第七章　辯護與代理

7.1　復習筆記

一、辯護制度的概念和意義

1．辯護制度的概念

辯護制度，是指法律規定的關于辯護權、辯護種類、辯護方式、辯護人的范圍、辯護人的責任、辯護人的權利與義務等一系列規則和制度的總稱。

2．我國刑事辯護制度的理論基礎

（1）我國的刑事辯護原則和制度，是以馬克思列寧主義、毛澤東思想為理論基礎制定的，特別是馬克思主義認識論、馬克思主義哲學中的“對立統一規律”更具有指導意義，可以說，辯護制度是這一科學世界觀、方法論在刑事訴訟中的具體運用和體現。

（2）維護人權的主張，最早產生于自然法和自然權利的思想。這一思想在公元6世紀，被古希臘學者、羅馬法學家和中世紀英國的一些法學家發現，并成為人人平等、自由這一理念的基礎。我國人民為爭取人權進行了長期的艱苦卓絕的斗爭。新中國成立以來，人權狀況得到了根本改變。我國政府對《世界人權宣言》給予積極評價，先后簽署批準加入了一系列國際人權公約。犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護原則及有關辯護制度的確立與實施，既有利于在我國公安、司法工作的各個環節和司法程序上切實維護和保障人權，也有利于與有關國際法例相協調。

（3）我國辯護制度的哲學基礎，是階級性與科學性的統一，也是保障人權的重要體現和手段。因此，從理論上充分認識和理解我國辯護制度的必要性與重要性，對于堅持與完善我國辯護制度無疑具有重要意義。

3．實行辯護制度的意義

（1）有利于公安、司法機關正確處理案件，防止辦案人員主觀片面，做到兼聽則明，以避免冤、假、錯案的發生。

（2）有利于公安、司法機關維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

（3）有利于更好地完成刑事訴訟法的教育任務。

二、辯護人的范圍和辯護種類

1．辯護人的概念和范圍

辯護人，指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權，以維護其合法權益的人。

（1）辯護人的范圍包括：

①律師；外國或無國籍的犯罪嫌疑人、被告人只能委托中國律師做辯護人。

②人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；

③犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。

（2）下列人員不得被委托擔任辯護人：

①被宣告緩刑和刑罰尚未執行完畢的人；

②依法被剝奪、限制人身自由的人；

③無行為能力或者限制行為能力的人；

④人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、監獄的現職人員；

⑤本院的人民陪審員；

⑥與本案審理結果有利害關系的人；

⑦外國人或者無國籍人。

上述第④、⑤、⑥、⑦項規定的人員，如果是被告人的近親屬或者監護人，由被告人委托擔任辯護人的，人民法院可以準許。

犯罪嫌疑人、被告人“可以委托一至二人作為辯護人”。同時，一名律師不得同時接受兩個以上（含兩個）犯罪嫌疑人、被告人的委托，做他們的共同辯護人。

2．辯護人的訴訟地位和職責

辯護人在刑事訴訟中的法律地位是獨立的訴訟參與人，是犯罪嫌疑人、被告人合法權益的專門維護者。他既不受公訴人意見的左右，也不受犯罪嫌疑人、被告人無理要求的約束；既不能成為“第二公訴人”，也不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人。辯護人的責任包括以下幾個方面：

（1）為犯罪嫌疑人、被告人辯護，首要的是應當依據事實和法律進行，不得捏造事實和歪曲法律。

（2）辯護人的主要職責是提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，以維護其訴訟權利和其他合法權益。

（3）辯護人只有辯護的職責，沒有控訴的義務。

3．辯護的種類

（1）自行辯護

自行辯護指犯罪嫌疑人、被告人自己針對指控進行反駁、申辯和辯解的行為。犯罪嫌疑人、被告人的自行辯護權貫穿于刑事訴訟始終。

（2）委托辯護

委托辯護指犯罪嫌疑人或者被告人為維護其合法權益，依法委托律師或者其他公民協助其進行辯護。可分兩種情形：

①自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。

②公訴案件的犯罪嫌疑人自第一次被偵查機關訊問或采取強制措施之日起，有權委托辯護人。在偵查階段，只能委托律師擔任辯護人。

（3）指定辯護

指定辯護指人民法院、人民檢察院和公安機關為因經濟困難或者其他原因而未聘請辯護人的犯罪嫌疑人、被告人指定承擔法律援助義務的律師進行辯護。

①犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人而具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構為其指派律師提供辯護：

a．盲、聾、啞人或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人；

b．未成年人；

c．可能被判處無期徒刑、死刑的人；

d．經法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人。

犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。

②沒有委托辯護人而具有下列情形之一的，人民法院可以為其指定辯護人：

a．符合當地政府規定的經濟困難標準的；

b．本人確無經濟來源，其家庭經濟狀況無法查明的；

c．本人確無經濟來源，其家屬經多次勸說仍不愿為其承擔辯護律師費用的；

d．共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護人的；

e．具有外國國籍的；

f．案件有重大社會影響的；

g．人民法院認為起訴意見和移送的案件證據材料可能影響正確定罪量刑的。

③《高法解釋》第38條的規定，被告人堅持自己行使辯護權，拒絕人民法院指定的辯護人為其辯護的，人民法院應當準許，并記錄在案；殘疾、未成年或可能被判處死刑而沒有委托辯護人的被告人拒絕人民法院為其指定辯護，有正當理由的，人民法院也可準許，但被告人需另行委托辯護人，或者人民法院應當為其另行指定辯護人（若不自行委托，拒絕不得超過二次）。

4．辯護人介入刑事訴訟的時間

犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人。

三、辯護人的權利和義務

1．辯護人的權利

（1）獨立辯護權。

（2）閱卷權和會見通信權。

《律師法》第34條規定，受托律師自案件審查起訴之日起有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料；自案件被人民法院受理之日起有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。

2012年修正后的《刑事訴訟法》明確規定人民檢察院向人民法院提起公訴，應當將案卷材料、證據移送人民法院。這一規定意味著審判前由原來的主要證據復印件主義向案卷移送主義的轉變。

①解決了法官在庭前因對大部分案卷材料并不熟悉，不了解案件主要爭議的問題，難以更好地主持、把握庭審活動的困局；

②解決了因檢察機關不在庭前移送全部案卷材料，辯護律師無法通過到法院閱卷了解全案證據，特別是對被告人有利的證據而影響有效辯護的困局。

（3）調查取證權。辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。其他辯護人沒有這項權利。

（4）提出意見權。人民檢察院審查案件，應當聽取辯護人的意見。辯護人提出書面意見的，應當附卷。

（5）申訴控告權。辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人代理申訴、控告，認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。

（6）參加法庭調查和法庭辯論權。

（7）經被告人同意，提出上訴的權利。

（8）要求公安、司法機關對采取強制措施超過法定期限的犯罪嫌疑人、被告人解除強制措施的權利。

2012年《刑事訴訟法》較1996年《刑事訴訟法》①擴大了申請變更的范圍，②增加了有關機關對申請的處理程序，進一步增強了可操作性，以保障申請人權利的落實。

（9）拒絕辯護權。《律師法》第32條第2款規定：“律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護或者代理。但是，委托事項違法、委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實的，律師有權拒絕辯護或者代理。”

2．辯護人的義務

（1）辯護律師或其他辯護人的主要義務是：

①會見在押犯罪嫌疑人、被告人時，要遵守看管場所的規定；

②參加法庭審判時要遵守法庭規則；

③辯護律師和其他辯護人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人串供，隱匿、毀滅、偽造證據，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證，以及進行其他干擾公安、司法機關訴訟活動的行為；

④辯護人收集的犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院；

（2）根據《律師法》第32條、第38條、第40～42條的規定，辯護律師還負有以下義務：

①不得私自接受委托，私自向委托人收取費用，收受委托人的財物或者其他利益；

②不得利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益，或接受對方當事人的財物或者其他利益，與對方當事人或者第三人惡意串通，侵害委托人的權益；

③不得違反規定會見法官、檢察官或其他工作人員，或向法官、檢察官以及其他有關工作人員行賄，介紹賄賂或者指使、誘導當事人行賄，或者以其他不正當方式影響法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員依法辦理案件；

④不得故意提供虛假證據或者威脅、引誘他人提供虛假證據，妨礙對方當事人合法取得證據；

⑤不得干擾法庭秩序，干擾訴訟的正常進行，或煽動、教唆當事人采取擾亂公共秩序、危害公共安全等非法手段解決爭議；

⑥保守履行辯護人職責時知悉的國家秘密和當事人的商業秘密，不得泄露當事人的隱私，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外；

⑦曾擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后2年內，不得擔任辯護人；

⑧必須按照國家規定承擔法律援助義務，盡職盡責，為受援人提供法律服務；

⑨無正當理由，不得拒絕辯護。

四、刑事訴訟代理

1．刑事訴訟代理概述

（1）刑事訴訟代理，指代理人接受公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，自訴案件的自訴人及其法定代理人，以及附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名義參加訴訟，進行活動，由被代理人承擔代理行為法律后果的一項法律制度。

根據《刑事訴訟法》第45條的規定，下列人員可以被委托為訴訟代理人：

①律師；

②人民團體或者被害人、自訴人、附帶民事訴訟的當事人所在單位推薦的人；

③被害人、自訴人、附帶民事訴訟的當事人的監護人、親友。

（2）委托律師代理，是指律師在刑事訴訟中，接受被代理人的委托，以被代理人的名義在代理權限內實施代理行為的訴訟制度。

①分為自訴案件中自訴人的代理、公訴案件中被害人的代理和附帶民事訴訟當事人的代理。

②委托律師代理的特點是，代理權是基于委托人委托的意思表示而產生；代理的權限范圍由委托人決定；代理人參加訴訟時，必須向受訴人民法院提交授權委托書和律師事務所證明律師身份的信函。

③委托律師代理的權限范圍分為一般委托代理和特別授權代理。于前者，代理人只能代理被代理人進行訴訟行為，無權處分其實體權利；于后者，代理人除代理被代理人進行訴訟外，可以根據被代理人的特別授權內容，代為處分其相關的實體權利。

2．自訴案件中的代理

自訴案件的自訴人及其法定代理人有權隨時委托訴訟代理人。人民法院自受理自訴案件之日起3日以內，應當告知自訴人及其法定代理人有權委托訴訟代理人。

自訴案件中代理律師的訴訟權利主要是：

（1）經一般授權后，有糾正委托人起訴事實的權利，不能同意無根據的起訴事實和無法律依據的訴訟主張。

（2）代理律師可以到法院查閱人民檢察院不起訴、被害人起訴后人民檢察院移送給人民法院的，或由當事人直接交給法院的所有與案件有關的材料；

（3）代理律師可以申請法院收集調取證據，或申請法院通知證人出庭，也可以持律師事務所證明和律師執業證書，向有關單位和個人調查與承辦案件有關的情況，相關單位和個人應當予以配合；

（4）有權代委托人依法申請法庭組成人員、書記員等回避；

（5）在法庭審理中于審判人員訊問被告人后，經審判長許可，可以向被告人發問，可以申請審判長對證人、鑒定人等發問或者經審判長許可直接發問，申請通知新的證人到庭、調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗；法庭調查后，有權發言并且可以和被告方展開辯論；

（6）對司法工作人員非法剝奪自訴人訴訟權利和人身侮辱等侵權行為，有權提出控告；

（7）經被代理人特別授權，代為承認、放棄或者變更訴訟請求，進行和解，提起反訴等。

3．公訴案件中的代理

公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，自案件移送審查起訴之日起，有權委托訴訟代理人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內，應當告知被害人及其法定代理人或者其近親屬有權委托訴訟代理人。

公訴案件中被害人的訴訟代理人，根據委托人的一般授權，其權利主要是：

（1）有權代理委托人向公安、司法機關控告犯罪；

（2）可以收集、查閱與本案有關的材料；

（3）對于人民檢察院決定不起訴的案件，被害人如果不服，其訴訟代理人有權在被害人收到不起訴決定書后的7日以內，代其向人民檢察院提出申訴，也可經被害人授權代被害人向人民法院提起自訴；

（4）在法庭審理階段，經審判長同意，可以向被告人、證人發問，可以參加法庭辯論等。

4．附帶民事訴訟中的代理

附帶民事訴訟中的代理，指接受附帶民事訴訟當事人及其法定代理人的委托，以訴訟代理人的身份進行的活動。

公訴案件附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權委托訴訟代理人。自訴案件附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，有權隨時委托訴訟代理人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內，應當告知附帶民事訴訟當事人及其法定代理人有權委托訴訟代理人。人民法院自受理自訴案件之日起3日以內，應當告知附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人有權委托訴訟代理人。

以上規定說明：

（1）無論是公訴案件還是自訴案件，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人都有權依法委托訴訟代理人，以維護委托方的合法權益。

（2）刑事案件一經發生，該案的被害人及其法定代理人以及其他有權提起附帶民事訴訟的人即可以提起附帶民事訴訟，但是在公訴案件中，他們若以附帶民事訴訟當事人或其法定代理人的身份委托訴訟代理人，只能在案件偵查終結并移送人民檢察院審查起訴之日起進行。自訴案件中附帶民事訴訟當事人及其法定代理人則可以隨時委托訴訟代理人。

（3）人民檢察院、人民法院有告知附帶民事訴訟當事人及其法定代理人有權委托訴訟代理人的義務。

（4）接受委托擔任附帶民事訴訟的訴訟代理人的，可以是律師、所在單位推薦的人和當事人的監護人、親友。