2013年北京大學(xué)647憲法與行政法考研真題及詳解

北京大學(xué)

2013年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：647憲法與行政法

憲法部分

1．2008年底，最高法院廢止了2001年對(duì)“齊玉苓訴陳曉琪等”案的批復(fù)，但是，沒有說(shuō)明理由。請(qǐng)論述“憲法司法化”在中國(guó)憲法框架下的合法性問題。（20分）

2．政黨是否具有憲法地位?為什么?從憲政國(guó)家的理論和實(shí)踐來(lái)看，政黨和國(guó)家之間應(yīng)該保持一種什么性質(zhì)的關(guān)系?國(guó)家在政黨的財(cái)政資助和媒體宣傳方面應(yīng)遵守什么原則?試舉例說(shuō)明。和西方國(guó)家相比，中國(guó)的政黨和國(guó)家關(guān)系有什么特點(diǎn)?（20分）

3．歷年來(lái)，教育部發(fā)布的高校招生工作規(guī)定明確要求，學(xué)生在戶籍所在地報(bào)名參加高考和招生，導(dǎo)致隨父母遷入城市就學(xué)的學(xué)生無(wú)法在學(xué)籍所在地報(bào)名高考。請(qǐng)分析此類規(guī)定和各地不允許隨遷子女在就讀地高考政策的合憲性。你認(rèn)為應(yīng)該如何解決隨遷子女的高考問題?（30分）

行政法部分

1．2000年，A區(qū)政府發(fā)出通告，主要內(nèi)容是：（1）某地?cái)M建設(shè)工業(yè)園區(qū)；（2）歡迎各方投資建設(shè)。企業(yè)甲、乙、丙等前往該區(qū)，除了國(guó)有土地使用權(quán)出讓手續(xù)以外的其他相關(guān)手續(xù)，皆予以辦齊，并投入資金建廠運(yùn)營(yíng)。2010年，A區(qū)政府再次發(fā)出通告，主要內(nèi)容為：（1）該工業(yè)園區(qū)所涉土地仍屬農(nóng)村集體所有性質(zhì)，未經(jīng)合法程序轉(zhuǎn)為國(guó)有土地；（2）責(zé)令工業(yè)園區(qū)內(nèi)企業(yè)限期搬出，逾期未搬的，將作為違法建筑予以拆除。

題目：

（1）請(qǐng)以行政法之信賴保護(hù)原則評(píng)析此案；

（2）若企業(yè)明知未辦理國(guó)有土地使用權(quán)出讓手續(xù)是違法的，其因此受到的利益損失是否可以得到全額賠償?（30分）

2．企業(yè)甲、乙、丙等向A區(qū)政府提出政府信息公開申請(qǐng)，請(qǐng)求公開：A區(qū)政府討論建設(shè)工業(yè)園區(qū)的相關(guān)會(huì)議的會(huì)議紀(jì)要，尤其是關(guān)于工業(yè)園區(qū)所涉集體土地如何轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的內(nèi)容。A區(qū)政府以相關(guān)會(huì)議紀(jì)要屬于“過(guò)程中信息”、公開會(huì)導(dǎo)致以后此類會(huì)議的參加者不能暢所欲言為由，拒絕公開。

題目：

（1）你是否同意A區(qū)政府的理由?為什么?

（2）“過(guò)程中信息”的內(nèi)容和形式多樣，有的涉及與會(huì)者在討論過(guò)程中對(duì)某些問題的認(rèn)識(shí)、看法，有的涉及最后支持政府決策的理由，你認(rèn)為是否應(yīng)該區(qū)別對(duì)待?為什么？（20分）

3．企業(yè)甲、乙、丙等在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中有大量排污情況，導(dǎo)致當(dāng)?shù)匾粭l全國(guó)知名的河流受到嚴(yán)重污染。雖經(jīng)當(dāng)?shù)鼐用裾?qǐng)求，A區(qū)環(huán)保局未予及時(shí)處理。某高校環(huán)境法教授，以A區(qū)環(huán)保局不作為為由，向法院提起行政訴訟。此案被媒體譽(yù)為“行政公益訴訟”。

題目：

（1）A區(qū)環(huán)保局并非對(duì)所有排污企業(yè)都不予處理，此案中的不作為實(shí)際上是“選擇性執(zhí)法”的結(jié)果，對(duì)此不作為，是否可以提起行政訴訟?

（2）若可以提起訴訟，你如何對(duì)待原告資格問題?（30分）

參考答案：

北京大學(xué)

2013年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：647憲法與行政法

憲法部分

1．2008年底，最高法院廢止了2001年對(duì)“齊玉苓訴陳曉琪等”案的批復(fù)，但是，沒有說(shuō)明理由。請(qǐng)論述“憲法司法化”在中國(guó)憲法框架下的合法性問題。（20分）

答：（1）“憲法司法化”包括以下兩層含義：

①法院根據(jù)憲法的規(guī)定來(lái)審理案件；

②法院以憲法作為違憲審查的依據(jù)對(duì)相關(guān)立法進(jìn)行審查，與憲法相抵觸的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章、司法解釋等，法院不予適用。

最高法院在2001年對(duì)“齊玉苓訴陳曉琪等”案的批復(fù)中認(rèn)為：陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。顯然，最高法院的批復(fù)是在第一種含義上使用這個(gè)概念的。但是，學(xué)界相當(dāng)多的討論是在第二種含義上進(jìn)行的，提出憲法司法化概念的王磊教授在談?wù)撨@個(gè)概念時(shí)即認(rèn)為：如果確定了法院的司法審查權(quán)，一個(gè)違憲的法規(guī)，就可以通過(guò)法院的審查來(lái)廢止，法院可以宣布無(wú)效而不適用。因此，我們從這兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)識(shí)“憲法司法化”的合法性。

（2）作為直接適用的憲法司法化

我國(guó)憲法在序言中強(qiáng)調(diào)，憲法是國(guó)家的根本法，具有最高法律效力。全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。人民法院作為重要的國(guó)家機(jī)關(guān)當(dāng)然負(fù)有保證憲法實(shí)施的職責(zé)，這實(shí)際上就是憲法司法化的內(nèi)涵。憲法第33條規(guī)定，任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利。因此當(dāng)公民因自己憲法規(guī)定的權(quán)利遭受侵害而訴諸人民法院時(shí)，人民法院即應(yīng)該保護(hù)其憲法權(quán)利。正如王磊教授所言，“憲法首先是法，其次才是根本法，否則，我們?nèi)绻皇翘釕椃ㄊ歉痉ǎ浟藨椃ǖ幕緦傩允欠ǎ浣Y(jié)果只能是將憲法束之高閣，使我們感覺不到憲法的存在。”

（3）作為違憲審查的憲法司法化

我國(guó)憲法第5條規(guī)定：一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。依法治國(guó)的必要條件之一，即為法律體系在憲法之下的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。如果法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章、司法解釋等規(guī)范任意與憲法相抵觸，必然導(dǎo)致法體系內(nèi)部的混亂，而這根本就無(wú)法實(shí)現(xiàn)正常的法秩序：根據(jù)憲法制定的《立法法》規(guī)定第4條，立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國(guó)家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。而在這個(gè)過(guò)程中，由中立且適用嚴(yán)謹(jǐn)程序的法院進(jìn)行相關(guān)解釋與裁決就顯得很有必要。

2．政黨是否具有憲法地位?為什么?從憲政國(guó)家的理論和實(shí)踐來(lái)看，政黨和國(guó)家之間應(yīng)該保持一種什么性質(zhì)的關(guān)系?國(guó)家在政黨的財(cái)政資助和媒體宣傳方面應(yīng)遵守什么原則?試舉例說(shuō)明。和西方國(guó)家相比，中國(guó)的政黨和國(guó)家關(guān)系有什么特點(diǎn)?（20分）

答：（1）政黨具有憲法地位

政黨是指人們基于共同意志和利益、以控制國(guó)家政權(quán)為目的而形成和建立起來(lái)的政治組織。從當(dāng)今各國(guó)的憲法規(guī)定來(lái)看，大多數(shù)國(guó)家都規(guī)定了政黨的憲法地位。

（2）政黨具有憲法地位的理由

①政黨在現(xiàn)代民主政體中，對(duì)于利益表達(dá)和溝通、組織選舉和政治錄用、制定政府公共政策、進(jìn)行政治宣傳和教育都起著重要作用，具有公共性質(zhì)；

②它也與公民結(jié)社自由緊密相關(guān)。因此，規(guī)定政黨的憲法地位實(shí)屬必要。

（3）政黨和國(guó)家之間應(yīng)當(dāng)保持的關(guān)系

政黨作為一種介于公民與國(guó)家之間的社會(huì)組織，其本身不是國(guó)家機(jī)構(gòu)，它與國(guó)家應(yīng)該保持相互獨(dú)立的關(guān)系。

（4）國(guó)家在政黨的財(cái)政資助和媒體宣傳方面應(yīng)遵守的原則

①“政黨分家”原則。如上題所述，政黨與國(guó)家之間應(yīng)當(dāng)保持相互獨(dú)立的關(guān)系。因此，二者應(yīng)該在組織、人事、資金等方面相互獨(dú)立。就美國(guó)而言，政黨與政府即嚴(yán)格遵守“黨政分家”的原則。盡管在總統(tǒng)選舉中政黨發(fā)揮著重要作用，但是一旦完成組織選舉的任務(wù)，政黨的使命就宣告結(jié)束。根據(jù)英國(guó)的憲法習(xí)慣，下議院多數(shù)黨領(lǐng)袖就是首相，即便如此，執(zhí)政黨與政府之間仍然是兩套獨(dú)立的系統(tǒng)。不容忽視的是，只有保持政黨與政府的相互獨(dú)立，才能防止執(zhí)政黨限制在野黨，才能更好地發(fā)揮反對(duì)黨對(duì)政府的監(jiān)督以及政策競(jìng)爭(zhēng)的作用，也才能保證國(guó)家在對(duì)政黨進(jìn)行規(guī)制時(shí)遵守平等原則。

②平等原則。平等原則又稱機(jī)會(huì)平等原則。1959年，為了保障政黨之間的有效競(jìng)爭(zhēng)且避免過(guò)于依賴?yán)婕瘓F(tuán)，德國(guó)聯(lián)邦眾議院通過(guò)《政黨財(cái)政法案》，授權(quán)政府對(duì)政黨的“政治教育”給予公共資助。公共資金按照各政黨在議會(huì)所占席位比例加以分配，因而這項(xiàng)法律得到議會(huì)各黨派的普遍支持。到1964年，聯(lián)邦憲政法院在“公共資助案”中，強(qiáng)調(diào)為了保證政黨之間的公平競(jìng)爭(zhēng)，財(cái)政資助的立法方案必須符合政黨平等原則，因而判決該法案某些限制性規(guī)定違憲。在媒體宣傳方面，聯(lián)邦憲政法院在“極左黨派案”中認(rèn)為，根據(jù)機(jī)會(huì)平等原則，廣播電視臺(tái)不可因相信某些政黨微不足道或認(rèn)為它是有害的即拒絕為它們?cè)谶x舉的參與過(guò)程中提供播音時(shí)間。

（5）中國(guó)政黨和國(guó)家之間關(guān)系的特點(diǎn)

①中國(guó)共產(chǎn)黨的地位：中國(guó)共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，但是不能凌駕于憲法和法律之上，必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)。中國(guó)共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，直接參與國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)工作。

②人事方面，“黨管干部”，由執(zhí)政黨推薦國(guó)家機(jī)關(guān)中的重要干部。而且根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定，中共黨政機(jī)關(guān)、各民主黨派及政協(xié)等占國(guó)家行政編制并由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利，這樣一來(lái)就進(jìn)一步加強(qiáng)了政黨與國(guó)家的融合。

③組織方面，許多政黨的機(jī)構(gòu)與國(guó)家機(jī)構(gòu)是一套人馬兩個(gè)牌子。

3．歷年來(lái)，教育部發(fā)布的高校招生工作規(guī)定明確要求，學(xué)生在戶籍所在地報(bào)名參加高考和招生，導(dǎo)致隨父母遷入城市就學(xué)的學(xué)生無(wú)法在學(xué)籍所在地報(bào)名高考。請(qǐng)分析此類規(guī)定和各地不允許隨遷子女在就讀地高考政策的合憲性。你認(rèn)為應(yīng)該如何解決隨遷子女的高考問題?（30分）

答：（1）此類規(guī)定和各地不允許隨遷子女在就讀地高考政策存在違憲問題。

①此類規(guī)定侵犯公民的受教育權(quán)。我國(guó)憲法第46條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。受教育權(quán)是公民成長(zhǎng)及心智成熟所必不可少的條件，因此它在我國(guó)憲法的基本權(quán)利體系中具有重要作用。根據(jù)我國(guó)學(xué)界的觀點(diǎn)，受教育權(quán)包括受教育的自由權(quán)、受教育的要求權(quán)以及受教育的福利權(quán)。就受教育的自由權(quán)而言，此類規(guī)定顯然侵犯了學(xué)生選擇考試地點(diǎn)的權(quán)利，也侵犯了學(xué)生要求在學(xué)習(xí)生活地考試的權(quán)利。

②此類規(guī)定違背憲法平等原則，更侵犯了公民的平等權(quán)。憲法第33條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。因此，國(guó)家應(yīng)該平等保護(hù)公民的權(quán)利，且公民都應(yīng)該享有平等權(quán)利，而不能像教育部高校招生工作規(guī)定那樣以學(xué)生戶籍所在地為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，將同樣的中國(guó)公民分三六九等，另眼相待。就中國(guó)現(xiàn)實(shí)情境而言，中國(guó)某些城市戶籍限制嚴(yán)格，即使在其地方一直生活、求學(xué)，亦很難獲得戶籍，而不同地域又存在嚴(yán)重的教育資源分配不均的問題，因此，學(xué)生回原籍考試，對(duì)于這些學(xué)生而言是極不公平的。盡管在特定領(lǐng)域，法律法規(guī)可以進(jìn)行一定的區(qū)別對(duì)待，但是這些區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定必須符合合法的目的且須遵守比例原則，講求手段與目的的適當(dāng)。顯然此類規(guī)定均嚴(yán)重違背憲法精神。

（2）解決隨遷子女高考問題的方法：

①刪除違反憲法精神的規(guī)定。我國(guó)憲法第5條規(guī)定，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。而且《立法法》第4條規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國(guó)家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。因此，此類嚴(yán)重違反憲法精神的規(guī)定當(dāng)然應(yīng)該予以廢止。

②向國(guó)務(wù)院提出審查建議，應(yīng)根據(jù)《立法法》第97條之規(guī)定：“國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章”，及第98條之規(guī)定“部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報(bào)國(guó)務(wù)院備案”，由國(guó)務(wù)院將此類規(guī)定予以撤銷。根據(jù)國(guó)務(wù)院規(guī)章制定程序條例（中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第322號(hào)）第35條之規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認(rèn)為規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國(guó)務(wù)院書面提出審查的建議，由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)研究處理。因此公民或其他機(jī)構(gòu)也可據(jù)此將此類規(guī)定向國(guó)務(wù)院提出審查建議。

③制定全國(guó)高考統(tǒng)一考試、統(tǒng)一錄取的方案。從法律政策學(xué)的角度來(lái)看，應(yīng)該廢除分省分配招生名額、分省命題、分省劃線的做法，將全國(guó)的高考招生規(guī)定全國(guó)統(tǒng)一考試、統(tǒng)一錄取。這樣就可以從源頭上避免高考移民等給特定地區(qū)造成的矛盾沖突，也就減輕了特定地區(qū)拒斥外地學(xué)生在本地考試的阻力。

行政法部分

1．2000年，A區(qū)政府發(fā)出通告，主要內(nèi)容是：（1）某地?cái)M建設(shè)工業(yè)園區(qū)；（2）歡迎各方投資建設(shè)。企業(yè)甲、乙、丙等前往該區(qū)，除了國(guó)有土地使用權(quán)出讓手續(xù)以外的其他相關(guān)手續(xù)，皆予以辦齊，并投入資金建廠運(yùn)營(yíng)。2010年，A區(qū)政府再次發(fā)出通告，主要內(nèi)容為：（1）該工業(yè)園區(qū)所涉土地仍屬農(nóng)村集體所有性質(zhì)，未經(jīng)合法程序轉(zhuǎn)為國(guó)有土地；（2）責(zé)令工業(yè)園區(qū)內(nèi)企業(yè)限期搬出，逾期未搬的，將作為違法建筑予以拆除。

題目：

（1）請(qǐng)以行政法之信賴保護(hù)原則評(píng)析此案；

（2）若企業(yè)明知未辦理國(guó)有土地使用權(quán)出讓手續(xù)是違法的，其因此受到的利益損失是否可以得到全額賠償?（30分）

答：（1）行政法信賴保護(hù)原則的基本含義

行政法信賴保護(hù)原則，是指政府對(duì)自己做出的行為或承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，不得反復(fù)無(wú)常。行政法學(xué)界普遍認(rèn)為信賴保護(hù)原則源自于法的安定性原則，它是行政行為法律效力不受瑕疵影響和存續(xù)力的根據(jù)。在實(shí)踐中，信賴保護(hù)會(huì)產(chǎn)生沖突，尤其是與依法行政原則，因此需要結(jié)合具體情形進(jìn)行利益衡量。

（2）行政法信賴保護(hù)原則的要求

①行政行為一經(jīng)作出，非有法定事由和經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、廢止或改變，即行政行為具有公定力和確定力。

②行政行為對(duì)行政相對(duì)人作出的授益行政行為，事后即使發(fā)現(xiàn)有違章情形，只要該違法情形不是因相對(duì)人的過(guò)錯(cuò)造成的，行政機(jī)關(guān)亦不得撤銷或改變，除非不撤銷會(huì)對(duì)國(guó)家、社會(huì)公共利益產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害。

③行政行為作出后，如果據(jù)以作出該行政行為的法律法規(guī)依據(jù)或客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益需要，行政機(jī)關(guān)可以撤銷、廢止或改變已經(jīng)做出的行政行為，但是行政機(jī)關(guān)要進(jìn)行利益衡量。

④相對(duì)人無(wú)過(guò)錯(cuò)而行政機(jī)關(guān)撤銷其作出的違法行政行為給相對(duì)人造成損失的，行政機(jī)關(guān)要對(duì)相對(duì)人因此產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償。行政機(jī)關(guān)因公共利益需要撤銷其合法作出的行政行為的，要對(duì)相對(duì)人進(jìn)行補(bǔ)償。

（3）以行政法之信賴保護(hù)原則對(duì)此案的評(píng)析

就本案而言，該政府于2000年發(fā)出通告擬將此地劃定為工業(yè)園，則其顯然是有意將此農(nóng)村集體所有土地轉(zhuǎn)化為工業(yè)建設(shè)用地，甲、乙、丙企業(yè)據(jù)此產(chǎn)生信賴，前來(lái)此地進(jìn)行投資建廠。盡管該企業(yè)沒有辦理國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，但是該政府應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的利益衡量。假如投資巨大且未收回成本的，則不應(yīng)采取“責(zé)令工業(yè)園區(qū)內(nèi)企業(yè)限期搬出，逾期未搬的，將作為違法建筑予以拆除”這樣過(guò)于嚴(yán)厲的行政處罰手段。

（4）不可以得到全額賠償

若企業(yè)明知未辦理國(guó)有土地使用權(quán)出讓手續(xù)是違法的，其因此受到的利益損失不可以得到全額賠償。該地政府可以基于公共利益限期責(zé)令這些企業(yè)搬出。但是，如果在這個(gè)案件中，這些企業(yè)均明知不辦理國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)違法而不予辦理，也存在過(guò)錯(cuò)，以至于該地政府以未辦理相關(guān)手續(xù)為口實(shí)強(qiáng)迫這些企業(yè)搬出該地區(qū)，根據(jù)與有過(guò)錯(cuò)的原則，應(yīng)相應(yīng)減輕該地政府的賠償責(zé)任。

2．企業(yè)甲、乙、丙等向A區(qū)政府提出政府信息公開申請(qǐng)，請(qǐng)求公開：A區(qū)政府討論建設(shè)工業(yè)園區(qū)的相關(guān)會(huì)議的會(huì)議紀(jì)要，尤其是關(guān)于工業(yè)園區(qū)所涉集體土地如何轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的內(nèi)容。A區(qū)政府以相關(guān)會(huì)議紀(jì)要屬于“過(guò)程中信息”、公開會(huì)導(dǎo)致以后此類會(huì)議的參加者不能暢所欲言為由，拒絕公開。

題目：

（1）你是否同意A區(qū)政府的理由?為什么?

（2）“過(guò)程中信息”的內(nèi)容和形式多樣，有的涉及與會(huì)者在討論過(guò)程中對(duì)某些問題的認(rèn)識(shí)、看法，有的涉及最后支持政府決策的理由，你認(rèn)為是否應(yīng)該區(qū)別對(duì)待?為什么？（20分）

答：（1）同意A政府的理由。

（2）同意A政府理由的原因。

過(guò)程性信息不屬于應(yīng)公開的政府信息。過(guò)程性信息是指行政機(jī)關(guān)正在討論、研究或者審查過(guò)程中的信息。根據(jù)2010年國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于做好政府信息依申請(qǐng)公開工作的意見》的規(guī)定：行政機(jī)關(guān)向申請(qǐng)人提供的政府信息，應(yīng)當(dāng)是正式、準(zhǔn)確、完整的，申請(qǐng)人可以在生產(chǎn)、生活和科研中正式使用，也可以在訴訟或行政程序中作為書證使用。因此，行政機(jī)關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過(guò)程性信息，一般不屬于《政府信息公開條例》所指應(yīng)公開的政府信息。

①公開會(huì)影響決策的進(jìn)行。在行政機(jī)關(guān)討論、研究、審核過(guò)程中，機(jī)關(guān)之間、人員之間正在進(jìn)行意見、觀點(diǎn)的交流、討論，信息的分辨，甚至爭(zhēng)論。這些正在進(jìn)行的意見、觀點(diǎn)交流、討論等，如果被公之于眾，會(huì)影響機(jī)關(guān)和個(gè)人意見、觀點(diǎn)的提出和討論。因?yàn)轭檻]外界因素，相關(guān)機(jī)關(guān)和人員可能不會(huì)坦誠(chéng)地表達(dá)自己的意見和觀點(diǎn)，也可能不對(duì)其他機(jī)關(guān)和人員的意見、觀點(diǎn)坦誠(chéng)地發(fā)表自己意見和看法。

②過(guò)早公開具有諸多不良影響。有些過(guò)程性信息涉及部分人的利益，非常敏感。如果過(guò)早地把這些不成熟的、臨時(shí)考慮或者部分考慮政策事項(xiàng)的信息公開了，可能誤導(dǎo)公眾，鼓勵(lì)不準(zhǔn)確、不正確的信息推測(cè)，甚至?xí)斐缮鐣?huì)混亂，影響社會(huì)穩(wěn)定。有些時(shí)候這些信息的公開對(duì)于執(zhí)法人員的人身安全會(huì)產(chǎn)生危險(xiǎn)。

③對(duì)部分人公開造成不公平。有些過(guò)程性信息，是可以公開的，但即便是可以公開的這些過(guò)程性信息，也必須是對(duì)社會(huì)大眾一律公開，而不是僅僅只對(duì)個(gè)別申請(qǐng)人公開。因?yàn)椋绻皇菍?duì)申請(qǐng)人公開，可能會(huì)使部分人獲得不當(dāng)利益，使另外一部分人遭受損害，這有違公平原則。

（2）應(yīng)該對(duì)“過(guò)程中信息”進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。

“過(guò)程中信息”的內(nèi)容和形式多樣，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。理由有以下幾點(diǎn)：

①政府信息可以分為事實(shí)信息、意見信息和行為信息。事實(shí)信息是指在行政過(guò)程中已經(jīng)確定的、客觀的、事實(shí)性信息。盡管意見信息可以不予公開，但是由于這些事實(shí)性信息本身不影響行政活動(dòng)的正常進(jìn)行，且其本身已經(jīng)是“正式、準(zhǔn)確、完整的”，因此，應(yīng)當(dāng)予以公開。實(shí)踐中信息有時(shí)不是獨(dú)立存在的，而是與其他過(guò)程性息混同在一起的。例如，事故調(diào)查報(bào)告、企業(yè)改制問題調(diào)查報(bào)告等。其中有關(guān)于事故發(fā)生發(fā)展過(guò)程以及傷亡人數(shù)財(cái)產(chǎn)損失的統(tǒng)計(jì)內(nèi)容，有關(guān)于企業(yè)改制過(guò)程以及財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、財(cái)產(chǎn)處理情況的事實(shí)經(jīng)過(guò)信息，也有關(guān)于責(zé)任認(rèn)定、是否違法違規(guī)等意見信息的內(nèi)容。這些事實(shí)信息與意見信息等，是可以區(qū)分處理的，應(yīng)當(dāng)公開事實(shí)信息部分。

②在當(dāng)代公眾參與民主、參與決策原則興起之后，越來(lái)越多的行政決策就是不同利益群體參與協(xié)商形成的。政府近年來(lái)一直在倡導(dǎo)公民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，倡導(dǎo)重大行政決策要公眾參與、協(xié)商等。這些要求都會(huì)體現(xiàn)在信息尤其是過(guò)程信息的公開方面。意見信息不公開，在有些國(guó)家立法中，就是指機(jī)關(guān)的意見信息不公開，但在另外一些制度中，則將機(jī)關(guān)意見與個(gè)人意見區(qū)別處理。例如，有些國(guó)家的政府信息公開法把意見信息的公布分為三類情形：

a．意見信息一般不公布；

b．為了更大的利益要公布意見信息的，不能公布到個(gè)人；

c．如果個(gè)人同意，那可以公布到個(gè)人。

該制度清楚、細(xì)致地將過(guò)程信息中的意見信息區(qū)分為不同情形，采取不同方法處理。這種非絕對(duì)化的設(shè)計(jì)是我們?cè)谕晟浦贫戎袘?yīng)該吸收借鑒的。有的時(shí)候，公開不同意見，正是為了讓不同意見進(jìn)行碰撞，在更大的范圍內(nèi)征求更多的不同觀點(diǎn)和意見，使決策更科學(xué)更民主。所以，意見信息不公開不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。其范圍標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由立法部門明確規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依法決定。

3．企業(yè)甲、乙、丙等在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中有大量排污情況，導(dǎo)致當(dāng)?shù)匾粭l全國(guó)知名的河流受到嚴(yán)重污染。雖經(jīng)當(dāng)?shù)鼐用裾?qǐng)求，A區(qū)環(huán)保局未予及時(shí)處理。某高校環(huán)境法教授，以A區(qū)環(huán)保局不作為為由，向法院提起行政訴訟。此案被媒體譽(yù)為“行政公益訴訟”。

題目：

（1）A區(qū)環(huán)保局并非對(duì)所有排污企業(yè)都不予處理，此案中的不作為實(shí)際上是“選擇性執(zhí)法”的結(jié)果，對(duì)此不作為，是否可以提起行政訴訟?

（2）若可以提起訴訟，你如何對(duì)待原告資格問題?（30分）

答：（1）對(duì)此情形，可以提起行政訴訟，具體分析如下：

行政機(jī)關(guān)負(fù)有作為義務(wù)卻在法定期間拒絕作為或無(wú)正當(dāng)理由沒有做出實(shí)體決定，即為行政不作為。此實(shí)體性決定應(yīng)做限制性解釋，即行政機(jī)關(guān)沒有完整的作出終局性行政處理決定。A區(qū)環(huán)保局“選擇性執(zhí)法”對(duì)于其所負(fù)的法責(zé)任來(lái)說(shuō)，即是不完整的履行行政作為義務(wù)。就本案而言，甲、乙、丙等在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中均有大量的排污情況，選擇執(zhí)法對(duì)于行政機(jī)關(guān)負(fù)有的環(huán)保執(zhí)法職責(zé)以及居民的請(qǐng)求來(lái)說(shuō)都是不合法的，因而可以提起訴訟。

（2）原告資格問題

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定，該環(huán)境法教授不享有該案的原告資格。行政訴訟法第2條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。《行訴法執(zhí)行解釋》第12條規(guī)定：與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。在該案中，如果該環(huán)境法教授不是河流沿岸居民，則其并不具有法律上的利害關(guān)系。但是，該河流沿岸居民（或其他有利害關(guān)系者）則有原告資格。

另外根據(jù)《行政訴訟法》第31條規(guī)定，當(dāng)事人、法定代理人，可以委托一至二人代為訴訟。律師、社會(huì)團(tuán)體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟代理人。所以沿岸居民（或其他利害相關(guān)方）可以委托該教授進(jìn)行行政訴訟。