第十章　訴訟調(diào)解與和解

10.1　復(fù)習(xí)筆記

【知識(shí)框架】

【重點(diǎn)難點(diǎn)歸納】

一、訴訟調(diào)解概述

1訴訟調(diào)解

（1）概念

訴訟調(diào)解，又稱法院調(diào)解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就他們之間發(fā)生的民事權(quán)益爭議，通過自愿、平等地協(xié)商，互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動(dòng)和結(jié)案方式。訴訟調(diào)解具有雙重含義：

①法院解決民事糾紛的一種活動(dòng)，是一種訴訟行為；

②經(jīng)過法院調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議解決糾紛，結(jié)束訴訟程序的一種方式。

（2）特征

①訴訟調(diào)解是在法院審判人員的主持下，當(dāng)事人相互協(xié)商解決糾紛的訴訟活動(dòng)；

②訴訟調(diào)解貫穿于民事訴訟程序的全過程；

③訴訟調(diào)解是人民法院審理民事案件，解決民事糾紛的一種結(jié)案方式；

④訴訟調(diào)解是法院行使審判權(quán)與當(dāng)事人行使訴權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。

2訴訟調(diào)解制度的意義

（1）有利于維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，確保司法公正；

（2）有利于徹底解決民事權(quán)益爭議，促進(jìn)案結(jié)事了；

（3）有利于彌補(bǔ)法律規(guī)定不足和填補(bǔ)法律漏洞；

（4）有利于教育公民自覺遵守法律，維護(hù)社會(huì)秩序；

（5）有利于提高司法效率、節(jié)約司法資源；

（6）有利于降低訴訟的對(duì)抗性，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

3訴訟調(diào)解的適用范圍與調(diào)解階段

（1）適用范圍

訴訟調(diào)解的適用范圍，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是可適用調(diào)解的案件范圍，二是適用調(diào)解的程序范圍。

①適用調(diào)解的案件范圍。凡屬于民事權(quán)益爭議，有調(diào)解解決可能的民商事案件，都可以適用調(diào)解。

a．下列民事案件，人民法院在開庭審理時(shí)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解：

第一，婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；

第二，勞務(wù)合同糾紛；

第三，交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛；

第四，宅基地和相鄰關(guān)系糾紛；

第五，合伙協(xié)議糾紛；

第六，訴訟標(biāo)的額較小的糾紛。

b．不適用調(diào)節(jié)的案件范圍

第一，宣告婚姻無效的案件；

第二，非訴訟程序案件。適用特別程序（包括選民資格、宣告公民死亡和宣告公民失蹤、認(rèn)定公民無民事行為能力和限制民事行為能力以及認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主的案件）、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還償程序的案件，人民法院不予調(diào)解；

第三，確認(rèn)之訴案件。確認(rèn)婚姻關(guān)系、身份關(guān)系的案件，人民法院不予調(diào)解；

第四，其他依案件性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的民事案件。

②可適用調(diào)解的程序范圍。訴訟調(diào)解適用于解決民事權(quán)利義務(wù)爭議案件的訴訟程序的全過程，不論是第一審程序，還是第二審程序和再審程序都可以適用調(diào)解。

（2）訴訟調(diào)解階段

調(diào)解階段包括訴前、立案、庭前、庭中、再審、回訪等環(huán)節(jié)。

①訴前調(diào)解。人民法院在收到當(dāng)事人起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，對(duì)于為調(diào)解的案件可以依職權(quán)或者經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)后組織進(jìn)行調(diào)解。

②立案調(diào)解。在立案階段人民法院經(jīng)當(dāng)事人同意后可以對(duì)案件進(jìn)行調(diào)解。

③庭前調(diào)解，在案件開庭審理之前，當(dāng)事人同意調(diào)解的，審判人員和其他人員所進(jìn)行的調(diào)解。

④庭中調(diào)解。即人民法院審判人員在開庭審理民事案件的過程中，根據(jù)自愿和合法的原則，進(jìn)行調(diào)節(jié)。

⑤再審調(diào)解。當(dāng)事人申訴、申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣p方當(dāng)事人同意調(diào)解的，人民法院可以調(diào)解，達(dá)成一致意見的，可以按照?qǐng)?zhí)行和解處理，終結(jié)審查程序。

⑥調(diào)解回訪。對(duì)于已經(jīng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，人民法院督促當(dāng)事人履行調(diào)解協(xié)議。

二、訴訟調(diào)解的原則

1自愿原則

調(diào)解自愿原則是指在民事訴訟過程中，人民法院必須在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，不得強(qiáng)迫。自愿原則包括兩方面的含義：

（1）程序意義上的自愿。即當(dāng)事人是否向人民法院申請(qǐng)或者是否同意人民法院用調(diào)解的方式解決糾紛，享有完全的自由決定權(quán)；

（2）實(shí)體意義上的自愿。即當(dāng)事人雙方在人民法院調(diào)解下達(dá)成的協(xié)議，必須是雙方當(dāng)事人在調(diào)解過程中依法處分自己的民事實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，互諒互讓、自愿協(xié)商的結(jié)果。

2合法原則

合法原則是指人民法院進(jìn)行調(diào)解應(yīng)按法定的程序進(jìn)行，達(dá)成協(xié)議的內(nèi)容必須具有合法性，不得違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。調(diào)解合法原則包括程序合法與實(shí)體合法兩個(gè)方面：

（1）程序合法。即調(diào)解必須依照民事訴訟法的程序規(guī)范進(jìn)行，不得因調(diào)解而違反程序性規(guī)定；

（2）實(shí)體合法。即要求調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法，要符合實(shí)體法的規(guī)定，不得違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。

3查明事實(shí)、分清是非原則

查明事實(shí)、分清是非原則，是指法院對(duì)民商事案件進(jìn)行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)在事實(shí)清楚、是非分明的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

三、訴訟調(diào)解的程序

訴訟調(diào)解的程序可以劃分為開始、進(jìn)行和結(jié)束三個(gè)階段。

1調(diào)解程序的開始

調(diào)解程序的啟動(dòng)有兩種方式：

（1）當(dāng)事人申請(qǐng)；

（2）人民法院依職權(quán)主動(dòng)提出并經(jīng)當(dāng)事人雙方同意。

2調(diào)解的進(jìn)行

（1）期限

調(diào)解進(jìn)行的時(shí)間通常是在答辯期屆滿后，法院裁判作出前，但是，答辯期屆滿前，法院征得當(dāng)事人同意后，也可以進(jìn)行調(diào)解。

（2）審判組織

人民法院進(jìn)行調(diào)解，可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持。

（3）地點(diǎn)

調(diào)解應(yīng)盡可能就地進(jìn)行。就地，就是指案件發(fā)生地和當(dāng)事人所在地。

（4）傳喚方式

人民法院采用調(diào)解方式解決糾紛時(shí)，在傳喚方式上可以簡化，即可以用簡便方式通知當(dāng)事人、證人到庭，而不必使用傳票、通知書傳喚。

（5）協(xié)助調(diào)解與委托調(diào)解

人民法院進(jìn)行調(diào)解，可以邀請(qǐng)有關(guān)單位和個(gè)人協(xié)助。被邀請(qǐng)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)協(xié)助人民法院進(jìn)行調(diào)解。

（6）方式

訴訟調(diào)解可以公開進(jìn)行，也可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)不公開進(jìn)行。審判以公開為原則，但是調(diào)解不以公開為原則。

（7）客體范圍

調(diào)解的客體范圍，是指調(diào)解的民事權(quán)利義務(wù)范圍。對(duì)訴訟而言，根據(jù)處分原則，法院審理裁判的范圍限于當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求，法院的審判權(quán)受當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的約束。

（8）部分訴訟請(qǐng)求的先行調(diào)解

對(duì)當(dāng)事人之間的民事爭議，可以全部調(diào)解后達(dá)成調(diào)解協(xié)議，也可以根據(jù)具體情況部分調(diào)解后，就這一部分達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

3調(diào)解的結(jié)束

（1）在審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商達(dá)成協(xié)議，從而結(jié)束調(diào)解程序。法院根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書，調(diào)解書生效后，訴訟程序結(jié)束。

（2）經(jīng)過調(diào)解，當(dāng)事人最終未達(dá)成協(xié)議，當(dāng)事人一方或雙方不愿再調(diào)解，人民法院應(yīng)終止調(diào)解。

四、調(diào)解協(xié)議、調(diào)解書及其效力

1調(diào)解協(xié)議與調(diào)解書

（1）調(diào)解協(xié)議是指在人民法院的主持下，當(dāng)事人雙方針對(duì)其爭議的民事權(quán)利義務(wù)，通過協(xié)商達(dá)成的訴訟契約；

（2）調(diào)解書是人民法院根據(jù)雙方當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議制作的法律文書。

2調(diào)解協(xié)議的督促條款和擔(dān)保履行條款

當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議時(shí)，為保障調(diào)解書的履行，可以約定違反調(diào)解協(xié)議方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任，但是，不得約定一方不履行協(xié)議，另一方可以請(qǐng)求人民法院對(duì)案件作出裁判的條款。

3調(diào)解書的制作與例外

（1）如果調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人雙方自愿達(dá)成，協(xié)議內(nèi)容又符合法律規(guī)定的，在通常情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作調(diào)解書。

（2）在下列情況下，當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，人民法院可以不制作調(diào)解書，但人民法院應(yīng)當(dāng)記入調(diào)解筆錄或者法庭筆錄，由雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員在筆錄上簽字或蓋章后，即具有法律效力：

①調(diào)解和好的離婚案件；

②調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件；

③能夠即時(shí)履行的案件；

④其他不需要制作調(diào)解書的案件。

4調(diào)解書、調(diào)解協(xié)議的法律效力

人民法院制作的調(diào)解書與判決書具有同等法律效力。調(diào)解書和不需要制作調(diào)解書的調(diào)解協(xié)議具有以下法律效力：

（1）羈束力。羈束力是指調(diào)解書、調(diào)解協(xié)議生效后，制作該調(diào)解書、記錄該調(diào)解協(xié)議的法院應(yīng)當(dāng)受到約束，非經(jīng)法定程序，不得自行撤銷或變更。調(diào)解書、調(diào)解協(xié)議的羈束力是指它們的不可撤銷性，是對(duì)制作法院的約束。

（2）確定力。確定力分為形式上的確定力和實(shí)質(zhì)上的確定力。

①形式上的確定力是指調(diào)解書、調(diào)解協(xié)議生效后，當(dāng)事人不得以上訴的方式表示不服而請(qǐng)求上級(jí)法院撤銷或改判；

②實(shí)質(zhì)上的確定力是指調(diào)解書、調(diào)解協(xié)議生效后，對(duì)當(dāng)事人而言，其不得對(duì)調(diào)解書、調(diào)解協(xié)議所確定的事項(xiàng)及同一法律關(guān)系再行起訴。

（3）形成力。判決的形成力是指對(duì)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法院判決其發(fā)生、變更或消滅的效力。

（4）執(zhí)行力。執(zhí)行力通常是對(duì)具有給付內(nèi)容的調(diào)解書、調(diào)解協(xié)議而言，若當(dāng)事人拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

4調(diào)解協(xié)議或調(diào)解書的生效方式

（1）法定生效方式

①調(diào)解書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章，送達(dá)雙方當(dāng)事人。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。

②對(duì)不需要制作調(diào)解書的調(diào)解協(xié)議，法院記入調(diào)解筆錄或者法庭筆錄，由雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員在筆錄上簽字或蓋章后生效。

（2）約定生效方式

在適用簡易程序時(shí)，當(dāng)事人還可以協(xié)商確定調(diào)解協(xié)議的生效時(shí)間。

五、訴訟和解

1概念

（1）訴訟和解又稱自行和解，屬于訴訟上的和解，是指當(dāng)事人雙方在訴訟過程中，自行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的訴訟行為。

（2）訴訟和解與訴訟調(diào)解的區(qū)別

①訴訟和解不需要任何人或組織居中調(diào)停，它是當(dāng)事人雙方協(xié)商進(jìn)行的行為；而訴訟調(diào)解則是在人民法院主持下進(jìn)行的行為。

②訴訟調(diào)解，是人民法院行使審判權(quán)結(jié)束訴訟程序的一種方式；而訴訟和解是當(dāng)事人在訴訟程序中達(dá)成和解協(xié)議。

（3）訴訟和解與執(zhí)行和解的區(qū)別

①訴訟和解發(fā)生于訴訟系屬中，是審判程序中的和解，而執(zhí)行和解發(fā)生在訴訟系屬終結(jié)之后，是執(zhí)行程序中的和解。

②訴訟和解必須是為解決權(quán)利爭議而訂立，它發(fā)生在法院解決糾紛的過程中，即在審判階段，當(dāng)事人之間的爭議尚未得到解決，而執(zhí)行和解是為履行生效法律文書所確定的內(nèi)容而訂立，它發(fā)生在執(zhí)行階段。

③訴訟和解的對(duì)象是尚在爭議的未確定的民事法律關(guān)系，而執(zhí)行和解的對(duì)象則是生效法律文書已確認(rèn)的民事法律關(guān)系。

2訴訟和解的程序

（1）當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，可以申請(qǐng)法院確認(rèn)并制作調(diào)解書；

（2）當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)庭外和解，訴訟程序暫停，和解所花費(fèi)的時(shí)間不計(jì)入法院的審限；

（3）當(dāng)事人和解，可以申請(qǐng)法院予以協(xié)調(diào)。

3訴訟和解的法律后果

我國民事訴訟中雙方當(dāng)事人自行和解的，當(dāng)事人和解后可以選擇撤訴，也可以申請(qǐng)人民法院確認(rèn)并制作調(diào)解書。