2013年中南財經政法大學811民法學考研真題及詳解

中南財經政法大學

2013年招收碩士研究生入學考試試題

專業：民商法學　 考試科目：811民法學

一、簡答題

1．簡述我國《繼承法》規定的遺產范圍及不足。

2．簡述一般人格權的內容和功能。

3．連帶之債的發生原因及體現。

4．民事責任與民事義務的區別。

5．我國《合同法》中承攬合同的風險負擔規則。

二、法條分析

《合同法》51條、最新買賣合同司法解釋3有關無權處分效力。運用民法學原理分析上述規定無權處分行為效力的立法變化。

三、論述題

意思自治原則與民事行為能力制度的關系。

四、案例分析題

2012年春節，四川彭州市通濟鎮村民吳某在其承包地發現露出地面的一小段烏木(烏木又稱陰沉木，以楠木屬的金絲楠木最為昂貴)。2月初，吳某花錢請一位民間專家和北京一家探測公司探明地下有巨大的烏木。2月8日，吳某雇請了一臺挖掘機將巨大的烏木挖出了三分之二，此時通濟鎮派出所禁止吳某繼續挖掘。2月20日在通濟鎮政府組織下，從吳某的承包地中一共挖掘出7根烏木，據統計，每根烏木具有數百萬的價值。通濟鎮政府以民法通則79條(所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有)，主張烏木為國有，并獎勵吳某7萬元，吳某對其決定不服，向法院提起訴訟，主張以先占取得烏木的所有權

1．運用物權法原理分析法該案中烏木的法律屬性。

2．你認為本案應如何處理較為穩妥。

3．結合本案分析公權力與私權利應如何協調。

參考答案

中南財經政法大學

2013年招收碩士研究生入學考試試題

專業：民商法學　 考試科目：811民法學

一、簡答（一般每題15分左右，分值較高。近年來經常考與中南老師近期發表的論文相關的題目。在答題時，應在緊扣題目作答的基礎上適當擴展，如果能結合中南老師論文的觀點就更好了。）

1．簡述我國《繼承法》規定的遺產范圍及不足。

答：（1）遺產范圍：我國《繼承法》第3條規定：“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。”這一定義為遺產概念的確定設置了四個限制性條件，即時間限制、性質限制、主體限制、來源限制。據此，確定某項客體是否屬于遺產，就應從這四個限制性條件入手。

其一，時間限制，即能夠作為遺產的財產必須是在被繼承人死亡前就已存在。

其二，性質限制，即能夠作為遺產的客體必須具有財產性。繼承的對象就是財產，一些人身性的客體不能作為遺產，比如榮譽。

其三，主體限制，即能夠作為遺產的財產必須具有個體性。

其四，來源限制，即能夠作為遺產的個人財產來源必須是合法的。

（2）不足：

①關于遺產概念的界定，可以對現行《繼承法》第3條規定進行修正，不設置“合法性”限定：

②在遺產范圍中，應明確規定遺產包括消極財產，即債務；

③在立法模式上，綜合采取概括式、列舉式和排除方式進行規定；

④在對遺產范圍具體問題的研究中，有些具有身份性的財產也是可以繼承的，但應將其轉換為沒有身份要求的財產。

2．簡述一般人格權的內容和功能。

答：（1）一般人格權概念和內容

一般人格權是指自然人和法人享有的，概括人格獨立、人格自由、人格尊嚴全部內容的一般人格利益，并由此產生和規定具體人格權的基本權利。

一般人格權的內容包括人格獨立、人格自由、人格尊嚴。

①人格獨立是民事主體對其人格獨立享有的，表現為民事主體在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主體都享有平等的主體資格，不受他人的支配、干涉和控制。人格獨立所包括的內容是：民事主體的人格不受他人支配；民事主體的人格不受他人干涉；民事主體的人格不受他人控制。

②人格自由是經過高度抽象概括的人格不受約束和控制的狀態，它既是指人格的自由地位，也是指人格的自由權利，是權利主體自主地參加社會活動、享有權利、行使權力的基礎和前提。人格自由是民事主體享有一切權利的基礎和根源。人格自由所包含的內容是：保持人格的自由；發展人格的自由。

③人格尊嚴是人格權的三大基本利益中最核心、最重要的利益。人格尊嚴是指民事主體作為一個人所應有的最起碼的社會地位，并且應受到社會和他人應有的尊重。人格尊嚴是一種人的觀念，是自然人、法人對自身價值的認識。

（2）一般人格權基本功能：

①解釋功能：由于一般人格權的高度概括性和抽象性，使它成為具體人格權的母權，成為對各項具體人格權具有指導意義的基本權利。當對具體人格權進行解釋的時候，應當依據一般人格權的基本原理和基本特征為標準，對于有悖于一般人格權基本原理的對具體人格權的解釋，應屬無效。

②創造功能：人格權是一個不斷發展的概念。在近現代民事立法上，創造了大量的具體人格權，使具體人格權達到十數種，其種類之多，使其他基本權利無法相比。這些權利的產生，無一不是依據一般人格權的淵源而創造出來的。

③補充功能：一般人格權具有高度的包容性，既可以概括現有的具體人格權，又可以創造新的人格權，還可以對尚未被具體人格權確認保護的其他人格利益，發揮其補充功能，將這些具體人格利益概括在一般人格利益之中，以一般人格權進行法律保護。

3．連帶之債的發生原因及體現。

答：連帶之債是指多數債權人中的任何一人都有權請求對方履行全部債務，或多數債務人中的任何一人都有義務向債權人履行全部債務的債。

連帶之債的發生有兩方面的原因，即法律的規定和當事人的約定。

（1）民法通則及司法解釋規定的連帶之債

①個人合伙債務：合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。

②企業法人聯營債務《民法通則》第52條：企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。

③代理關系中的連帶責任：一是委托書授權不明時產生的連帶責任。二是代理人和第三人串通產生的連帶責任。三是無權代理產生的連帶責任。四是代理關系中因違法行為產生的連帶責任。五是轉委托中的連帶責任。

④共同侵權行為人的連帶責任：《民法通則》第130條：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。

⑤連帶保證中的連帶責任：連帶保證是債權人在債務履行期限屆滿時，既可以要求債務人履行債務，又可以要求保證人履行保證債務。

⑥其他單行民事法律規定的連帶之債，如擔保法、票據法、海商法、公司法等。

（2）意定連帶之債

①合同。如連帶保證合同。

②單方法律行為。如基于遺贈而產生的受贈人之間連帶之債。

4．民事責任與民事義務的區別。

答：民事義務，指民事主體依照民法而負有的為保障其他民事主體實現民事利益而為一定行為或不為一定行為之約束。

民事責任，指民事主體違反民事義務所應承擔的法律后果。當義務人未履行其法定或約定義務，或履行義務不符合相應的規定或要求時，義務人應當承擔相應的法律責任。

二者的區別：

（1）法律性質不同。民事義務體現為一種現實的、具體的約束，是法律要求義務人必須履行的具體行為或不作為。民事責任是義務主體違反民事義務而應承擔的法律上的不利后果，這種不利后果是潛在的、非現實的，是法律對權利人權利實現而設置的一種保障。

（2）發生條件不同。民事義務的發生條件是民事合法行為和某種適法的事實狀態。而民事責任的發生條件則是民事主體實施了違反其依法負擔的民事義務的民事違法行為。

（3）法律的拘束力不同。義務為“當為”由義務人自覺履行，其法律的拘束力體現為民事主體受到法律潛在的強制和制裁。責任為“必為”，責任由國家強制履行，責任作為違法行為的法律后果，法律的強制和制裁則已經現實地落在了責任承擔者的頭上。

（4）義務與責任所包含的內容不同——以承擔者所受之“不利益”的性質為視角。民事義務對于負擔者而言，并非屬于真正的“不利益”，而法律責令民事主體承擔民事責任，是強制使其承擔真正的“不利益”。

（5）義務與責任的承擔者的范圍不同。任何民事主體都要依法承擔一定的民事義務。而民事責任，作為民事違法行為的民事法律后果，則不是任何民事主體都要承擔的。民事義務承擔者的范圍遠大于民事責任承擔者的范圍，亦可以進一步證明民事責任并不是民事義務的必然延伸或必然產物。

5．我國《合同法》中承攬合同的風險負擔規則。

答：承攬合同的風險負擔，是指在承攬工作完成中，工作成果或原材料因不可歸責于當事人任何一方的是有而損毀滅失，其損失由誰承擔的問題。

承攬合同中的風險負擔應分為以下幾種情況：

（1）工作成果需實際交付的，在工作成果交付前發生風險的，由承攬人負擔；交付后發生風險的，由定做人負擔。工作成果的損毀滅失發生在定做人受領遲延后的，則應由定做人承擔該風險。

（2）工作成果無需實際交付的，在工作完成前發生的風險由承攬人負擔；在工作完成后發生的風險，則由定做人負擔。

（3）原料、材料由定做人提供而意外損毀滅失的風險。定做人提供的材料在攬人占有下意外損毀滅失的，應區別材料的所有權歸何方，由材料的所有人承擔責任。承攬人占有定做人提供的材料，如因可歸責于承攬人的事由毀損滅失，承攬人當然應當承擔賠償責任，這是由承攬人的保管義務所決定的。但在該材料因不可抗力損毀滅失時，卻不應由承攬承擔責任。因為按照風險負擔的一般原理，所有人應當承擔標的物意外損毀滅失的風險，所以，定做人提供的材料意外損毀滅失時，若當事人約定由定作人提供材料，承攬人支付費用或價款，則材料的所有權轉歸承攬人，承攬人應當承擔

二、法條分析（一般為30分左右，通常為近年或當年新出臺的法律規范，因此要關注當年出臺的影響較大或爭議較大的法條，留意法學大家的分析與解釋。在答題方面，可以從立法目的、新舊法條的變化及影響等方面進行分析。）

《合同法》51條、最新買賣合同司法解釋三有關無權處分效力。運用民法學原理分析上述規定無權處分行為效力的立法變化。（參考梁慧星教授《談買賣合同司法解釋》現場會議記錄）

答：（1）學界爭論：關于“無權處分”行為，一直是困擾理論界和實務界的難題。我國《合同法》對此也進行了規定，該法第五十一條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”對于該條規定，理論界有兩種意見。

第一，對該條規定持肯定意見，認為該條規定符合我國關于無權處分行為效力的理論通說，且是對社會經濟生活經驗的正確總結。

第二，對該條規定持否定意見，認為該條規定存在缺陷，不利于第三人利益和交易安全的保護。

（2）法條分析：司法解釋三完善了《合同法》中有關買賣合同的規定，填補了相應的法律漏洞。其中第三條對合同法第五十一條的規定進行了一定的修正：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”

由此可知，該條司法解釋并沒有采納理論界和實務界的通說，而是確認在無權處分的買賣合同中，無論事后權利人是否追認或者無權處分人是否取得處分權，該買賣合同均為有效。

依據合同法第五十一條的反面解釋，事后未被權利人追認或者無權處分人未取得處分權的，該合同將會無效。然后根據買受人是否為善意，確定標的物的歸屬以及責任的分擔。如果買受人為善意，且符合善意取得的其他條件，則買受人可以基于善意取得制度獲得標的物的所有權，標的物的權利人喪失所有權。這時原權利人可以根據具體情況要求無權處分人承擔侵權責任、違約責任或者要求返 還不當得利。如果買受人為惡意，持肯定意見者認為這時的買受人沒有保護的必要。如果買受人為善意，但不符合善意取得的其他條件，如動產未交付，這時買受人可以要求無權處分人返還相應的不當得利，同時承擔合同無效后的締約過失責任。以上觀點是從維護標的物權利人財產的靜態安全出發，試以此保障市場交易秩序，防止出賣他人之物情況的發生，但此觀點忽視了對買受人利益和交易安 全的保護。

（3）意義：①買賣合同司法解釋第三條的出臺，填補了合同法第五十一條的立法漏洞，糾正了學界和實務界之前采用的錯誤觀點。

②該司法解釋因適應市場經濟內在發展規律對法律規則的要求，最大程度實現了鼓勵交易，保障交易安全的經濟效果。

③這也是我國合同法理論進步發展的表現，使現行合同法關于無權處分的規則符合了民法的基本原理，實現了理論體系上的協調一致。

④該司法解釋的出臺推動了我國合同立法與國際先進立法的接軌，有利于我國與世界各國的貿易往來。

三、論述題

意思自治原則與民事行為能力制度的關系。

答：（1）意思自治原則，又稱私法自治原則，是民法主體在法律規定的范圍內，按照自己的意志從事民事活動，管理自己的事務，創設自己的權利和義務，不受國家和他人的非法干涉。意思自治作為近代民法的基本原則之一，是近現代私法制度的重要基石，有深刻的法哲學基礎。

自治內容：

第一，民事主體在法律規定的范圍內享有廣泛的自由從事某種民事活動和不從事某種民事活動。

第二，允許當事人通過法律行為調整他們之間的關系。

第三，確立了法律干預與民事主體的行為自由的合理界限。根據意思自治原則，法無明文禁止即為自由。

（2）我國對于民事行為能力制度的規定：

第一，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。

第二，十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

第三，十周以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

第四，不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

第五，不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

第六，不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

第七，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。

（3）民事主體必須具有相應的意思能力才能達到意思自治的目的，我國設立民事行為能力制度，就是為了更好地保護民事主體的意思自治，使自然人表達出內心的真實意思，從而更好地保護自然人的利益。

其一，對于完全民事行為能力人來說，由于自身年齡、智力、精神健康狀況良好，在其作出決定時除法律明確規定的欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平、趁人之危等情況下，法律推定其作出的決定符合其內心的真實意思，也就是說符合意思自治的原則。

其二，我國設立民事行為能力制度與意思自治原則，對于無行為能力人與限制行為能力人更為重要。無行為能力人與限制行為能力人由于自身年齡、智力、精神健康狀況的局限，有時會做出不利于自身利益的決定，法律設立民事行為能力制度，從而在無行為能力人與限制行為能力人作出有關自身利益的決定時，由其代理人代其進行決定，以便有效的進行利益衡量，從而作出符合經濟人的理性決定。

四、案例分析題

2012年春節，四川彭州市通濟鎮村民吳某在其承包地發現露出地面的一小段烏木（烏木又稱陰沉木，以楠木屬的金絲楠木最為昂貴）。2月初，吳某花錢請一位民間專家和北京一家探測公司探明地下有巨大的烏木。2月8日，吳某雇請了一臺挖掘機將巨大的烏木挖出了三分之二，此時通濟鎮派出所禁止吳某繼續挖掘。2月20日在通濟鎮政府組織下，從吳某的承包地中一共挖掘出7根烏木，據統計，每根烏木具有數百萬的價值。通濟鎮政府以民法通則79條（所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有），主張烏木為國有，并獎勵吳某7萬元，吳某對其決定不服，向法院提起訴訟，主張以先占取得烏木的所有權。

1．運用物權法原理分析法該案中烏木的法律屬性。

2．你認為本案應如何處理較為穩妥。

3．結合本案分析公權力與私權利應如何協調。

答：1．可從烏木是埋藏物、無主物、天然孳息、文物等方面分析。

（1）本案中烏木屬于埋藏物。埋藏物是指埋藏于其他物當中，而所有有權人不明的動產。埋藏物的要件如下：須為動產；須為埋藏之物；須為所有人不明。

烏木對于以上三個要件全部符合，雖然其在埋藏期間發生了炭化作用，表現出新的特質，但是其并來完全改變其性質，成為新物，故可以認為新特質的產生并不影響烏木被界定為埋藏物。

（2）無主物是指現在不屬于任何人所有之物，而不論過去該物是否有主。包括野生動植物、其他自然物和拋棄物等。在理論上對無主物一般適用先占制度。先占是指占有人以所有的意思，先于他人占有無主物而取得其所有權的事實。先占的構成要件包括：一須是無主物。二是只限于動產。三是先占人須以所有的意思占有動產。四是先占須不違反的法律效果是先占人取得無主物的所有權而且一般認為是原始取得的方式之一。我國在立法上沒有規定先占制度，學者們多認為沒有所有人的財產直接歸國家所有而否認先占制度，因此，主張先占并將物歸發現者吳某所有，在法律上是沒有依據的。

2．本案中烏木應屬國家所有，對此法律有明確規定。民法通則第七十九條規定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應當對上繳的單位或者個人，給予表揚或者物質獎勵。《物權法》第一百一十四條：拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關規定。《物權法》第一百一十三條：遺失物自發布招領公告之日起六個月內無人認領的，歸國家所有。從本案我們可以看到：國家的目的是保護烏木資源。對于國家而言，如果公民發現了烏木的話，直接收歸國有，這樣國家不需要投入太多的成本就可以保護烏木。但是這樣反而不利于烏木的保護，因為烏木的發現主要靠民間的個人進行發現。如果民間個人都不愿發現烏木，那國家就連保護的對象都沒有了。所以應該給發現者一種激勵機制：發現者可以獲得利益且獲得利益大于他所投入的成本。所以在本案中，鎮政府應給予吳某大于其所投入成本的獎勵。（也可從烏木應屬吳某所有，從評判現行法律的不足，抑制公權力，保護私權利及將烏木收歸國有后對烏木收藏界所產生的影響等角度進行答題）

3．目前我國的權利（力）狀況是公權力強、私權利弱，公權力經常侵犯私權利，因此我國應當明確劃分公權力與私權利的界限，確立私權優位主義的指導思想，運用法律協調公權力與私權利的關系，并發揮社會組織在公權力與私權利沖突中的潤滑劑作用，從而適應市場經濟的發展和構建和諧社會的要求，更好地保護私權利。

我國《民法通則》第79條規定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有”，并籠統的規定“對上繳的單位和個人，給予表揚或物質獎勵”。可見，我國民法拔高和夸大了現代市民社會中人的思想意識覺悟程度，忽略了市場經濟條件下人對利益的要求，并由此對人的行為提出了統一的不適當的要求。在這種情況下，我國現行立法規定要人們將所發現的所有人不明的埋藏物不分價值大小一律上交國家，既沒有必要也難以實施。而違法行為在一定范圍內又普遍存在，最后導致法律虛無主義，危害法律權威。

在2007年《物權法》尚未頒布時，就有學者提出發現人取得主義更具有合理性，但是由于當時的經濟和立法條件，并未被采納。但是隨著社會經濟的發展，以及經濟體制改革的深入，關于發現埋藏物這一物權取得方式可以采用發現人取得主義或者報酬主義，從而更好地保護私主體的利益。