2010年中山大學825經濟法學（B卷）考研真題及詳解

中山大學

2010年攻讀碩士學位研究生入學考試試題

科目代碼：825

科目名稱：經濟法學B卷

考試時間：1月10日下午

一、扼要解釋下列名詞。（30分）

1．宏觀調控法

2．市場中介組織

3．物權法定主義

4．有限合伙

5．破產財產

二、談談你對經濟法的地位與功能的認識。（30分）

三、論述我國對銀行業金融機構審慎監管制度的基本內容。（30分）

四、論述締約過失責任。（30分）

五、案例分析。（本題30分）

某汽車出租公司訴某財產保險公司保險合同糾紛案

原告：某汽車出租公司

被告：某財產保險公司

案情概要：

（1）2006年6月,原告的職員陳某（出租車司機）在—次交通事故中撞傷了駕駛摩托的的受害人熊某。交警發出《交通事故責任認定書》,認定原告負主要責任。經交警調解,陳某賠償熊某醫療費、財產損失及誤工費共25000元。

（2）熊某曾于2005年3月向友邦保險購買了友邦綜合定期壽險及六項附加險（該險種屬于人壽保險）,遂先將治療此次傷害的醫療費金額為17000元的單據交給友邦財產保險）。熊某將上述單據經陳某交給原告,原告持單據向被告申請理賠。收到理賠申請后,被告出具賠款計劃書及說明書,確認此次事故醫療費理賠金額為19000元,但認為因友邦保險公司已賠付17000元給受害方熊某,扣除該賠款后,被告只須賠付醫療費2,O00元給原告。原告見狀,遂授權陳某將熊某訴至法院,要求返還該17,000元款項,但法院認定陳某的請求不能成立。于是,原告轉而起訴被告,請求法院判令被告理賠17,000元給原告并承擔本案訴訟費。

（4）被告辯稱：被告與原告之間的保險合同屬財產保險合同性質,該合同依法適用損失補償原則（經濟補償原則）,保險目的旨在補償實際損失,本案中受害人熊某已獲得友邦保險公司賠償17,000元,原告不存在損失,受害人也不得從不同保險公司雙重受償,此款被告不予賠付是完全合法的,故原告的訴訟請求應予駁回。

問題

1．根據上述案情,請列舉出原告與被告、熊某與友邦保險公司的保險合同法律關系的當事人、關系人及其各自的稱謂。

2．“損失補償原則”的基本法律含義應當是怎樣的?

3．被告的抗辯能否成立,為什么?

參考答案：

中山大學

2010年攻讀碩士學位研究生入學考試試題

科目代碼：825

科目名稱：經濟法學B卷

考試時間：1月10日下午

一、扼要解釋下列名詞。（30分）

1．宏觀調控法

答：宏觀調控法是國家對國民經濟和社會發展運行進行規劃、調節和控制過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。宏觀調控法的調整對象是宏觀調控關系，是國家對國民經濟和社會發展運行進行規劃、調節和控制過程中發生的經濟關系。主要包括計劃調控關系、財稅調控關系、金融調控關系、產業調控關系、儲備調控關系、涉外調控關系等七大類宏觀調控關系，它們也可以合并為計劃、財稅、金融三大類調控關系。

2．市場中介組織

答：市場中介組織，是指依法設立，在國家機關與市場主體之間以及市場主體相互之間從事經濟運行的中間服務事業的自治性社會組織。市場中介組織有如下幾個特征：（1）依法設立；（2）在經濟運行中充當政府與市場普通主體之間的中間主體；（3）所從事的事業是經濟運行過程中的各種中間服務；（4）屬于社會自治性組織。

3．物權法定主義

答：所謂物權法定主義，是指物權的種類與內容只能由法律來規定，不允許當事人自由創設。物權法定原則的具體內容如下：①物權的種類法定，當事人不得隨意創設，學說稱為“類型強制”；②物權的內容法定，禁止當事人創設與物權法定內容相悖的物權，學說稱為“類型固定”；③物權的效力法定，當事人不得協議變更。

4．有限合伙

答：有限合伙是指由普通合伙人和有限合伙人共同組成的合伙組織，其中普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其出資為限承擔有限責任。有限合伙集有限責任與無限責任于一身，具有普通合伙與公司法人所不能同時具有的特殊優勢。有限合伙是如今現有的所有企業組織形式中最有利于高風險投資的組織形式。

5．破產財產

答：破產財產，在大陸法系中亦稱為破產財團。從形式意義上講，破產財產是指應依破產程序分配給破產債權人的破產人的財產。從實體意義上講，破產財產是指破產宣告時及破產程序終結前，破產人所有的供破產清償的全部財產。破產財產必須具備以下條件：（1）必須是債務人可以獨立支配的財產；（2）必須是破產程序終結前屬于破產企業的財產；（3）必須是可以依破產程序強制終結的財產。

二、談談你對經濟法的地位與功能的認識。（30分）

答：（一）經濟法的地位

經濟法的地位問題，通常是指經濟法在整個法律體系中有無自己的位置，以及具體位階如何的問題。

（1）從部門法的維度看經濟法的地位

隨著人們認識的逐漸深入，我國學者認為經濟法不僅有自己獨立的調整對象，而且所調整的主要是宏觀調控關系和市場規制關系。在明確界定了調整對象的情況下，按照傳統的部門法理論，經濟法當然可以成為一個獨立的法律部門，在整個法律體系當然可以有自己獨立的地位，并且是整個法律系統中日益重要的一個子系統。

（2）從法域維度看經濟法的地位

無論把經濟法放入爭論中的社會法法域，還是將其放入經過拓展的公法法域，學界都認為經濟法在上述法域中有其自己的地位，同時，通常也都不把它放入私法的法域。其實，第三法域就像第三部門一樣，本來就處于公共部門與私人部門之間的過渡地帶。

（3）經濟法在相鄰關系中的“地位”

所謂相鄰關系，在這里是指經濟法與其相鄰近部門法之間的關系，它所揭示的是經濟法的外部關系。從總體上說，經濟法作為公法中的一類規范的總稱，與憲法、行政法、刑法等傳統的公法規范在某些原理上存在著內在的一致性。同時，經濟法與私法規范也存在著一定的互補性，經濟法的有效調整，在很大程度上要以私法調整所形成的私法秩序為前提和基礎。

（二）經濟法的功能

經濟法的功能反映了其區別于其他法律部門的價值。而經濟法的功能在于保障和規范國家對市場的介入。這種規范和確認起到了維護市場競爭秩序和促進國民經濟持續穩定發展的作用。

（1）經濟法保障國家介入市場的權力

經濟法是確認國家具有干預經濟的權利的部門法。經濟法保障國家權力干預經濟具體表現在以下兩個方面：

①國家對市場的介入以經濟法律制度為合法依據

國家必須依法行使權力，沒有法律的規定國家不能干預經濟，換言之，經濟法律規范確定了政府可以介入經濟的尺度，政府的經濟管理行為只有以經濟法規定為依據才能有效成立。

②國家以非平等主體的身份參與市場

國家的非平等身份具體表現在經濟法律關系中經濟管理機關與經營者之間的地位不平等。具有強制力的經濟管理權力是國家實現其市場管理和宏觀調控職能所必需的，國家只有成為管理者而不是平等的交易主體才能發揮干預經濟的作用。

（2）經濟法規范國家介入市場的行為

經濟法不僅賦予國家干預經濟的權力，更重要的是要規范國家的干預行為。具體而言經濟法從調節的手段和范圍兩個方面對國家介入市場的行為給與規范。

①國家以管理、調控的方式介入市場

我國長期以來實行計劃經濟，國家曾經以直接參與經濟建設的方式介入經濟運行。經濟法中所講的國家管理經濟與計劃經濟時代的管理手段不同，不是直接經營企業，國家干預經濟應當以經濟、法律手段為主，行政手段為輔。經濟法作為調整具有社會公共性的經濟管理關系的法律，強調政府對經濟的適度干預，規范國家管理調控市場的方式。

②經濟法限制國家介入市場的程度

經濟法的本質是確認和規范國家干預市場，經濟法不僅保障國家干預經濟的權力，還規范制約國家介入經濟的范圍，具體表現在以下兩個方面：

a.維護市場經營主體的合法權益；

b.禁止限制市場經營主體的合法權益。

經濟法的地位，即經濟法在法的體系中的地位，它主要指經濟法是否為一個獨立法律部門，它的重要性及其與憲法和其他部門法的關系。在我國，經濟法學界相當一致的認為，經濟法是一個獨立的法律部門；整個法學界大多數人也認為，經濟法是一個獨立的法律部門。經濟法是獨立的法的部門，因為它的調整對象有特定的范圍，它只調整在國家協調本國經濟運行過程中發生的經濟關系，而且其調整對象同其他部門法的調整對象是可以分開的。

三、論述我國對銀行業金融機構審慎監管制度的基本內容。（30分）

答：審慎監管，是指監管部門以防范和化解銀行業風險為目的，通過制定一系列金融機構必須遵守的周密而謹慎的經營規則，客觀評價金融機構的風險狀況，并及時進行風險監測、預警和控制的監管模式。

我國《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》等有關金融法律法規借鑒國際銀行業監管慣例和《銀行業有效監管核心原則》的基本精神，確立了銀行業審慎監管的理念和原則，并將其作為銀行業監管的最重要的制度予以貫徹落實。

銀行業的審慎監管是通過兩方面內容實現的：一是通過銀行等金融機構執行監管當局制定的審慎經營規則，加強內部風險管理；二是通過監管當局檢查金融機構的審慎經營規則的執行情況，進行審慎評估并及時進行風險預警和控制。由此可見，確定審慎經營規則是審慎監管的基礎。根據《銀行業監督管理法》第21條規定，銀行業金融機構的審慎經營規則，由法律、行政法規規定，也可以由中國銀監會依照法律、行政法規制定。銀行業金融機構應當嚴格遵守審慎經營規則。目前，中國銀監會及其他有關部門已制定了一系列審慎經營規則，包括風險管理、內部控制、資本充足率、資產質量、損失準備金、風險集中、關聯交易、資產流動性等方面的內容。我國銀行業審慎監管制度中的三個主要方面是資本充足率、風險管理和內部控制的監管。

（1）資本充足率的監管

《資本充足率辦法》規定，商業銀行應建立完善的資本充足率評估制度和管理制度。商業銀行董事會承擔本銀行資本充足率管理的最終責任，其高級管理人員負責資本充足率管理的實施工作，包括制定本銀行資本充足率管理的規章制度，完善信用風險和市場風險的識別、計量和報告程序，定期評估資本充足率水平，并建立相應的資本管理機制，加強對資本評估程序的檢查和審計，確保各項監控措施的有效實施。

商業銀行應向銀監會報告未并表和并表后的資本充足率。中國銀監會對商業銀行資本充足率實行現場檢查和非現場監控。根據商業銀行的風險狀況及風險管理能力，銀監會可以要求單個銀行提高最低資本充足率標準。

按照資本充足率水平，中國銀監會對商業銀行實行分類管理，獎優限劣。

（2）風險管理的監管

中國銀監會依法對商業銀行的風險水平和風險管理體系實施監督管理。

商業銀行應當按照規定向銀監會報送與風險有關的財務會計、統計報表和其他報告。對于發生的引致風險的重大事件，商業銀行必須及時向銀監會報告。銀監會應當定期對商業銀行的風險管理狀況進行現場檢查，對于銀監會在監管中發現的有關風險管理的問題，商業銀行應當在規定的時限內提交整改方案并采取整改措施。商業銀行應當按照銀監會關于信息披露的有關規定，披露其風險狀況的定量和定性信息。

（3）內部控制的監管

商業銀行內部控制由以下五方面因素構成：

①內部控制環境

銀行應建立完善的公司治理組織架構，分權制衡；銀行應制定明確的內部控制政策．規定內部控制的原則和基本要求；應建立分工合理、職責明確、報告關系清晰的組織結構，明確所有與風險和內部控制有關的部門、崗位、人員的職責和權限。

②風險識別與評估

銀行應建立和保持書面程序，以持續對各類風險進行有效的識別與評估。

③內部控制措施

銀行應對其業務和管理活動采取控制措施；應考慮計算機系統環境下的業務運行特征，建立信息安全管理體系；應建立并保持預案和程序，以識別可能發生的意外事件或緊急情況。

④信息交流與反饋

銀行應建立并保持信息交流與溝通的程序，應建立并保持必要的內部控制體系文件。

⑤監督評價與糾正

銀行應對內部控制績效進行持續監測，對內部控制體系實施評價，董事會應采取措施保證定期對內部控制狀況進行評審，并根據評價結果進行持續改進。

四、論述締約過失責任。（30分）

答：締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方當事人故意或者過失地違反先合同義務，造成對方當事人信賴利益的損失時，依法應當承擔的民事賠償責任。締約過失責任制度是民事責任制度中一個重要的組成部分，1861年德國法學家耶林提出締約過失責任理論，被譽為法學上的發現，對各國立法和判例產生了深遠的影響。

（1）締約過失責任的特點

①締約過失責任是締結合同過程中產生的民事責任；

②締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任；

③締約過失責任保護的是一種信賴利益的損失；

④締約過失責任是一種彌補性的民事責任；

（2）締約過失責任的構成要件

①締約當事人違反先合同義務

締約過失責任作為一種責任形態存在，必須以先合同義務的存在及違反作為前提。先合同義務，是指合同成立之前，訂立合同的當事人依據誠實信用原則所承擔的協力、通知、保護、保密等義務。先合同義務不同于合同義務，其產生的基礎不是依法成立的合同，而是誠實信用原則。民事主體一旦進入締約過程中，就應當推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當事人依據誠實信用原則給予對方以照顧、忠實于對方、告知對方與合同有關并涉及對方財產、人身安全的事由。先合同義務的發生以雙方進入訂立合同過程為標志。如果民事主體之間沒有形成締約關系，則當然不發生締約過失問題。

②締約相對人受有損失

民事責任一般以損害事實的存在為成立條件，締約過失責任也不例外，只有締約一方違反先合同義務造成相對人損害時，才能產生締約過失責任。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失。

③違反先合同義務的一方有過錯

過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。

④過錯與損失之間有因果關系

這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯系。這就是損害結果的出現系締約過錯行為所必然引起，若對方遭受的損失非因一方的過錯，即使發生在締約過程中，即使出現了信賴利益的損害，也不產生締約過失責任。

（3）締約過失責任的主要類型

我國《合同法》第42條規定了締約過失責任的三種情形：

①假借訂立合同，惡意進行磋商

假借訂立合同，惡意進行磋商。是指當事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對人利益的行為。

②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況

在訂立合同的過程中，當事人負有如實告知的義務。一方故意隱瞞關于其自身的財產狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標的物的缺陷，以及其出賣的產品的性能和使用方法或者向對方提供不存在的虛假情況，從而給對方造成損失的，即產生締約過失責任。

③有其他違背誠實信用原則的行為

在訂立合同的過程中，當事人之間應依誠實信用原則履行協力、通知、保護、保密等義務，對此等先合同義務的違反，造成對方損失的，應承擔締約過失責任。

（4）締約過失責任的適用類型或范圍

由于締約過失責任的基礎在于違反了互相協助、互相照顧、互相告知、互相保護、互相誠實、互相保密等法定義務，所以根據這些義務的具體內容及締約人是否盡到必要的注意，可以將締約過失責任的類型分為以下幾種情形：

①給付自始客觀不能時的締約過失責任；

②合同不成立時的締約過失責任；

③合同無效或被撤銷時的締約過失責任；

④違反法定附隨義務或先合同義務時的締約過失責任；

⑤締約時締約人擅自撤回或撤銷要約時的締約過失責任；

⑥締約人因無權代理行為而產生的締約過失責任。

五、案例分析。（本題30分）

某汽車出租公司訴某財產保險公司保險合同糾紛案

原告：某汽車出租公司

被告：某財產保險公司

案情概要：

（1）2006年6月,原告的職員陳某（出租車司機）在—次交通事故中撞傷了駕駛摩托的的受害人熊某。交警發出《交通事故責任認定書》,認定原告負主要責任。經交警調解,陳某賠償熊某醫療費、財產損失及誤工費共25000元。

（2）熊某曾于2005年3月向友邦保險購買了友邦綜合定期壽險及六項附加險（該險種屬于人壽保險）,遂先將治療此次傷害的醫療費金額為17000元的單據交給友邦財產保險）。熊某將上述單據經陳某交給原告,原告持單據向被告申請理賠。收到理賠申請后,被告出具賠款計劃書及說明書,確認此次事故醫療費理賠金額為19000元,但認為因友邦保險公司已賠付17000元給受害方熊某,扣除該賠款后,被告只須賠付醫療費2,O00元給原告。原告見狀,遂授權陳某將熊某訴至法院,要求返還該17,000元款項,但法院認定陳某的請求不能成立。于是,原告轉而起訴被告,請求法院判令被告理賠17,000元給原告并承擔本案訴訟費。

（4）被告辯稱：被告與原告之間的保險合同屬財產保險合同性質,該合同依法適用損失補償原則（經濟補償原則）,保險目的旨在補償實際損失,本案中受害人熊某已獲得友邦保險公司賠償17,000元,原告不存在損失,受害人也不得從不同保險公司雙重受償,此款被告不予賠付是完全合法的,故原告的訴訟請求應予駁回。

問題

1．根據上述案情,請列舉出原告與被告、熊某與友邦保險公司的保險合同法律關系的當事人、關系人及其各自的稱謂。

答：熊某與友邦保險公司之間訂立了人身保險合同，熊某是投保人、友邦保險公司是保險人。

原告與被告之間訂立的是財產保險合同，原告是投保人，被告是保險人。

2．“損失補償原則”的基本法律含義應當是怎樣的?

答：損失補償原則是指當保險事故發生時，被保險人從保險人所得到的賠償應正好填補被保險人因保險事故所造成的保險金額范圍內的損失。這是財產保險理賠的基本原則。通過補償，使被保險人的保險標的在經濟上恢復到受損前的狀態，不允許被保險人因損失而獲得額外的利益。補償原則的實現方式通常有現金付、修理、更換和重置。

在損失補償原則適用中，其含義可以分為三個層次：①保險人向被保險人支付的保險金，不能超過被保險人的實際損失；②當發生重復保險時，各保險人支付的賠款總和，不能超過被保險人的實際損失；③當保險損失由第三者責任造成時，保險人支付的保險金與第三者賠償的總和，不能超過被保險人的實際損失。財產保險適用損失補償原則。因第三者侵權而引發的財產保險事故，也適用上述原則。

3．被告的抗辯能否成立,為什么?

答：被告抗辯不成立。

雖然原告與被告之間的合同屬于財產保險合同，但是熊某與友邦保險公司之間的合同則是人身保險合同。《保險法》第四十六條規定，被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償的權利，但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求賠償。因此熊某在向友邦保險公司追償后，仍然可以再向原告請求賠償。此時，原告因交通事故遭受的損害賠償應當由被告給予保險理賠。

因此，本案中，被告的抗辯不能成立。