2014年中山大學825經濟法學（B卷）考研真題及詳解

中山大學

二零一四年攻讀碩士學位研究生入學考試試題

科目代碼：825

科目名稱：經濟法學B卷

一、名詞解釋（每個7分，共35分）

1．經營者集中

2．資本充足率

3．內幕交易

4．中央銀行

5．侵權行為

二、論述題（40分）

試論稅收法定主義與契約自由的關系。

三、闡述題（35分）

試述營業稅改征增值稅及其立法新問題。

四、立法評析題（40）

2013年3月l日，《深圳經濟特區商事登記若干規定》正式實施，這是深圳在我國試點商事登記制度改革的成果。該規定中有以下內容為立法亮點：

（1）商事登記機關只對申請人提交的材料進行形式審查；

（2）有限責任公司實行注冊資本認繳登記制度；

（3）投資人不需要提供驗資證明；

（4）商事主體領取營業執照后，除經營范圍中屬于法律、法規規定應當經批準的項目，即可依法開展經營活動。

請對《深圳經濟特區商事登記若干規定》的上述內容進行評析。

參考答案：

中山大學

二零一四年攻讀碩士學位研究生入學考試試題

科目代碼：825

科目名稱：經濟法學B卷

一、名詞解釋（每個7分，共35分）

1．經營者集中

答：經營者集中是指經營者通過合并、資產購買、股份購買、合同約定（聯營、合營）、人事安排、技術控制等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。我國《反壟斷法》規定，經營者集中是指下列情形：①經營者合并；②經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；③經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

2．資本充足率

答：資本充足率（Capital Adequacy Ratio），又叫資本風險（加權）資產率。資本充足率是指商業銀行持有的、符合監管當局規定的資本與商業銀行風險加權資產之間的比率，用以衡量銀行的資本充足程度。自1988年被寫入《巴塞爾資本協議》，資本充足率已成為衡量銀行運營穩健性的公認的國際標準。國家調控者跟蹤一個銀行的CAR來保證銀行可以化解吸收一定量的風險。資本充足率是保證銀行等金融機構正常運營和發展所必需的資本比率。各國金融管理當局一般都有對商業銀行資本充足率的管制，目的是監測銀行抵御風險的能力。資本充足率有不同的口徑，主要比率有資本對存款的比率、資本對負債的比率、資本對總資產的比率、資本對風險資產的比率等。

3．內幕交易

答：內幕交易是指知悉證券交易內幕信息的知情人和以不正當手段獲取內幕信息的其它人員違反法律、法規的規定，泄露內幕信息，根據內幕信息買賣證券或者向他人提出買賣證券建議的行為。內幕交易行為人為達到獲利或避損的目的，利用其特殊地位或機會獲取內幕信息進行證券交易，違反了證券市場“公開、公平、公正”的原則，侵犯了投資公眾的平等知情權和財產權益。我國《證券法》第七十三條規定：“禁止證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易活動。”第七十六條第三款則進一步規定：“內幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任。”

4．中央銀行

答：中央銀行是國家賦予其制定和執行貨幣政策，對國民經濟進行宏觀調控，對金融機構乃至金融業進行監督管理的特殊的金融機構。中央銀行是一國最高的貨幣金融管理機構，在各國金融體系中居于主導地位。中央銀行的職能是宏觀調控、保障金融安全與穩定、金融服務。中央銀行有發行的銀行、政府的銀行、銀行的銀行、調控宏觀經濟的銀行四大職能。

5．侵權行為

答：侵權行為是指民事主體違反民事義務，由于過錯侵害他人合法權益依法應當承擔民事責任的行為，以及侵害他人合法權益，無論有無過錯，依法應承擔民事責任的行為。侵權行為分為一般侵權行為和特殊侵權行為兩類。一般侵權行為的構成要件包括：有加害行為、有損害事實的存在、加害行為與損害事實之間有因果關系、行為人主觀上有過錯四個方面。特殊侵權行為的構成要件包括：有加害行為、有損害事實的存在、加害行為與損害事實之間有因果關系三個方面。

二、論述題（40分）

試論稅收法定主義與契約自由的關系。

答：（1）稅收法定主義

稅收法定主義，又稱為稅收法律主義、稅捐法定主義、稅收法定主義原則和稅收法定原則等，稅收法定原則，是指稅法主體的權利義務必須由法律加以規定，稅法的各類構成要素都必須且只能由法律予以明確規定；征納主體的權利義務只以法律規定為依據，沒有法律依據，任何主體不得征稅或減免稅收。

稅收法定主義的具體內容歸納為如下三個部分：

①稅種法定原則。其基本含義是，稅種必須由法律予以規定；一個稅種必相對應于一部稅種法律；非經稅種法律規定，征稅主體沒有征收權利（力），納稅主體不負繳納義務。這是發生稅收關系的法律前提，是稅收法定主義的首要內容。

②稅收要素確定原則。其基本含義是，稅收要素須由法律明確規定。在某種意義上說，稅收要素是稅收（法律）關系得以具體化的客觀標準，各稅收要素對應于稅收法律關系的各環節，是其得以全面展開的法律依據，故稅收要素確定原則構成稅收法定主義的核心內容。稅法要素具體包括：稅種、征稅主體、納稅主體、征稅對象、稅率、納稅環節、期限和地點、減免稅、稅務爭議和稅收法律責任等內容。

③程序法定原則。該原則側重于程序。其基本含義是，稅收法律關系中的實體權利義務得以實現所依據的程序性要素須經法律規定，且征納主體各方均須依法定程序行事。稅收程序法定原則具體包括以下三方面內容：a．稅種及稅收要素均須經法定程序以法律形式予以確定；b．非經法定程序并以法律形式，不得對已為法定之稅種及稅收要素作出任何變更；c．在稅收活動中，征稅主體及納稅主體均須依法定程序行事。以上三部分內容相輔相成，缺一不可，共同構成了程序法定原則的完整內容。

（2）契約自由

契約自由是指個人依照自己的理性判斷，自主參與市民生活，管理自己的私人事務，不受國家權力和其他組織的非法干預。契約自由建立在19世紀個人自由主義之上，排除了當時封建身份關系及各種法律對個人的束縛，對于維護個人自由與尊嚴，促進經濟發展具有重要意義。契約自由原則強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，充分關注個體利益和最大限度地發揮個體的主觀能動性和積極性，以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。

在私法范圍內，個人能夠自主地參與經濟活動，自由處分其私有財產，進而促進市場交易，優化資源配置，推動社會經濟發展。政府作為私有財產的守護神，實行不干涉主義，承認并且保障私有權利的實現。因此，各國民法都強調個人私有財產神圣不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治和效益公平，以避免國家對個人權利的侵犯。

在稅收法律關系中，契約自由主要在于使納稅人在法律允許的范圍內自由地行使稅收籌劃權利，實現其經濟利益的最大化，這種基于對稅收籌劃利益的追求（少交稅或不繳稅）而生的稅收自由化導向，使稅收籌劃工作得到了廣泛開展并日趨繁榮。

（3）稅收法定與契約自由之間的對立統一關系

稅收法定與私法自治二者之間是對立統一的關系，表面上看，它給人們一種相互對立的印象，但在實際生活中，二者恰恰是和諧共存、相互補充、相互融合的關系，這正是稅收籌劃法律存在之根據。稅收法定與私法自治相互融合，共同保障納稅人稅收籌劃權利的實現。

①稅收法定的根本目的是對納稅人權利的保護，并不背離契約自由原則。將征稅權的行使限定在法律規定的范圍內，確定征納雙方的權利義務必須以法律規定為依據，這是民主和法治原則在稅法上的充分體現。納稅人不僅在法律規定之外可以自由行使其稅收籌劃權利，在稅法規定的各種納稅范圍內，人們仍然有根據自己生產、生活需要任意選擇生產經營方式的自由，如何發生經濟關系，形成納稅法律義務，純由當事人定奪。納稅人享有處分其財產權利的自由，但自由如果沒有法律的約束，最終將導致自由的淪喪；權利如果沒有法律的約束，同樣導致權利的濫用。稅收法定不僅無損于私法自治，而且有助于確立納稅人的稅收籌劃權利，為其稅收籌劃提供保障。

②稅收法定對契約自由的限制，不僅不會妨害契約自由原則的適用，還是意思自治、契約自由的強有力的制度保障。若不采取稅收法定，社會各利益集團可能會恣意侵擾契約自由，稅收秩序及契約自由將難以實現，維護稅收法定可以有效避免公權力對私權力及市場交易秩序的介入和侵擾。

③稅收法定不是封閉的，而是開放的，對鼓勵國家產業發展，引導企業經營，調整契約自由具有現實意義。稅收是國家實現宏觀調控的手段，稅法是稅收政策的直接體現，國家刺激、抑制經濟活動，往往利用或高或低的稅負來進行宏觀調控，而納稅人受稅后利潤最大化的驅使，進行稅收籌劃，尋找低稅點，對國家的稅收法律作出反應有其存在的客觀必然性，也使國家稅收法治得以實現，稅收政策得以落實。

由以上分析可見，在稅法領域稅收法定與契約自由既是相互矛盾、相互對立的，又是相互協調、相互統一的。稅收法定為稅收籌劃規定了一種權利界線，一條不可逾越的鴻溝，否則就會構成偷稅、漏稅等不法行為，受到法律的制裁與懲罰。而契約自由則促進了稅收籌劃的開展，是稅收籌劃的內動力。稅收法定與契約自由共同奠定了稅收籌劃法理存在的基石，其最終目標在于對公民私有財產權利的確認和保障。

三、闡述題（35分）

試述營業稅改征增值稅及其立法新問題。

答：（1）營業稅改征增值稅后可能會出現的問題，具體表現為：

①銷項稅率提高，進項稅額沒有保障，造成抵扣少，按照銷項稅和進項稅的差額交稅，稅負提高。

②影響利潤實現，減少了所得稅。例如：運輸企業，本地加油可以取得增值稅專用發票，可以抵扣，但是車輛到外地加油，無法取得增值稅專用發票，正常抵扣這塊沒有了，該抵扣的進項稅變成了成本，減少了利潤，減少了所得稅，相當于地方財政收入轉給了國家。

（2）營業稅改增值稅對企業的影響，具體表現為：

①營業稅是可以抵所得稅的，而增值稅不可以。

②從上海試點的情況看，營改增對于企業而言是機遇與挑戰并存。一方面，營改增可以克服重復征稅的弊端，對于大部分企業可以降低稅負；尤其對于占企業總數近70%的8.8萬戶小規模納稅人由原來按5%稅率繳納營業稅調整為目前按3%稅率繳納增值稅，原本稅負相對較重的小微企業成為此項改革最大的受益者。

③在經濟下行壓力加大的情況下，營改增有力地支持和促進了小微企業的健康發展。但是試點開始階段，部分企業會由于生產周期、成本結構等原因，進項稅額較少，加之試點范圍有限，從非試點地區無法取得增值稅專用發票，因此出現稅負增加的情況。

④營改增后交通運輸業稅負有所提升，一方面是稅改前交通運輸適用3%的營業稅，稅改后變成11%的增值稅，扣抵進項稅后稅負仍有所提升；另一方面，交通運輸業受實際操作的影響，取得增值稅專用發票困難，也使得其稅負有所提升。

⑤北京營改增對于一般百姓的影響不大，主要是降低中小企業稅負，鼓勵大學生自主創業，推動小型企業的發展，提高小型企業的在市場中的競爭力。同時營改增也解決了大中型企業多重納稅的問題。

⑥根據測算，營改增如全國鋪開，年稅收收入預計凈減少1000億元以上。如今，我國已處在經濟轉型的關鍵時期，通過營改增的提速，理順增值稅鏈條，為服務業等第三產業降低稅負，將有利于推動經濟的轉型調整。

⑦根據測算，營改增后，將帶動GDP增長0.5%左右，第三產業和生產性服務業增加值占比將分別提高0.3%和0.2%，高能耗行業增加值占比降低0.4%。

（3）營改增試點的不足之處和相關改進

①營改增政策中試點范圍的邊界比較模糊

隨著上海市現代服務業的專業化發展，新的服務業務不斷涌現。由于本次試點政策中的試點范圍采用的是正面列舉方式，因此很多服務型企業的主營業務范圍不在本次試點范圍內。這部分企業是否納入試點范圍存在一定的不確定性，這也給尋租留有了一定空間。

②稅收優惠政策不夠清晰明了

營改增試點政策既涉及營業稅，也涉及增值稅，企業持續經營，但是納稅卻是按期申報，因此在稅收政策上涉及營業稅和增值稅，而在時點上也涉及跨期業務的稅務處理問題。一些行業原來執行的營業稅優惠政策，改為增值稅后，是否還可以繼續執行，如果不能執行，該如何處理后續問題，目前關于這一點還未完全明確。

③出口應稅勞務的政策尚未完善

我國是工業品出口大國，可是對外的服務貿易卻一直徘徊不前。隨著經濟結構轉型，上海市GDP中超過50%的服務性行業也將承擔越來越多實現稅收收入的責任。本次營改增試點有效降低了行業中的重復納稅行為，為行業減負的同時，更鼓勵服務性行業走出去。然而，本次營改增稅收政策中，對于服務貿易的出口中免抵退政策有很多不清晰的地方，對鼓勵服務貿易出口，未起到有效的促進作用。

④與非試點地區業務銜接問題及跨期業務納稅問題

本次試點僅在上海實行，而企業提供性勞務卻是全國性甚至國際性的，這就讓試點企業在上海市以外提供服務勞務、非試點企業在上海提供服務勞務時都面臨地域上的政策銜接問題，容易產生“洼地效應”，造成資金集中流向試點地區。對于納稅地點、納稅義務發生時間和納稅義務扣繳人的不清晰，讓很多納稅人無所適從。

⑤試點范圍有限，部分試點行業稅負率不降反升

由于本次營改增試點只在部分服務業實行，增值稅的鏈條尚不完整，導致部分行業在短期內稅負率不降反升。部分現代服務業的成本集中在房租、人工成本、差旅費等，這些成本項目都無法抵扣增值稅，除了原納入營業稅差額征收的部分服務性行業，其他行業的流轉稅稅負率不降反升。

⑥其他問題

在本次營改增試點政策中，對于實際業務中很多涉稅問題，比如增值稅發票的開具、勞務的銷售額確定、混合銷售、兼營業務、進項轉出和視同銷售、服務外包等，存在很多文件空白點。目前稅收征管多以部門規章為執法依據，立法層級不高。由于我國是有著成文法傳統的法治國家，稅務法規的執行依賴于一線稅收管理人員對法條的理解，而基層稅務管理人員未必能夠清楚的了解立法精神和背景，因此前在試點過程中，部分納稅人反映從不同口徑給予的答復不盡相同，也導致了納稅人對稅收政策的不理解，無法更好地遵守相關法律法規和政策規定。

四、立法評析題（40）

2013年3月l日，《深圳經濟特區商事登記若干規定》正式實施，這是深圳在我國試點商事登記制度改革的成果。該規定中有以下內容為立法亮點：

（1）商事登記機關只對申請人提交的材料進行形式審查；

（2）有限責任公司實行注冊資本認繳登記制度；

（3）投資人不需要提供驗資證明；

（4）商事主體領取營業執照后，除經營范圍中屬于法律、法規規定應當經批準的項目，即可依法開展經營活動。

請對《深圳經濟特區商事登記若干規定》的上述內容進行評析。

答：（1）明確商事登記機關對申請人提交的材料進行形式審查，申請人應當對其提交的材料內容的真實性負責。

長期以來，我國商事登記實行“折中審查”模式，即“形式審查為主。實質審查為輔”。但在登記實踐中，受現實條件制約，對實質審查的邊界難以把握，造成實質審查的自由裁量權較大，既增加了申請人負擔，同時在當前尚不完善的追責制度下，登記機關也承擔著權責不對等的執法風險問題。明確商事登記的形式審查原則，有利于提高經濟效率、減少登記申請人的成本，有利于登記機關在職權能力范圍內履行審查職責，也有利于樹立商事主體的自身信用意識，加強信用體系建設和事后的監管。

（2）明確商事主體的經營范圍由章程、協議、申請書等確定。

商事登記機關應當參照國民經濟行業分類標準制定經營范圍分類目錄，為申請者提供指引。改革后的營業執照不再記載企業的經營范圍，但社會各利益主體可以通過商事主體公示信息予以查詢。

長期以來，經營范圍的問題一直困擾著企業及企業登記機關。一方面，企業和登記機關均需要花費大量的成本來明確經營范圍；另一方面，隨著經濟社會的迅速發展，交易活動愈加頻繁，新興行業和新型業態層出不窮，現行國民經濟行業分類不能滿足形勢發展要求，企業經營范圍的核定也就成為了一個難題。

根據深圳、珠海經濟特區商事登記立法，商事主體的經營范圍不再作為登記事項（改為備案事項），將確定經營范圍的權利交回給了企業，體現了商事登記從“審批許可”向“核準登記”的轉變，以及“有限政府”的轉變。通過經營范圍的改革，進一步厘清政府與市場的關系，引導商事主體自主經營、誠信經營，營造誠實守信的營商環境。改革后的營業執照不再記載企業的經營范圍，但社會公眾可以通過政府信息公示平臺查詢。

（3）明確有限公司實行注冊資本認繳制度。

申請人申請有限責任公司設立登記時，商事登記機關登記其全體股東認繳的注冊資本總額，無需登記實收資本，申請人無需提交驗資證明文件。

現行企業注冊資本制度設計，存在一些與市場經濟發展不相適應的地方，存在的問題包括：①驗資手續繁瑣，期限過長，增加了企業設立的成本；②現行規定允許股東可以用實物、知識產權、土地使用權、股權、債權等出資，但由于公司尚未成立，設立之初無法完成過戶轉讓手續；一些驗資機構出于逐利目的，與投資人串通，以墊資的方式驗資，或出具虛假驗資報告等，滋生大量“兩虛一逃”（虛報注冊資本、虛假出資和抽逃出資）違法行為。

現行注冊資本制度設計預期與經濟快速發展實際存在一定差距，不能真實反映企業的資產實力，對企業乃至經濟發展產生了一定的制約，也帶來了影響社會信用和市場經濟秩序的制度性問題。探索注冊資本登記認繳制度改革，有助于積極破解注冊資本存在的“玻璃門”等難題，降低企業進入市場成本，進一步提高行政效率，疏導“兩虛一逃”等違法違規行為，為企業發展、社會信用建設提供新的動力。