2014年中南財經政法大學811民法學考研真題及詳解

中南財經政法大學

2014年招收碩士研究生入學考試試題

專業：民商法學　 考試科目：811民法學

一、簡答題（每題12分，共60分）

1．簡述民事客體的特征及其類型。

2．簡述名譽權和榮譽權的區別。

3．簡述懲罰性賠償的適用范圍。

4．簡述口頭遺囑的生效要件。

5．簡述物權法定原則的內容。

二、法條分析（20分）

《中華人民共和國合同法》第286條明確規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償”。

1．此規定中的優先清償權的性質是什么？為什么？

2．如果建設工程上存在先抵押權，則此優先清償權如何適用？

三、論述題（30分）

論述現代民法的理念及其制度創新。

四、案例分析（40分，第一題15分，第二題25分）

1．承攬合同的案例：甲是定做人，乙是承攬人，約定7月28號甲交付三萬定金，8月1日甲支付全部報酬，8月20號乙交付一批座椅給甲，約定違約金2萬，總價金10萬。7月27號乙為趕工，未經甲同意，將木材的拋光工作交給他人處理，后乙因消防安全隱患被責令停業整頓兩個月，甲收到這一信息后感覺乙已經不能按時交貨，于是于7月28號提起訴訟要求乙承擔違約責任，并拒絕支付其報酬。

a．甲是否有權拒絕支付報酬，為何？

b．乙能否將拋光工作交付給他人，為何？

c．假設該木材于完工前質量有問題，由誰承受該損失？

d．乙是否構成預期默示違約？

2．電信服務合同的案例：張某花3000元買了一個吉利數字的號碼，和甲電信公司簽訂了一份合同，約定只有憑身份證、三個月前通話記錄、在電信直屬營業廳才能辦理該號碼的掛失業務。此后張某以此號碼在乙銀行辦理了手機銀行業務，其在乙銀行中存款30萬余元。后一男一女持張某復印身份證去甲電信公司的一個合作營業廳，其女聲稱是張某的女兒，要求辦理掛失業務。該合作營業廳為其辦理了掛失之后，此女就以掛失取得的身份證信息（大意）登入張某的乙銀行的手機業務，取走了張某的存款。張某在一兩月后發現其資金異常，報案，法院審理發現，乙銀行的工作人員未盡合理審查義務（原文有大段論述，此處系取其大意），從而使得該女登入張某的手機銀行。

a．甲電信對于張某之損失是否應承責任，是什么性質的責任？說明理由。

b．乙銀行是否對張某之損失負責，何種性質的責任？說明理由。

c．張某對于自己的損失是否應承擔責任，為何？說明理由。

d．若此女（犯罪分子）尚未歸案，甲乙的民事責任是否可以先行確定？說明理由。

e．甲乙若對張某負有責任，應如何承擔？

參考答案

中南財經政法大學

2014年招收碩士研究生入學考試試題

專業：民商法學　 考試科目：811民法學

一、簡答題（每題12分，共60分）

1．簡述民事客體的特征及其類型。

答：（1）民事客體，通指民事法律關系主體享有的民事權利和承擔的民事義務所共同指向的對象。

（2）民事客體的特征：

①利益性。民事權利客體是指能夠滿足人們利益需要的載體，民事主體參與民事法律關系，享有民事權利總是為了滿足自己的利益需要。

②客觀性。民事權利客體是存在于主體之外的，是不以主體的意志為轉移的。

（3）民事客體的類型：

①物。物權是對物直接支配的權利。物權關系的客體是各種物，包括動產和不動產。

②行為。債權是請求特定人為一定給付的行為，這種行為通常體現財產利益。

③智力成果。知識產權是對智力成果享有的權利，智力成果是知識產權的客體。

④有價證券。有價證券通常為權利憑證。

⑤權利。通說認為，在法律有規定的情況下，權利可以成為民事法律關系的客體。

⑥非物質利益。人身權的客體為非物質利益。

⑦虛擬財產。虛擬財產為當代社會的一種新的財產形態，具有滿足人們精神需要的功能。虛擬財產既具有一般財產的基本屬性，又具有自身的特殊屬性。

2．簡述名譽權和榮譽權的區別。

答：（1）名譽權和榮譽權的含義

名譽權：民事主體所享有的保護自己的名譽不被以侮辱、誹謗等方式加以丑化的權利。

榮譽權：榮譽權是指民事主體獲得、保持、利用榮譽并享有其所生利益的權利。

（2）名譽權和榮譽權的聯系

名譽權與榮譽權都屬于人身權的一部分。

（3）名譽權和榮譽權的區別

①二者的范圍不同。榮譽并非每個社會成員都能取得，具有專屬性；而名譽是每個公民或法人都享有的，具有普遍性。

②取得的方式不同。榮譽的取得必須經過特定的程序，由國家機關或社會組織給予表彰的方式授予；名譽則是法律賦予每個公民與法人的，其取得不需要履行任何程序和手續。

③客體內容不同。名譽是社會對每一公民、法人的各方面因素的綜合評價；而榮譽則是對做出突出貢獻的公民的一種褒揚和嘉獎。

④消滅的要求不同。榮譽權的喪失通常是由授予單位基于法定事由給予剝奪；名譽權則無法被剝奪或受到限制。

3．簡述懲罰性賠償的適用范圍。

答：（1）懲罰性賠償的含義

懲罰性賠償是指民事主體違反民事法律規定，通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。

（2）懲罰性賠償的適用范圍

①《消費者權益保護法》首開懲罰性賠償制度先河

該法第49條規定：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。

②《合同法》對消法中懲罰性賠償制度加以確定

《合同法》中第113條規定：經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。

③最高人民法院關于商品房買賣的解釋再次規定懲罰性賠償

最高人民法院在關于《審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第8條和第9條規定，導致商品房買賣合同目的不能實現的、導致合同無效或者被撤銷、解除的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

4．簡述口頭遺囑的生效要件。

答：（1）《繼承法》第十七條第五款規定：“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。”

（2）口頭遺囑必須具備以下幾個條件方才有法律效力：

①口頭遺囑只能在“危急情況”下訂立。

若“危急情況”解除，而立遺囑人沒有死亡的，口頭遺囑即失效。如果處在生命垂危中的立遺囑人經搶救而恢復了采用其他立遺囑的能力的，那么該口頭遺囑即視為無效，應另用其他的方式立下遺囑。

②口頭遺囑必須有“兩個以上證人在場見證”方為有效。

《繼承法》第十八條規定：“下列人員不能作為遺囑見證人：無行為能力人、限制行為能力人；繼承人、受遺贈人；與繼承人受遺贈人有利害關系的人。“有利害關系的人”共有兩類：一是繼承人或受遺贈人的近親屬，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他共同生活的家庭成員；二是與繼承人有民事債權和債務關系的人。《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第三十六條規定：“繼承人、受遺贈人的債權人、債務人、共同經營的合伙人，也應當視為與繼承人、受遺贈人有利害關系，不能作為遺囑見證人。

5．簡述物權法定原則的內容。

答：（1）物權法定原則是指物權的種類、效力和公示方法都應有法律的明確規定，當事人不得創設與物權法定內容相悖的物權。《物權法》第五條規定：“物權的種類和內容，由法律規定”。

（2）物權法定原則中“定”的內涵

①物權的種類由法律設定。

②物權的內容由法律設定。

③物權的公示方法由法律規定。

④物權的效力由法律規定。

（3）物權法定原則中“法”的范圍

物權法定原則中“法”的范圍，對此學界有不同認識：

①狹義論。所謂法律，指全國人大及其常委會制定的法律規范。

②廣義論。物權法定的法除了狹義的法外還應包括行政法規定在內。還有人認為，地方性法規也屬于此范圍內。

③最廣義論。物權法定的法應為狹義的法律、行政法規和習慣法。并認為“習慣法向來有著強于行政規章的效力”。

物權法定原則的“法律”原則上應該是狹義的，即指的是全國人大及其常委會制定的《物權法》和其他法律。

（4）物權法定原則的具體要求

①物權的種類和內容必須由法律明確規定。物權的種類不得創設，即不得創設法律未規定的新種類的物權。物權的內容不得創設，即不得創設與法律規定的內容不同的物權。

②當事人只能依照法律規定的類型及其內容設定物權，違反物權法定主義將產生相應的法律后果。

二、法條分析（20分）

《中華人民共和國合同法》第286條明確規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償”。

1．此規定中的優先清償權的性質是什么？為什么？

2．如果建設工程上存在先抵押權，則此優先清償權如何適用？

答：（參考：人民法院網丘紅玉、張景坤《建筑承包人優先受償權的法律適用》）

1．建筑承包人的優先受償權屬于優先權。

合同法規定的建筑承包人優先受償權，既不是法定留置權，也不是法定抵押權，而是一種法定優先權。第一，優先權是由法律直接規定的，而不是由當事人自己約定的。合同法規定的承包人在工程的折價或拍賣價款中優先受償，就直接規定了承包人的優先受償權，不需要以登記為成立要件；第二，優先權具有排他性。優先權大于一切債權、物權，這是各國法律對優先權的共同規定。如對同一標的并存有一般債權、約定抵押權、留置權、優先權的情況下，以優先權優先，合同法規定如發包人拖欠工程款，建筑承包人可在該工程的折價、拍賣款中優先受償，具有排他性；第三，優先權請求權的受償標的具有確定性。如海商法規定的船舶優先權的標的僅限于船舶所有人的船舶。合同法規定建筑承包人優先受償權的標的僅限于承包人所建的工程，而不限于其他財產。

建筑承包人的優先受償權是一種優先權。將建筑承包人的優先受償權定性為優先權，有利于保持法律的一致性，既不動搖留置權的成立和存續條件，又不破壞抵押權登記制度。

2．建筑承包人的優先權應優先于抵押權。

原因在于：首先，建筑承包人的優先權是為了貫徹民法中的公平正義理念與對待給付原則而創設的；其次，從法律政策上考慮，在建筑承包人的優先權當中包含了工人的勞動工資，應當給予特別的保護。

三、論述題（30分）

論述現代民法的理念及其制度創新。

答：（參考：中國知網唐子燕《民法理念新解》載于《法制與社會》，也可參考孫憲忠于2005年在中國人民大學所做報告《現代民法之理念》）

（1）現代民法的理念：

①民法用平等的理念調整平等主體間的財產關系和人身關系，它強調主體間的平等、私有權利的維護以及個人意志的尊重。民法是以市民社會人的價值的實現為直接目的，是以尊重、保護市民的私人利益、自由意志，激發每個社會成員的創造力，維護社會成員精神安寧為出發點的。

②民法理念的實質也就在于保護個人私生活的獨立性、自主性和自我創造性，使人的自由和尊嚴得到真正的保護，以實現社會的全面進步。

③民法理念的內涵，也就是實現市民社會中人的價值。西方自由主義哲學觀念認為，社會的邏輯原點和價值原點是個人，這種觀念折射到民法上形成了權利本位觀念。所以，民法理念的內涵就是權利本位的觀念。民法的權利本位的理念反映了民法的邏輯起點和價值取向是維護市民社會中人的權利而非督促市民社會中的人進行義務的履行。

④綜上所述，民法的理念就是民法所要追求的為實現市民社會人的權利的精神。

（2）民法理念的制度創新：

①隨著生產力的發展，19世紀中期以后，資本主義所固有的矛盾開始激化，各種嚴重的社會問題開始出現。伴隨著20世紀科學技術的驚人進步，各種科技成果的推廣運用，極大地提高了社會生產力，而生產和資本的集中則造成了兩極分化、貧富懸殊等社會問題。近代法所保護的自由平等人格和私法自治同時也造成了眾所周知的惡果，那就是實際上弱勢群體處在了被優勢群體統治的地位，弱智群體的實際利益得不到法律的保護，而事實上極不平等的交易外面還籠罩著公平正義的光環。在這種狀況下，民法勢必要進行一系列的調整以適應社會經濟發展出現的新情況，表現在：

第一，在20世紀中期，各資本主義國家紛紛通過立法限制私有財產的所有權。尊重公共利益，增進社會福祉，禁止權利濫用，被強調為所有權行使的指導原則。

第二，為了修正意思自治的偏差，各國普遍進行社會立法，主要包括對勞動者的保護。

第三，經濟上以亞當·斯密為代表的古典自由濟學說逐漸被以凱恩斯為代表的國家干預主義所取代，西方社會普遍舍棄自由主義經濟政策，政府加強了對經濟的干預。

四、案例分析（第一題15分，第二題25分，共40分）

1．承攬合同的案例：甲是定做人，乙是承攬人，約定7月28號甲交付三萬定金，8月1日甲支付全部報酬，8月20號乙交付一批座椅給甲，約定違約金2萬，總價金10萬。7月27號乙為趕工，未經甲同意，將木材的拋光工作交給他人處理，后乙因消防安全隱患被責令停業整頓兩個月，甲收到這一信息后感覺乙已經不能按時交貨，于是于7月28號提起訴訟要求乙承擔違約責任，并拒絕支付其報酬。

a．甲是否有權拒絕支付報酬，為何？

b．乙能否將拋光工作交付給他人，為何？

c．假設該木材于完工前質量有問題，由誰承受該損失？

d．乙是否構成預期默示違約？

【答案】

a．甲是否有權拒絕支付報酬，為何？

答：甲有權拒絕支付報酬。

因為按照約定甲應于7月28號先交付定金作為報酬，但乙因消防安全隱患被責令停業整頓兩個月，此時乙已經不能按時交貨，依照《合同法》第68條應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

甲此時可以行使不安抗辯權，拒絕支付報酬。

b．乙能否將拋光工作交付給他人，為何？

答：可以。合同法第二百五十四條規定，承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責。

拋光只是制作椅子的輔助工作，承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。

c．假設該木材于完工前質量有問題，由誰承受該損失？

答：應當區分木材是由誰提供的。

當木材由乙提供時，應由乙承擔損失。根據《合同法》第255條規定，承攬人提供材料的，承攬人應當按照約定選用材料，并接受定作人檢驗。

當木材由甲提供時，應由甲承擔損失。根據《合同法》第256條規定，定作人提供材料的，定作人應當按照約定提供材料。承攬人對定作人提供的材料，應當及時檢驗，發現不符合約定時，應當及時通知定作人更換、補齊或者采取其他補救措施。

d．乙是否構成預期默示違約？

答：乙構成預期默示違約。

乙因消防安全隱患被責令停業整頓兩個月，已經不能按照約定的期限履行合同，但乙并未將此種情形告知甲，根據《合同法》第108條以自己的行為表明不履行合同義務的就構成預期默示違約。

2．電信服務合同的案例：張某花3000元買了一個吉利數字的號碼，和甲電信公司簽訂了一份合同，約定只有憑身份證、三個月前通話記錄、在電信直屬營業廳才能辦理該號碼的掛失業務。此后張某以此號碼在乙銀行辦理了手機銀行業務，其在乙銀行中存款30萬余元。后一男一女持張某復印身份證去甲電信公司的一個合作營業廳，其女聲稱是張某的女兒，要求辦理掛失業務。該合作營業廳為其辦理了掛失之后，此女就以掛失取得的身份證信息（大意）登入張某的乙銀行的手機業務，取走了張某的存款。張某在一兩月后發現其資金異常，報案，法院審理發現，乙銀行的工作人員未盡合理審查義務（原文有大段論述，此處系取其大意），從而使得該女登入張某的手機銀行。

a．甲電信公司對于張某之損失是否應承擔責任，是什么性質的責任？說明理由。

b．乙銀行是否對張某之損失負責，負何種性質的責任？說明理由。

c．張某對于自己的損失是否應承擔責任，為何？說明理由。

d．若此女（犯罪分子）尚未歸案，甲乙的民事責任是否可以先行確定？說明理由。

e．甲乙若對張某負有責任，應如何承擔？

【答案】

a．甲電信公司對于張某之損失是否應承擔責任，是什么性質的責任？說明理由。

答：甲電信對于張某之損失應承擔違約責任。

因為甲電信與張某之間簽訂了電信服務合同，合同約定只有符合合同規定時才能辦理掛失，但此后電信公司僅憑身份證辦理的行為違反了合同規定，應承擔違約責任。

b．乙銀行是否對張某之損失負責，負何種性質的責任？說明理由。

答：乙銀行應對張某之損失負責。應承擔違約責任。

乙銀行與張某之間存在著合同，根據合同約定的內容，在辦理銀行業務時，銀行應盡到審查義務，乙銀行的工作人員未盡合理審查義務，從而使得該女登入張某的手機銀行，構成違約。

c．張某對于自己的損失是否應承擔責任，為何？說明理由。

答：張某對于自己的損失不應承擔責任。因為張某對于自己的損失不具有過錯。

d．若此女（犯罪分子）尚未歸案，甲乙的民事責任是否可以先行確定？說明理由。

答：不可以。

本案屬于“刑民交叉案件”，應依照“先刑后民’’的原則來確定法律責任。同一個案件中既涉及到刑事責任又涉及到民事責任時，應該先解決刑事責任問題，待刑事責任問題確定和解決后，再解決該案涉及到的民事責任問題。

e．甲乙若對張某負有責任，應如何承擔？

答：甲乙應按照自己的過錯分擔損失，是按份責任而不是連帶責任。