2012年中南財經政法大學811民法學考研真題及詳解

中南財經政法大學

2012年招收碩士研究生入學考試試題

專業：民商法學　 考試科目：811民法學

一、名詞解釋

1．財產

2．法律事實

3．遺產

4．監護

5．除斥期間

二、簡答題

1．簡述物權登記的效力。

2．分析侵權責任法的責任并重原則。

3．簡述民法意思自治原則。

4．簡述贈與合同中贈與人的撤銷權。

5．分析人格權立法的必要性與可能性。

三、論述題

試論述德國的法律行為對我國的影響與借鑒。

四、法條分析

試用民法原理分析《婚姻法解釋三》第十條。

五、案例題

村民周某外出打工，將一古董交友吳某保管，后來吳某缺錢向張某借錢并將古董作為質押。周某外出家里農田閑置，吳某覺得農田浪費，遂以周某的名義將農田租賃給別人耕種。周某的房屋年久失修，快要倒塌，且威脅到吳某房屋的安全。于是吳某請人施工修理周某的房子，并約定由周某回來付修繕費。在房屋修繕過程中，因工人不小心導致一物品從高空跌落砸傷了李某。（后來房子因為發生地震被山洪給毀了）周某回來，因古董、農田、房屋與吳某產生了糾紛。

請問：

1．張某的質權是否有效，為什么？

2．農田租賃合同效力如何，為什么？

3．房屋修繕費用由誰付，為什么？

參考答案

中南財經政法大學

2012年招收碩士研究生入學考試試題

專業：民商法學　 考試科目：811民法學

一、名詞解釋

1．財產

答：（1）民法上的財產有廣義與狹義之分。

①狹義的財產是指有金錢價值（即能用金錢表示或者能用金錢衡量的價值）的權利的總和。物權、債權、知識產權等都屬于狹義的財產。

②廣義的財產是指財產權利和財產義務的總和，可稱為總財產。總財產在特定的時間體現為金錢價值時，可能是正數、零、負數。

（2）沒有形成財產權利但具有金錢價值的利益，也屬于財產的范圍。

（3）具有精神文化或者紀念價值的書信、照片等也可用保護財產權的方式予以保護，其中有些也可以成為具有金錢價值的財產。

2．法律事實

答：（1）法律事實是指能夠引起法律關系的發生、變更或者消滅的客觀現象。

（2）不是任何事實都能成為法律事實，哪些事實屬于法律事實，是法律上的價值判斷問題。只有受法律調整，能夠引起法律關系發生、變更或者消滅的事實才是法律事實。

3．遺產

答：（1）遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。

（2）遺產具有以下法律特征：

①遺產只能是公民死亡時遺留的財產，具有時間上的特定性。

②遺產的內容具有財產性和包容性。

③遺產范圍上的限定性和合法性。

4．監護

答：（1）監護是對未成年人和精神病人（無行為能力人和限制行為能力人）的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的一種民事法律制度。

（2）監護可分為人身上的監護和財產上的監護。

（3）監護的目的是保護無行為能力人和限制行為能力人的合法權益，進而有利于社會秩序的穩定。

5．除斥期間

答：（1）除斥期間，是指法律規定或者當事人依法確定的對于某種權利所預定的存續期間，又稱預定期間。

（2）除斥期間的特征有：

①除斥期間一般是法律規定的。

②除斥期間是某種權利存續的期間。

（3）除此期間是一種民事法律事實。

（4）除斥期間一般比較短，一般沒有期間的中止、中斷和延長的規定。

二、簡答題

1．簡述物權登記的效力。

答：（1）關于物權登記的法律效果，民法法系各國民法立法例主要有兩種：登記對抗主義和登記生效主義。

（2）我國對船舶、飛行器和機動車等特殊動產的物權變動采登記對抗主義。

（3）根據《物權法》第9條的規定，不動產物權的設立變更和轉讓，經依法登記發生效力，未經登記不發生效力，但法律另有規定的除外。因此，我國物權法關于不動產登記，是以登記要件主義為原則，但也存在例外。如國家所有的自然資源，所有權可以不登記；土地承包經營權的設立不以登記為要件。

（4）不動產登記的效力與不動產變動的合同效力是兩個不同的法律問題。當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓、消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理登記的不影響合同效力。

2．分析侵權責任法的責任并重原則。

答：（1）傳統的侵權法和侵權法理論把侵權行為分為一般侵權行為與特殊侵權行為，并且發達國家和某些地區的傳統侵權立法就只有一個歸責原則，即過錯責任原則。同時也有無過錯責任，但是無過錯責任只規定在特別法上，并且范圍很窄，僅適用危險責任。因此發達國家和地區的侵權法著作通常會提到過錯責任是原則而無過錯責任是例外。

（2）我國民法打破這個傳統。在法律上過錯侵權責任與無過錯侵權責任，不能說哪個是原則哪個是例外，也不能說哪一個是一般侵權行為哪一個是特殊侵權行為，因為過錯侵權責任與無過錯侵權責任是并重的，是并列的關系。因此不能說誰主誰從，哪個是一般規則，哪個是例外規則；哪一個是一般規定，哪一個是特殊規定。在法律上過錯侵權與無過錯侵權是并立的關系，這是我國民法的一大創造。同時我們的《侵權責任法》第6條第1款規定了過錯責任原則，同時在第7條規定了無過錯責任原則。

（3）因此本法的歸責原則也不是單一的，不像發達國家和某些地區一樣就一個過錯責任原則，我國民法是二元歸責原則。

3．簡述民法意思自治原則。

答：（1）民法意思自治原則是指民事主體依法享有在法定范圍內的行為自由，并可以根據自己的意志產生、變更、消滅民事法律關系。國家對于民事關系不過多干預。

（2）《民法通則》規定，民事活動應當遵循自愿原則。

（3）意思自治原則是民法調整的財產關系和人身關系特征的突出反映。

（4）意思自治原則主要體現在：

①民事主體根據自己的意愿自主行使民事權利。民事行為除違反法律、行政法規等禁止性規定外，一般不否定其效力。

②民事主體之間自主協商設立、變更、終止民事關系。

③當事人的意愿優于任意性民事法律規范。

4．簡述贈與合同中贈與人的撤銷權。

答：（1）贈與人的任意撤銷權

贈與人的撤銷權是指在贈與合同成立后，贈與人得基于自己的意思任意撤銷贈與的權利。贈與人的任意撤銷權必須具備以下三個條件：

①贈與合同依贈與人與受贈人之間的合意成立。

②贈與物權利尚未轉移，即對動產而言，贈與人尚未交付該動產；對不動產而言，贈與人尚未辦理移轉登記。

③必須是非經公證的贈與以及非具社會公益、道德義務性質的贈與。

（2）贈與人的法定撤銷權

贈與人的法定撤銷權是指在具備法律所規定的撤銷原因時，贈與人有權撤銷合同。

當發生下列事由時，贈與人或其繼承人、代理人才可以行使撤銷權：

①受贈人嚴重侵害贈與人或贈與人的近親屬。

②受贈人對贈與人有撫養義務而不履行。

③受贈人不履行贈與合同約定的義務。

④受贈人事實違法行為致使贈與人死亡或喪失民事行為能力。

5．分析人格權立法的必要性與可能性。

答：（1）人格權立法的必要性

①人格權獨立成編符合民法典體系結構的內在邏輯

民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，人身權主要是以人格權為主。財產權分為物權與債權，而物權和債權都是獨立成編，而在傳統大陸法系民法典中，對人格權的重視顯然不夠，未單獨成編，造成了一種體系失調的缺陷。

②從民法的調整對象看，人格權應當獨立成編

民法調整平等主體之間的人身關系與財產關系。大陸法系民法設置了單獨的婚姻家庭編，調整身份關系，財產編調整財產關系，但缺乏人格權編調整人格關系，這就使得民法的體系與內容與其調整對象不吻合。

③人格權獨立成編，并不會造成原有體系的不和諧

人格權獨立成編，并不會造成原有體系的不和諧。相反，是原有體系的完整展開。將人格權確認為一項獨立的權利，其實還是在按照權利體系構建整個民法典的體系，是對這一體系的適當發展。

④一旦侵權責任法獨立成編，也就必然在體系上要求人格權單獨成編

侵權責任不僅有侵害物權、知識產權還有侵害人格權的責任。而物權、知識產權都進行了體系化規定，僅有人格權未進行體系化規定。

⑤人格權獨立成編是人格權自身發展的需要

人格權發展迅速，具體人格權的外延在不斷擴大，需要人格權體系的不斷完善。

⑥人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結

（2）人格權立法的可能性

①我國在司法實踐中已經積累了大量的實踐經驗，一些新型的人格權逐漸被司法解釋或法院判決所認可，這些需要進行體系化的整理和理論性提升。

②我國可以借鑒國外如歐盟與美國立法的寶貴經驗。

三、論述題

試論述德國的法律行為對我國的影響與借鑒。

答：（1）法律行為理論成熟于19世紀中期的德國，距今已經有一個半世紀。在這一過程中，民法所要調整的民事生活領域已經發生變化，支撐法律行為制度合理性的古典自由主義已經在很多方面受到修正。考慮到這樣的背景，如果在中國民法典的編纂中，不假思索地將法律行為概念納入到立法中去，似乎過于草率。因此，出于理論妥當性的考慮，也應該對中國民法典究竟應該如何處理法律行為的理論進行深入研究。

（2）如果說民法通則對法律行為制度的規定沒有什么重大的典型意義，那么，我國的民事立法在涉及法律行為（意思表示）的問題上，是否應采納統一的規則。如果說，未來的中國民法典要采用大總則的立法模式，在其中規定大法律行為概念，那么合同法的這些規定很多就是沒有必要的，或者說是重復的。這種選擇似乎可以理解為，立法者其實已經為在未來的中國民法典中不采用大法律行為概念預先留下了空問。

（3）法律行為所包括的幾種具體制度，如遺囑、婚姻都有自己的具體規則。這說明，中國的立法者其實已經通過具體的立法行為表明，最好還是針對具體的法律行為制度制定具體的規則，沒有必要在立法上規定一個高度抽象的法律行為概念。德國的這種立法模式是一種提取公因式的做法，可以避免條文上的重復。

（4）在很多的情況下，由于總則中的規定無法對應于分則中的具體制度，往往又要在具體制度中對總則中的規范進行具體化、限制或者排除，由此導致的結果是：這種立法模式并不能產生顯著的條文節約效益。還會帶來法律規范適用上的難度?；谝陨侠碛桑谥袊穹ǖ涞木幾胫?，可以認真地考慮不在民法典中采納形式意義上的大法律行為概念。

四、法條分析

試用民法原理分析《婚姻法解釋三》第十條。

答：（1）從該條文主要適用于婚前一方簽訂合同按揭貸款購房，婚后共同還貸取得產權證，并且記載于首付款支付方名下，離婚時財產處理的問題。根據該條規定，解決的方式是，首先可以經雙方協商，這是意思自治原則作為民法上的基本原則之一在婚姻法上的重要體現。其次，如果雙方協商不成，此時，需要法律規范的介入加以調整。

（2）《婚姻法司法解釋三》的第十條的規定，只要是婚前一方按揭首付，婚后取得產權的，離婚時，所有權歸登記方所有。這種一概而論的做法很有可能導致對未取得所有權那方的極大不公平。首先，即使婚前一方支付了首付，而該首付也只是房屋總價值中的一小部分。雖然首付款的比例由多種因素確定，但一般都是三成至四成左右。而剩下的大部分價值都是在婚后還款而取得，雖然這婚后的大部分還貸款項法律規定為夫妻共同財產，但是對于房屋這一特殊的不動產，仍有進一步確定哪一方對婚后還貸貢獻較大的必要性。

（3）對房屋的共同還貸及其增值的部分的思考新的司法解釋規定由產權登記一方對另一方進行補償。雖共同還貸支付的款項及其增值部分屬于夫妻共同財產，原則上應予平分，同時結合照顧子女和女方權益的原則由登記方給對方相應補償。新的司法解釋區分了主動增值和被動增值，體現了公平正義原則?，F實生活中，婚前購買不動產的通常為男方，女方一般并不享有所有權，在離婚時可能面臨“凈身出戶”的危險。如果把房屋房產自然增值一概作為個人財產處理，是對夫妻之間可能的分工和其各自對家庭貢獻的漠視，也顯失公平。而第十條從本質上將其定性為夫妻共同財產從根本上避免這種不利影響的出現，將其納入補償范圍也體現了對社會現實的尊重，對夫妻一方權益的保障。

五、案例題

村民周某外出打工，將一古董交友吳某保管，后來吳某缺錢向張某借錢并將古董作為質押。周某外出家里農田閑置，吳某覺得農田浪費，遂以周某的名義將農田租賃給別人耕種。周某的房屋年久失修，快要倒塌，且威脅到吳某房屋的安全。于是吳某請人施工修理周某的房子，并約定由周某回來付修繕費。在房屋修繕過程中，因工人不小心導致一物品從高空跌落砸傷了李某。（后來房子因為發生地震被山洪給毀了）周某回來，因古董、農田、房屋與吳某產生了糾紛。

請問：

1．張某的質權是否有效，為什么？

2．農田租賃合同效力如何，為什么？

3．房屋修繕費用由誰付，為什么？

答：1．張某的質權有效，理由如下：

張某的質權是屬于動產質權的善意取得，符合動產質權善意取得的條件：

（1）出質人與受質人訂立了質押合同；

（2）出質人完成了質物的交付，受質人取得了質物的占有；

（3）出質人無處分質物的處分權；受質人為善意。

2．農田租賃合同無效，理由如下：

土地承包經營合同不僅是債權產生的依據，也是物權產生的依據。由于中國農村具有熟人社會的特點，集體經濟組織之間非常熟悉，土地承包經營合同常采用集會的方式公開訂立，無形中已起到物權公示的效果。所以，張某與吳某明知土地使用權為周某的，仍訂立合同，主觀上都為惡意，屬于惡意串通損害第三人利益，所以無效。

3．房屋修繕費用由周某付，理由如下：

吳某的行為屬于無因管理。周某為受益人，吳某作為管理人可以請求周某償付因管理事務所支出的必要費用。