第七章　辯護(hù)與代理

7.1　復(fù)習(xí)筆記

一、辯護(hù)制度的概念和意義

1．辯護(hù)制度的概念

辯護(hù)制度，是指法律規(guī)定的關(guān)于辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)種類、辯護(hù)方式、辯護(hù)人的范圍、辯護(hù)人的責(zé)任、辯護(hù)人的權(quán)利與義務(wù)等一系列規(guī)則和制度的總稱。

2．我國刑事辯護(hù)制度的理論基礎(chǔ)

（1）我國的刑事辯護(hù)原則和制度，是以馬克思列寧主義、毛澤東思想為理論基礎(chǔ)制定的，特別是馬克思主義認(rèn)識(shí)論、馬克思主義哲學(xué)中的“對(duì)立統(tǒng)一規(guī)律”更具有指導(dǎo)意義，可以說，辯護(hù)制度是這一科學(xué)世界觀、方法論在刑事訴訟中的具體運(yùn)用和體現(xiàn)。

（2）維護(hù)人權(quán)的主張，最早產(chǎn)生于自然法和自然權(quán)利的思想。這一思想在公元6世紀(jì)，被古希臘學(xué)者、羅馬法學(xué)家和中世紀(jì)英國的一些法學(xué)家發(fā)現(xiàn)，并成為人人平等、自由這一理念的基礎(chǔ)。我國人民為爭取人權(quán)進(jìn)行了長期的艱苦卓絕的斗爭。新中國成立以來，人權(quán)狀況得到了根本改變。我國政府對(duì)《世界人權(quán)宣言》給予積極評(píng)價(jià)，先后簽署批準(zhǔn)加入了一系列國際人權(quán)公約。犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)原則及有關(guān)辯護(hù)制度的確立與實(shí)施，既有利于在我國公安、司法工作的各個(gè)環(huán)節(jié)和司法程序上切實(shí)維護(hù)和保障人權(quán)，也有利于與有關(guān)國際法例相協(xié)調(diào)。

（3）我國辯護(hù)制度的哲學(xué)基礎(chǔ)，是階級(jí)性與科學(xué)性的統(tǒng)一，也是保障人權(quán)的重要體現(xiàn)和手段。因此，從理論上充分認(rèn)識(shí)和理解我國辯護(hù)制度的必要性與重要性，對(duì)于堅(jiān)持與完善我國辯護(hù)制度無疑具有重要意義。

3．實(shí)行辯護(hù)制度的意義

（1）有利于公安、司法機(jī)關(guān)正確處理案件，防止辦案人員主觀片面，做到兼聽則明，以避免冤、假、錯(cuò)案的發(fā)生。

（2）有利于公安、司法機(jī)關(guān)維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

（3）有利于更好地完成刑事訴訟法的教育任務(wù)。

二、辯護(hù)人的范圍和辯護(hù)種類

1．辯護(hù)人的概念和范圍

辯護(hù)人，指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)，以維護(hù)其合法權(quán)益的人。

（1）辯護(hù)人的范圍包括：

①律師；外國或無國籍的犯罪嫌疑人、被告人只能委托中國律師做辯護(hù)人。

②人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；

③犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。

（2）下列人員不得被委托擔(dān)任辯護(hù)人：

①被宣告緩刑和刑罰尚未執(zhí)行完畢的人；

②依法被剝奪、限制人身自由的人；

③無行為能力或者限制行為能力的人；

④人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員；

⑤本院的人民陪審員；

⑥與本案審理結(jié)果有利害關(guān)系的人；

⑦外國人或者無國籍人。

上述第④、⑤、⑥、⑦項(xiàng)規(guī)定的人員，如果是被告人的近親屬或者監(jiān)護(hù)人，由被告人委托擔(dān)任辯護(hù)人的，人民法院可以準(zhǔn)許。

犯罪嫌疑人、被告人“可以委托一至二人作為辯護(hù)人”。同時(shí)，一名律師不得同時(shí)接受兩個(gè)以上（含兩個(gè)）犯罪嫌疑人、被告人的委托，做他們的共同辯護(hù)人。

2．辯護(hù)人的訴訟地位和職責(zé)

辯護(hù)人在刑事訴訟中的法律地位是獨(dú)立的訴訟參與人，是犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的專門維護(hù)者。他既不受公訴人意見的左右，也不受犯罪嫌疑人、被告人無理要求的約束；既不能成為“第二公訴人”，也不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人。辯護(hù)人的責(zé)任包括以下幾個(gè)方面：

（1）為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)，首要的是應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)和法律進(jìn)行，不得捏造事實(shí)和歪曲法律。

（2）辯護(hù)人的主要職責(zé)是提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，以維護(hù)其訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。

（3）辯護(hù)人只有辯護(hù)的職責(zé)，沒有控訴的義務(wù)。

3．辯護(hù)的種類

（1）自行辯護(hù)

自行辯護(hù)指犯罪嫌疑人、被告人自己針對(duì)指控進(jìn)行反駁、申辯和辯解的行為。犯罪嫌疑人、被告人的自行辯護(hù)權(quán)貫穿于刑事訴訟始終。

（2）委托辯護(hù)

委托辯護(hù)指犯罪嫌疑人或者被告人為維護(hù)其合法權(quán)益，依法委托律師或者其他公民協(xié)助其進(jìn)行辯護(hù)。可分兩種情形：

①自訴案件的被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。

②公訴案件的犯罪嫌疑人自第一次被偵查機(jī)關(guān)訊問或采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。在偵查階段，只能委托律師擔(dān)任辯護(hù)人。

（3）指定辯護(hù)

指定辯護(hù)指人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)為因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因而未聘請辯護(hù)人的犯罪嫌疑人、被告人指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師進(jìn)行辯護(hù)。

①犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人而具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)為其指派律師提供辯護(hù)：

a．盲、聾、啞人或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人；

b．未成年人；

c．可能被判處無期徒刑、死刑的人；

d．經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人。

犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請。對(duì)符合法律援助條件的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)。

②沒有委托辯護(hù)人而具有下列情形之一的，人民法院可以為其指定辯護(hù)人：

a．符合當(dāng)?shù)卣?guī)定的經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)的；

b．本人確無經(jīng)濟(jì)來源，其家庭經(jīng)濟(jì)狀況無法查明的；

c．本人確無經(jīng)濟(jì)來源，其家屬經(jīng)多次勸說仍不愿為其承擔(dān)辯護(hù)律師費(fèi)用的；

d．共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護(hù)人的；

e．具有外國國籍的；

f．案件有重大社會(huì)影響的；

g．人民法院認(rèn)為起訴意見和移送的案件證據(jù)材料可能影響正確定罪量刑的。

③《高法解釋》第38條的規(guī)定，被告人堅(jiān)持自己行使辯護(hù)權(quán)，拒絕人民法院指定的辯護(hù)人為其辯護(hù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并記錄在案；殘疾、未成年或可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的被告人拒絕人民法院為其指定辯護(hù)，有正當(dāng)理由的，人民法院也可準(zhǔn)許，但被告人需另行委托辯護(hù)人，或者人民法院應(yīng)當(dāng)為其另行指定辯護(hù)人（若不自行委托，拒絕不得超過二次）。

4．辯護(hù)人介入刑事訴訟的時(shí)間

犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。

三、辯護(hù)人的權(quán)利和義務(wù)

1．辯護(hù)人的權(quán)利

（1）獨(dú)立辯護(hù)權(quán)。

（2）閱卷權(quán)和會(huì)見通信權(quán)。

《律師法》第34條規(guī)定，受托律師自案件審查起訴之日起有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料；自案件被人民法院受理之日起有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料。

2012年修正后的《刑事訴訟法》明確規(guī)定人民檢察院向人民法院提起公訴，應(yīng)當(dāng)將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。這一規(guī)定意味著審判前由原來的主要證據(jù)復(fù)印件主義向案卷移送主義的轉(zhuǎn)變。

①解決了法官在庭前因?qū)Υ蟛糠职妇聿牧喜⒉皇煜ぃ涣私獍讣饕獱幾h的問題，難以更好地主持、把握庭審活動(dòng)的困局；

②解決了因檢察機(jī)關(guān)不在庭前移送全部案卷材料，辯護(hù)律師無法通過到法院閱卷了解全案證據(jù)，特別是對(duì)被告人有利的證據(jù)而影響有效辯護(hù)的困局。

（3）調(diào)查取證權(quán)。辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。其他辯護(hù)人沒有這項(xiàng)權(quán)利。

（4）提出意見權(quán)。人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人的意見。辯護(hù)人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。

（5）申訴控告權(quán)。辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人代理申訴、控告，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級(jí)或者上一級(jí)人民檢察院申訴或者控告。

（6）參加法庭調(diào)查和法庭辯論權(quán)。

（7）經(jīng)被告人同意，提出上訴的權(quán)利。

（8）要求公安、司法機(jī)關(guān)對(duì)采取強(qiáng)制措施超過法定期限的犯罪嫌疑人、被告人解除強(qiáng)制措施的權(quán)利。

2012年《刑事訴訟法》較1996年《刑事訴訟法》①擴(kuò)大了申請變更的范圍，②增加了有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)申請的處理程序，進(jìn)一步增強(qiáng)了可操作性，以保障申請人權(quán)利的落實(shí)。

（9）拒絕辯護(hù)權(quán)。《律師法》第32條第2款規(guī)定：“律師接受委托后，無正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)或者代理。但是，委托事項(xiàng)違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理。”

2．辯護(hù)人的義務(wù)

（1）辯護(hù)律師或其他辯護(hù)人的主要義務(wù)是：

①會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，要遵守看管場所的規(guī)定；

②參加法庭審判時(shí)要遵守法庭規(guī)則；

③辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人串供，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證，以及進(jìn)行其他干擾公安、司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為；

④辯護(hù)人收集的犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院；

（2）根據(jù)《律師法》第32條、第38條、第40～42條的規(guī)定，辯護(hù)律師還負(fù)有以下義務(wù)：

①不得私自接受委托，私自向委托人收取費(fèi)用，收受委托人的財(cái)物或者其他利益；

②不得利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益，或接受對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物或者其他利益，與對(duì)方當(dāng)事人或者第三人惡意串通，侵害委托人的權(quán)益；

③不得違反規(guī)定會(huì)見法官、檢察官或其他工作人員，或向法官、檢察官以及其他有關(guān)工作人員行賄，介紹賄賂或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄，或者以其他不正當(dāng)方式影響法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員依法辦理案件；

④不得故意提供虛假證據(jù)或者威脅、引誘他人提供虛假證據(jù)，妨礙對(duì)方當(dāng)事人合法取得證據(jù)；

⑤不得干擾法庭秩序，干擾訴訟的正常進(jìn)行，或煽動(dòng)、教唆當(dāng)事人采取擾亂公共秩序、危害公共安全等非法手段解決爭議；

⑥保守履行辯護(hù)人職責(zé)時(shí)知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪事實(shí)和信息除外；

⑦曾擔(dān)任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后2年內(nèi)，不得擔(dān)任辯護(hù)人；

⑧必須按照國家規(guī)定承擔(dān)法律援助義務(wù)，盡職盡責(zé)，為受援人提供法律服務(wù)；

⑨無正當(dāng)理由，不得拒絕辯護(hù)。

四、刑事訴訟代理

1．刑事訴訟代理概述

（1）刑事訴訟代理，指代理人接受公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，自訴案件的自訴人及其法定代理人，以及附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名義參加訴訟，進(jìn)行活動(dòng)，由被代理人承擔(dān)代理行為法律后果的一項(xiàng)法律制度。

根據(jù)《刑事訴訟法》第45條的規(guī)定，下列人員可以被委托為訴訟代理人：

①律師；

②人民團(tuán)體或者被害人、自訴人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人所在單位推薦的人；

③被害人、自訴人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人的監(jiān)護(hù)人、親友。

（2）委托律師代理，是指律師在刑事訴訟中，接受被代理人的委托，以被代理人的名義在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施代理行為的訴訟制度。

①分為自訴案件中自訴人的代理、公訴案件中被害人的代理和附帶民事訴訟當(dāng)事人的代理。

②委托律師代理的特點(diǎn)是，代理權(quán)是基于委托人委托的意思表示而產(chǎn)生；代理的權(quán)限范圍由委托人決定；代理人參加訴訟時(shí)，必須向受訴人民法院提交授權(quán)委托書和律師事務(wù)所證明律師身份的信函。

③委托律師代理的權(quán)限范圍分為一般委托代理和特別授權(quán)代理。于前者，代理人只能代理被代理人進(jìn)行訴訟行為，無權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利；于后者，代理人除代理被代理人進(jìn)行訴訟外，可以根據(jù)被代理人的特別授權(quán)內(nèi)容，代為處分其相關(guān)的實(shí)體權(quán)利。

2．自訴案件中的代理

自訴案件的自訴人及其法定代理人有權(quán)隨時(shí)委托訴訟代理人。人民法院自受理自訴案件之日起3日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知自訴人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。

自訴案件中代理律師的訴訟權(quán)利主要是：

（1）經(jīng)一般授權(quán)后，有糾正委托人起訴事實(shí)的權(quán)利，不能同意無根據(jù)的起訴事實(shí)和無法律依據(jù)的訴訟主張。

（2）代理律師可以到法院查閱人民檢察院不起訴、被害人起訴后人民檢察院移送給人民法院的，或由當(dāng)事人直接交給法院的所有與案件有關(guān)的材料；

（3）代理律師可以申請法院收集調(diào)取證據(jù)，或申請法院通知證人出庭，也可以持律師事務(wù)所證明和律師執(zhí)業(yè)證書，向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查與承辦案件有關(guān)的情況，相關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)予以配合；

（4）有權(quán)代委托人依法申請法庭組成人員、書記員等回避；

（5）在法庭審理中于審判人員訊問被告人后，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問，可以申請審判長對(duì)證人、鑒定人等發(fā)問或者經(jīng)審判長許可直接發(fā)問，申請通知新的證人到庭、調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗(yàn)；法庭調(diào)查后，有權(quán)發(fā)言并且可以和被告方展開辯論；

（6）對(duì)司法工作人員非法剝奪自訴人訴訟權(quán)利和人身侮辱等侵權(quán)行為，有權(quán)提出控告；

（7）經(jīng)被代理人特別授權(quán)，代為承認(rèn)、放棄或者變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴等。

3．公訴案件中的代理

公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被害人及其法定代理人或者其近親屬有權(quán)委托訴訟代理人。

公訴案件中被害人的訴訟代理人，根據(jù)委托人的一般授權(quán)，其權(quán)利主要是：

（1）有權(quán)代理委托人向公安、司法機(jī)關(guān)控告犯罪；

（2）可以收集、查閱與本案有關(guān)的材料；

（3）對(duì)于人民檢察院決定不起訴的案件，被害人如果不服，其訴訟代理人有權(quán)在被害人收到不起訴決定書后的7日以內(nèi)，代其向人民檢察院提出申訴，也可經(jīng)被害人授權(quán)代被害人向人民法院提起自訴；

（4）在法庭審理階段，經(jīng)審判長同意，可以向被告人、證人發(fā)問，可以參加法庭辯論等。

4．附帶民事訴訟中的代理

附帶民事訴訟中的代理，指接受附帶民事訴訟當(dāng)事人及其法定代理人的委托，以訴訟代理人的身份進(jìn)行的活動(dòng)。

公訴案件附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。自訴案件附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，有權(quán)隨時(shí)委托訴訟代理人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知附帶民事訴訟當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。人民法院自受理自訴案件之日起3日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。

以上規(guī)定說明：

（1）無論是公訴案件還是自訴案件，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人都有權(quán)依法委托訴訟代理人，以維護(hù)委托方的合法權(quán)益。

（2）刑事案件一經(jīng)發(fā)生，該案的被害人及其法定代理人以及其他有權(quán)提起附帶民事訴訟的人即可以提起附帶民事訴訟，但是在公訴案件中，他們?nèi)粢愿綆袷略V訟當(dāng)事人或其法定代理人的身份委托訴訟代理人，只能在案件偵查終結(jié)并移送人民檢察院審查起訴之日起進(jìn)行。自訴案件中附帶民事訴訟當(dāng)事人及其法定代理人則可以隨時(shí)委托訴訟代理人。

（3）人民檢察院、人民法院有告知附帶民事訴訟當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人的義務(wù)。

（4）接受委托擔(dān)任附帶民事訴訟的訴訟代理人的，可以是律師、所在單位推薦的人和當(dāng)事人的監(jiān)護(hù)人、親友。