2014年北京大學878法學綜合（行政法部分）考研真題及詳解

北京大學法學院

2014年碩士研究生入學考試試題

考試科目：878法學綜合

行政法

3．什么是行政法上的比例原則？它的基本含義是什么？

4．簡述具體行政行為的形式確定力？它有什么意義？

5．行政強制法上規(guī)定可以設定行政強制措施的法律文件有哪些？它們分別有哪些設定權(quán)限？

參考答案：

北京大學法學院

2014年碩士研究生入學考試試題

考試科目：878法學綜合

行政法

3．什么是行政法上的比例原則？它的基本含義是什么？

答：（1）行政法上的比例原則，是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對相對人侵害最小的方式而進行。

①廣義的比例原則主要有三項要求，即包括三項次級原則：

a．必要性原則。行政機關(guān)擬實施行政行為，特別是實施對行政相對人權(quán)益不利的行政行為時，只有認定該行為對于達到相應行政目的或目標是必要和必需的，才能實施。

b．適當性原則。行政機關(guān)擬實施行政行為，必須先進行利益衡量，只有通過利益衡量，確認實施該行為對于實現(xiàn)相應行政目標是適當?shù)模铱赡苋〉玫睦娲笥诳赡軗p害的利益，收益大于成本，才能實施。

c．最小損害原則。行政機關(guān)實施行政行為，必須在多種方案中進行選擇，擇其對行政相對人權(quán)益損害最小的方案實施。

②狹義的比例原則，即最小損害原則，指行政機關(guān)實施行政行為，其目的和手段必須對稱和相適應。行政機關(guān)不得采取超過目的需要的過度的措施，應盡可能使行政相對人的損失減少到最低限度。

（2）比例原則的基本含義

①比例原則的基本含義是行政機關(guān)實施行政行為應兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益，如為實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應將這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，保持二者處于適度的比例。

②比例原則的三項內(nèi)容分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系，不可或缺，構(gòu)成了傳統(tǒng)比例原則完整而豐富的內(nèi)涵。

③該原則主要用于解決自由裁量問題，但許多西方國家認為，必要性原則是一個強行性的法律問題，而非裁量問題。就立法機關(guān)而言，如果其針對特定目標所設立的手段在各種手段中并非對公民權(quán)利限制最小的或者在司法和行政機關(guān)享有較大自由裁量權(quán)的領(lǐng)域未對該自由裁量權(quán)的行使設置任何限制性規(guī)定，那么該立法就可能因違反比例原則而被宣告違憲。就司法和行政機關(guān)而言，即使其針對特定目標所選擇的手段并未超出制定法明確規(guī)定的范圍，但如果根據(jù)當時的主客觀條件，該手段在多種可能達到既定目標的手段中并非是對公民權(quán)利限制最小的，那么該手段的運用也構(gòu)成對比例原則的違反而應被宣告為違法。

4．簡述具體行政行為的形式確定力？它有什么意義？

答：（1）具體行政行為的確定力，是指已生效具體行政行為對行政主體和行政相對人所具有的不受任意改變的法律效力。這里的改變，既包括撤銷、重作也包括變更。確定力可以分為形式上的確定力和實質(zhì)上的確定力。

形式上的確定力，是指不可爭力，是具體行政行為對相對人的一種法律效力，指除無效具體行政行為外，在復議或訴訟期限屆滿后相對人不能再要求改變具體行政行為。即行政處罰決定作出后一定期間內(nèi)，被處罰的當事人沒有表示異議，也沒有向復議機關(guān)申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟，請求變更或撤銷行政處罰決定，在法定的期間過后即認為行政處罰決定合法適當，確定生效，而不能變動。

（2）意義：具體行政行為的形式確定力的意義在于維護了具體行政行為的穩(wěn)定性和公信力。形式上的確定力要求被處罰的當事人如果在行政處罰作出后的一定時間內(nèi)沒有表示異議，那么，作為具體行政行為的做出者——行政有權(quán)機關(guān)不得更改行政行為，這就在一定程度上維護了法律的穩(wěn)定性，并且增強了人們對于行政機關(guān)所作具體行政行為的信賴，公眾可以對法律逐漸建立起預知，可以更加自覺地規(guī)范自己的行為，從而使法律起到很好的社會的指引作用，最終實現(xiàn)法律的公信力，完善法治進程。

5．行政強制法上規(guī)定可以設定行政強制措施的法律文件有哪些？它們分別有哪些設定權(quán)限？

答：行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。

（1）可以設定行政強制措施的法律文件

行政強制措施的種類：①限制公民人身自由；②查封場所、設施或者財物；③扣押財物；④凍結(jié)存款、匯款；⑤其他行政強制措施。

《行政強制法》第10條規(guī)定：“行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設定除本法第9條第1項、第4項和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定本法第9條第2項、第3項的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施。”

由此可知，可以設定行政強制措施的法律文件主要有：①法律；②行政法規(guī)；③地方性法規(guī)。

（2）設定行政強制措施的權(quán)限

①法律對行政強制措施具有絕對的保留，任何行政強制措施都應由法律進行規(guī)定。

②行政法規(guī)可以設定行政強制措施，但是法律對其設定權(quán)具有限制性規(guī)定：行政法規(guī)只能對法律尚未規(guī)定、且屬于國務院行政管理職權(quán)事項的、除限制人身自由和凍結(jié)存款、匯款的措施進行規(guī)定。即限制人身自由以及凍結(jié)存款、匯款的強制措施只能由法律進行規(guī)定。

③地方性法規(guī)可以對查封場所、設施或者財物，扣押財物作出規(guī)定，但是除此之外，不得設定行政強制措施。