第二部分　章節(jié)題庫(kù)

上　編　刑法總論

第一章　刑法概說(shuō)

一、概念題

1．刑法（人大2007年研）

答：刑法是指規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)本階級(jí)政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)其階級(jí)意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。刑法有廣義刑法與狹義刑法之分。廣義刑法是指一切規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總和，包括刑法典、單行刑法以及非刑事法律中的刑事責(zé)任條款。狹義刑法是指刑法典。

2．單行刑法（中山大學(xué)2013年研）

答：單行刑法是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法規(guī)定進(jìn)行部分補(bǔ)充、修改或廢除部分刑法規(guī)定的單行規(guī)范性法律文件。1979年舊刑法實(shí)施之后、1997年新刑法實(shí)施之前，立法機(jī)關(guān)一共頒布過(guò)二十四個(gè)單行刑法。新刑法實(shí)施之后，全國(guó)人大常委會(huì)又通過(guò)了一個(gè)單行刑法，即《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。

3．論理解釋（中山大學(xué)2011年研）

答：論理解釋是指按照立法精神，聯(lián)系有關(guān)情況，從邏輯上所作的解釋。論理解釋又分為當(dāng)然解釋、擴(kuò)張解釋和限制解釋。當(dāng)然解釋是指刑法規(guī)定雖未明示某一事項(xiàng)，但依規(guī)范目的、事物屬性和形式邏輯，將該事項(xiàng)當(dāng)然包含在該規(guī)范適用范圍之內(nèi)的解釋。擴(kuò)張解釋是根據(jù)立法原意，對(duì)刑法條文作超過(guò)字面意思的解釋。限制解釋是根據(jù)立法原意，對(duì)刑法條文作狹于字面意思的解釋。

4．當(dāng)然解釋（武大2004年研）

答：當(dāng)然解釋是指刑法規(guī)定雖未明示某一事項(xiàng)，但依規(guī)范目的、事物屬性和形式邏輯，將該事項(xiàng)當(dāng)然包含在該規(guī)范適用范圍之內(nèi)的解釋。如刑法典第五十條第一款前段規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，在緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，“2年期滿以后，減為無(wú)期徒刑”。據(jù)此，沒(méi)有滿2年的不得減為無(wú)期徒刑。

二、簡(jiǎn)答題

1．簡(jiǎn)述刑法學(xué)及其研究對(duì)象。

答：（1）刑法學(xué)概念

刑法學(xué)是研究刑法及其所規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的科學(xué)。它屬于部門法學(xué)的范疇，是部門法學(xué)中最重要的學(xué)科之一。

（2）刑法學(xué)的研究對(duì)象

刑法學(xué)的研究對(duì)象應(yīng)是刑法及其所規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰。刑事責(zé)任是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的范疇，它既不能包括在犯罪概念中，也不能包括在刑罰概念中。適用刑罰要以行為人實(shí)施犯罪和應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任為前提條件；但負(fù)刑事責(zé)任又以犯罪為前提條件。因此，刑事責(zé)任是聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的一個(gè)必不可缺的環(huán)節(jié)或稱其為紐帶，三者之間不能互相代替。刑事責(zé)任在刑法體系中是一個(gè)獨(dú)立而重要的組成部分。因此，簡(jiǎn)單地說(shuō)刑法就是規(guī)定犯罪與刑罰的法律是不夠全面的。刑法學(xué)的研究對(duì)象應(yīng)當(dāng)是“刑法及其所規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰”，而不能僅僅是“刑法及其所規(guī)定的犯罪和刑罰”。

中國(guó)刑法學(xué)要以我國(guó)現(xiàn)行刑法和司法實(shí)踐為基本依托，以社會(huì)主義法學(xué)的基本原理為指導(dǎo)，以外國(guó)和中國(guó)歷史上有關(guān)刑法的有益經(jīng)驗(yàn)為比較和借鑒；研究關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的原理、原則與共性制度，研究具體犯罪的罪責(zé)刑規(guī)范，從而闡明概念、講清原理、分析和解決刑法的立法與司法實(shí)際問(wèn)題，以形成具有本國(guó)特色和部門法特點(diǎn)的刑法學(xué)，貢獻(xiàn)于我國(guó)的刑事法治事業(yè)與整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步。

 

2．簡(jiǎn)述刑法的任務(wù)。

答：我國(guó)《刑法》第二條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，以保衛(wèi)國(guó)家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。”

我國(guó)刑法的任務(wù)包括懲罰和保護(hù)兩個(gè)方面：懲罰犯罪是手段，保護(hù)人民是目的。通過(guò)用刑罰同犯罪作斗爭(zhēng)，來(lái)保護(hù)國(guó)家和人民的利益；而為了保護(hù)國(guó)家和人民的利益，又必須正確有效地同犯罪作斗爭(zhēng)。具體說(shuō)，刑法的任務(wù)有以下四個(gè)方面：

（1）保衛(wèi)國(guó)家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度。

（2）保護(hù)社會(huì)主義的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

（3）保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利。

（4）維護(hù)社會(huì)秩序。

我們要充分發(fā)揮刑法的功能，努力實(shí)現(xiàn)刑法的任務(wù)，使刑法在建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義的偉大事業(yè)中更好地發(fā)揮服務(wù)作用。

 

3．辨析“刑法具有法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能”。（首都師范2010年研）

答：這個(gè)觀點(diǎn)是正確的，具體分析如下：

（1）法律依據(jù)

《刑法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，以保衛(wèi)國(guó)家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。”

（2）刑法的法益保護(hù)和人權(quán)保障機(jī)能的具體體現(xiàn)

①所謂法益就是法律所保護(hù)的利益或社會(huì)關(guān)系。從這條規(guī)定可以看出，我國(guó)刑法的任務(wù)包括懲罰和保護(hù)兩個(gè)方面：懲罰犯罪是手段，保護(hù)人民是目的。通過(guò)用刑罰同犯罪作斗爭(zhēng)，來(lái)保護(hù)國(guó)家和人民的利益；而為了保護(hù)國(guó)家和人民的利益，又必須正確有效地同犯罪作斗爭(zhēng)。

②2004年修正后的《憲法》第三十三條第三款明確規(guī)定：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)。”我國(guó)刑法堅(jiān)決保護(hù)公民所享受的人權(quán)。在刑法分則專章規(guī)定了“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，用以制裁各種侵犯人權(quán)的犯罪行為。

③我國(guó)刑法對(duì)嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪如故意殺人、強(qiáng)奸、 拐賣婦女兒童等，都規(guī)定了嚴(yán)厲的刑罰，直至適用死刑。

以上都體現(xiàn)了我國(guó)刑法在法益保護(hù)和人權(quán)保障方面的機(jī)能。

4．簡(jiǎn)述刑法總則。（中山大學(xué)2006年研）

答：我國(guó)修訂后的刑法典分總則、分則和附則三個(gè)部分。其中總則、分則各為一編，在編之下，再根據(jù)法律規(guī)范的性質(zhì)和內(nèi)容有次序地劃分為章、節(jié)、條、款、項(xiàng)等層次。刑法典第一編總則分設(shè)五章，即刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍；犯罪；刑罰；刑罰的具體運(yùn)用；其他規(guī)定。刑法典總則除第一章和第五章外，其余章下均設(shè)若干節(jié)。

概括地說(shuō)，刑法典總則是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理原則的規(guī)范體系，這些規(guī)范是認(rèn)定犯罪、確定責(zé)任和適用刑罰所必須遵守的共同規(guī)則。

刑法典總則與刑法典分則的關(guān)系是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系。總則指導(dǎo)分則，分則是總則所確定的原理原則的具體體現(xiàn)，二者相輔相成。只有把總則和分則緊密地結(jié)合起來(lái)研究，才能正確地認(rèn)定犯罪、確定責(zé)任和適用刑罰。

5．簡(jiǎn)述刑法解釋的種類（中南財(cái)大2004年研）

答：刑法的解釋，可以從不同方面進(jìn)行分類，主要有以下兩種分類：

（1）按解釋的效力分類，刑法的解釋可分為立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋

①立法解釋，指由最高立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法的含義所作的解釋。依照《中華人民共和國(guó)憲法》第六十七條第四項(xiàng)的規(guī)定，解釋法律屬于全國(guó)人大常委會(huì)行使的職權(quán)之一。

②司法解釋，指由最高司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法的含義所作的解釋。有權(quán)進(jìn)行司法解釋的是最高人民法院和最高人民檢察院。

③學(xué)理解釋，指由國(guó)家宣傳機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織、教學(xué)科研單位或者專家學(xué)者從學(xué)理上對(duì)刑法含義所作的解釋。

（2）按解釋的方法分類，刑法的解釋可分為文理解釋和論理解釋

①文理解釋，指對(duì)法律條文的字義，包括單詞、概念、術(shù)語(yǔ)，從文理上所作的解釋。

②論理解釋，指按照立法精神，聯(lián)系有關(guān)情況，從邏輯上所作的解釋。倫理解釋又分為三種：

a．當(dāng)然解釋，指刑法規(guī)定雖未明示某一事項(xiàng)，但依規(guī)范目的、事物屬性和形式邏輯，將該事項(xiàng)當(dāng)然包含在該規(guī)范適用范圍之內(nèi)的解釋。

b．?dāng)U張解釋，指根據(jù)立法原意，對(duì)刑法條文作超過(guò)字面意思的解釋。

c．限制解釋，指根據(jù)立法原意，對(duì)刑法條文作狹于字面意思的解釋。

6．如何理解廣義刑法與狹義刑法?

答：（1）廣義刑法

廣義刑法是指一切規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總和，包括刑法典、單行刑法以及非刑事法律中的刑事責(zé)任條款（又稱附屬刑法規(guī)范)。

單行刑法是國(guó)家以決定、規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定、條例等名稱頒布的，規(guī)定某一類犯罪及其后果或者刑法的某一事項(xiàng)的法律。

附屬刑法，是指附帶規(guī)定于經(jīng)濟(jì)法、行政法等非刑事法律中的罪刑規(guī)范。

（2）狹義刑法

狹義刑法即指刑法典。我國(guó)現(xiàn)行刑法是指1979年7月1日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)，1997年3月14日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》。

7．在構(gòu)建和諧社會(huì)的價(jià)值追求背景下如何理解刑法的階級(jí)屬性和社會(huì)屬性?

答：（1）刑法的階級(jí)屬性

刑法的階級(jí)性，即刑法體現(xiàn)了掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)意志。從刑法的產(chǎn)生、刑法的基本內(nèi)容、刑法的功能上看，刑法是階級(jí)社會(huì)的產(chǎn)物，階級(jí)性是刑法的固有屬性。在和諧社會(huì)的價(jià)值追求背景下，刑法同樣體現(xiàn)了階級(jí)性這一特征。這里的階級(jí)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的廣大人民群眾。

（2）刑法的社會(huì)屬性

刑法的社會(huì)性，是指刑事法律在主要體現(xiàn)掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)意志的同時(shí)，在一定范圍內(nèi)、一定程度上也反映了社會(huì)各個(gè)階級(jí)的某些共同利益和要求，即具有共同的意志性。刑法的社會(huì)性，體現(xiàn)了各個(gè)階級(jí)的共同意志，這是和諧社會(huì)價(jià)值追求的表現(xiàn)之一。

（3）刑法的階級(jí)屬性與社會(huì)屬性的統(tǒng)一

一切剝削階級(jí)國(guó)家，包括奴隸制國(guó)家、封建制國(guó)家和資本主義國(guó)家，因國(guó)家類型不同，其刑法內(nèi)容和形式各有差異。然而，一切剝削階級(jí)國(guó)家的刑法存在共同階級(jí)本質(zhì)，即都是以生產(chǎn)資料私有制為基礎(chǔ)，反映剝削階級(jí)意志并為剝削階級(jí)利益服務(wù)的鎮(zhèn)壓人民的專政工具。

法的階級(jí)性實(shí)際上講的是刑法的階級(jí)本質(zhì)，刑法的社會(huì)性實(shí)際上講的是刑法的社會(huì)本質(zhì)。所以，刑法的階級(jí)性的社會(huì)性是統(tǒng)一的，統(tǒng)一于刑法本質(zhì)。刑法的階級(jí)本質(zhì)著重從刑法與階級(jí)、階級(jí)斗爭(zhēng)的聯(lián)系方面來(lái)看刑法本質(zhì)問(wèn)題，而刑法的社會(huì)本質(zhì)是從法與一般社會(huì)生活的聯(lián)系來(lái)觀察和描述刑法本質(zhì)的。在構(gòu)建和諧社會(huì)的價(jià)值追求背景下，刑法的階級(jí)屬性與社會(huì)屬性形成一種辯證統(tǒng)一的關(guān)系。

8．我國(guó)刑法創(chuàng)制與完善的過(guò)程是如何實(shí)現(xiàn)犯罪化與非犯罪化的?

答：（1）犯罪化的實(shí)現(xiàn)

犯罪化，就是將更多輕微違法行為入罪，讓我國(guó)刑法體系更加完善與合理，也就是要求立法機(jī)關(guān)立法更加細(xì)致，也只有這樣才能讓我國(guó)的刑事立法完善起來(lái)。

在刑法的創(chuàng)制和完善中，刑法的犯罪化得到了體現(xiàn)。1979年制定的刑法典在1997年修訂之前，國(guó)家立法機(jī)關(guān)先后通過(guò)了25部單行刑法，大量的犯罪被增設(shè)。1997年刑法典施行迄今才17年多，就通過(guò)1個(gè)單行刑法和8個(gè)刑法修正案對(duì)刑法典進(jìn)行了9次修改，罪名從1997年刑法典的413個(gè)增加到目前的451個(gè)。

犯罪化的實(shí)現(xiàn)途徑包括：一是增設(shè)新的罪名；二是改變已有犯罪的構(gòu)成要件，其具體又包括以下幾個(gè)方面：

①擴(kuò)大行為對(duì)象或者犯罪對(duì)象的范圍；

②增加犯罪行為方式；

③降低犯罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)。

（2）非犯罪化的實(shí)現(xiàn)

非犯罪化，是指將更多輕微犯罪從刑法中剝離出來(lái)，這是現(xiàn)在世界的一大潮流，其本質(zhì)上就要求司法機(jī)關(guān)將那些非常輕微的犯罪，不判定為犯罪，可以通過(guò)民事上的賠償來(lái)解決，它與非刑罰化相類似，但又有區(qū)別，就是非犯罪化不認(rèn)為是犯罪，而非刑罰化認(rèn)為是犯罪但不做出具體的刑罰處罰。

在刑法的創(chuàng)制和完善過(guò)程中，除了殺人、放火、搶劫、強(qiáng)奸、爆炸等嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，其本身的社會(huì)危害性程度往往即足以構(gòu)成犯罪外，多數(shù)危害社會(huì)的行為，必須其社會(huì)危害性達(dá)到一定的嚴(yán)重程度才能構(gòu)成犯罪，否則只作為一般違法行為處理。

我國(guó)刑法主要是通過(guò)以下幾種規(guī)定方式來(lái)劃定“犯罪圈”而將一般違法行為排除在外的：一是以情節(jié)是否嚴(yán)重、是否惡劣作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；二是以后果是否嚴(yán)重作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

9．刑法解釋的種類有哪些?

相關(guān)考題：

（1）簡(jiǎn)述刑法解釋的種類（中南財(cái)大2004年研）

答：刑法解釋即對(duì)刑法規(guī)定含義的闡明。依解釋的方法而論，刑法解釋可分為文理解釋與論理解釋。

（2）文理解釋

文理解釋指從刑法條款語(yǔ)義出發(fā)闡釋刑法規(guī)定含義的解釋方法。其主要根據(jù)是語(yǔ)詞的含義、語(yǔ)法、標(biāo)點(diǎn)及標(biāo)題。文理解釋是一種基本的但并非簡(jiǎn)單的解釋方法。

（3）論理解釋

論理解釋指按照立法精神，聯(lián)系刑法產(chǎn)生的緣由、沿革及其他相關(guān)事項(xiàng)，對(duì)刑法規(guī)定作邏輯分析，從而闡明其真實(shí)含義的解釋方法。論理解釋可以分為：

①當(dāng)然解釋

當(dāng)然解釋是指刑法規(guī)定雖未明示某一事項(xiàng)，但依規(guī)范目的、事物屬性的邏輯推理，將該事項(xiàng)當(dāng)然地解釋為包括在該規(guī)定適用范圍之內(nèi)的解釋方法。

②歷史解釋

歷史解釋指根據(jù)刑法制定或修訂的歷史背景以及刑法發(fā)展的沿革，闡明刑法規(guī)定真實(shí)含義的解釋方法。

③擴(kuò)張解釋

擴(kuò)張解釋是指刑法條文的字面含義比刑法真實(shí)含義窄，于是擴(kuò)張字面含義，使其符合刑法規(guī)定真實(shí)含義的解釋方法。

④限制解釋

限制解釋是指刑法條文的字面含義比刑法真實(shí)含義廣，于是對(duì)字面含義加以限制，使之符合刑法規(guī)定真實(shí)含義的解釋。

10．如何理解刑法立法解釋與刑法司法解釋的關(guān)系?

答：立法解釋指國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)即全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)刑法的含義所作的解釋；而司法解釋則是指由國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法規(guī)定含義所作的闡明。

（1）立法解釋與司法解釋的聯(lián)系

立法解釋和司法解釋都屬于正式解釋（或稱法定解釋、有效解釋），且解釋的對(duì)象都是現(xiàn)行法律條文。

（2）立法解釋與司法解釋的區(qū)別

①解釋的主體不同

立法解釋權(quán)只能由全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)行使；司法解釋權(quán)則由最高國(guó)家司法機(jī)關(guān)行使。

②解釋的權(quán)限不同

立法解釋不僅可以對(duì)現(xiàn)行法律條文本身需要進(jìn)一步明確的界限直接作出解釋，還可以對(duì)現(xiàn)行法律條文作出超出立法原意的解釋或者作出補(bǔ)充規(guī)定；

而司法解釋則是在實(shí)施法律過(guò)程中對(duì)如何具體應(yīng)用法律問(wèn)題所作的解釋，但它不得作出超出立法原意的解釋，更不能作出修改或者補(bǔ)充立法的解釋。

③解釋的效力不同

立法解釋與其所解釋的法律效力是同等的。因此，立法解釋的效力高于司法解釋的效力。

如果某一司法解釋的內(nèi)容與立法解釋相抵觸，則這一司法解釋應(yīng)視為無(wú)效；如果對(duì)同一問(wèn)題，既有立法解釋又有司法解釋，則應(yīng)以立法解釋為準(zhǔn)。

11．如何理解準(zhǔn)司法解釋在刑法適用中的效力?

答：準(zhǔn)司法解釋是指同最高人民法院、最高人民檢察院直接相關(guān)的隸屬性機(jī)構(gòu)或個(gè)人或間接的、實(shí)質(zhì)上的以最高人民法院、最高人民檢察院的名義所作出的有關(guān)具體適用刑事法律問(wèn)題的解釋。

準(zhǔn)司法解釋在實(shí)踐中大量存在，比如《人民司法》中的“司法信箱”、《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》中的案例、《刑事審判參考》中的“案例”、“法律、法規(guī)和司法解釋的理解和適用”、“審判長(zhǎng)會(huì)議紀(jì)要”等。

準(zhǔn)司法解釋在刑法適用中，發(fā)揮著巨大的效力，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）彌補(bǔ)正式司法解釋的不足，起到一種補(bǔ)充作用。正式的司法解釋往往不會(huì)針對(duì)個(gè)案，而在司法實(shí)踐中，當(dāng)碰到難以裁決的個(gè)案時(shí)，準(zhǔn)司法解釋發(fā)揮著重要的作用；

（2）由于我國(guó)法院、檢察院在整個(gè)構(gòu)成和運(yùn)作方面與行政機(jī)關(guān)在體制構(gòu)成和運(yùn)作方面有著基本相同的屬性，是按照行政體制的結(jié)構(gòu)和運(yùn)作模式建構(gòu)和運(yùn)行的，因此最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布準(zhǔn)司法解釋在一定程度上會(huì)得到普遍的遵守。

12．若針對(duì)某一具體問(wèn)題，最高人民法院未制定司法解釋，而最高人民檢察院制定了司法解釋，如何理解最高人民檢察院所作的司法解釋對(duì)于刑事審判工作的影響?

答：（1）對(duì)于最高人民檢察院制定的司法解釋，檢察院和公安機(jī)關(guān)是要執(zhí)行的。

（2）有可能造成在司法實(shí)踐中，法院和檢察院的認(rèn)定不一致。有些法院沒(méi)有按照最高人民檢察院的解釋辦理。

實(shí)質(zhì)上，法院應(yīng)該執(zhí)行檢察院的解釋。

13．如何理解非正式的刑法解釋在刑法適用中的作用?

答：非正式的刑法解釋是由未經(jīng)國(guó)家授權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會(huì)組織、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)乃至公民個(gè)人對(duì)刑法規(guī)定所作的解釋，此類解釋不具有法律效力，但對(duì)刑事立法和刑事司法活動(dòng)具有重要的參考價(jià)值。

在非正式的刑法解釋中，學(xué)理解釋極具研究?jī)r(jià)值。

學(xué)理解釋是指由國(guó)家宣傳機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織、科研單位或?qū)＜覍W(xué)者從學(xué)理上對(duì)刑法含義所作的解釋。例如刑法典釋義、刑法教科書、論文、專著等，均屬學(xué)理解釋。

學(xué)理解釋無(wú)法律效力。但正確的學(xué)理解釋有助于理解與把握刑法規(guī)定的含義，對(duì)刑事立法和司法都具有參考價(jià)值。

14．如何理解刑法司法解釋與刑法案例指導(dǎo)制度的相互關(guān)系?

答：案例指導(dǎo)，是指通過(guò)有關(guān)程序?qū)徍耍⒔?jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)確認(rèn)的對(duì)今后的案件處理能產(chǎn)生一定指導(dǎo)意義的案例，經(jīng)正式渠道發(fā)布后，對(duì)今后其他處理此類案件的法官具有一定的指導(dǎo)作用。司法解釋則是指由國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法規(guī)定含義所作的闡明。

案例指導(dǎo)與司法解釋的區(qū)別，主要表現(xiàn)如下：

（1）效力不同

①案例指導(dǎo)只是提供范例，注重對(duì)案件審理的指導(dǎo)性，對(duì)法官?zèng)]有強(qiáng)制約束力；

②司法解釋一經(jīng)作出并予以公布，即具有僅次于法律的司法效力，各級(jí)國(guó)家司法機(jī)關(guān)審理案件時(shí)必須遵照?qǐng)?zhí)行。

（2）對(duì)象不同

①案例指導(dǎo)是發(fā)布一些有指導(dǎo)意義的案例，對(duì)處理此類案件起指導(dǎo)作用；

②司法解釋的對(duì)象是現(xiàn)行的法律條文，即有權(quán)作出司法解釋的機(jī)關(guān)只能以現(xiàn)行法律規(guī)定的內(nèi)容為解釋對(duì)象。

三、論述題

1．論述我國(guó)現(xiàn)行刑法的體系并加以評(píng)析。（武大2006年研）

答：刑法的體系是指刑法的組成和結(jié)構(gòu)。我國(guó)1997年修訂后新刑法典從總體上分為總則、分則和附則三個(gè)部分。其中總則、分則各為一編，其編之下，再根據(jù)法律規(guī)范的性質(zhì)和內(nèi)容有次序地劃分為章、節(jié)、條、款、項(xiàng)等層次。

刑法第一編總則分設(shè)五章，即刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍；犯罪；刑罰；刑罰的具體運(yùn)用；其他規(guī)定。第二編分則設(shè)十章，即危害國(guó)家安全罪；危害公共安全罪；破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪；侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪；侵犯財(cái)產(chǎn)罪；妨害社會(huì)管理秩序罪；危害國(guó)防利益罪；貪污賄賂罪；瀆職罪；軍人違反職責(zé)罪。刑法總則除第一章和第五章外，其余章下均設(shè)若干節(jié)；刑法分則大多數(shù)章下不設(shè)節(jié)，但由于第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和第六章妨害社會(huì)管理秩序罪兩章涉及具體犯罪眾多、內(nèi)容龐雜，因而該兩章下均又分設(shè)若干節(jié)。刑法除總則編和分則編外，第三部分為附則。刑法附則部分僅一個(gè)條文，即《刑法》第四百五十二條。該條的內(nèi)容一是規(guī)定修訂后的刑法典開(kāi)始施行的日期；二是規(guī)定修訂后的刑法典與以往單行刑法的關(guān)系，宣布在修訂刑法典生效后某些單行刑法的廢止以及某些單行刑法中有關(guān)刑事責(zé)任內(nèi)容之失效。

概括地說(shuō)，刑法總則是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理原則的規(guī)范體系，這些規(guī)范是認(rèn)定犯罪、確定責(zé)任和適用刑罰所必須遵守的共同規(guī)則。刑法分則是關(guān)于具體犯罪和具體法定刑的規(guī)范體系，這些規(guī)范是解決具體定罪量刑問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)。刑法總則與刑法分則的關(guān)系是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系。總則指導(dǎo)分則，分則是總則所確定的原理原則的具體體現(xiàn)，二者相輔相成。只有把總則和分則緊密地結(jié)合起來(lái)研究，才能正確地認(rèn)定犯罪、確定責(zé)任和適用刑罰。

從刑法分則有關(guān)犯罪排列順序來(lái)看，我國(guó)的刑法分則對(duì)各類各種犯罪一般主要是根據(jù)犯罪的危害程度采取由重到輕的排列順序。依次為危害國(guó)家安全犯罪，危害公共安全犯罪，破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，侵犯財(cái)產(chǎn)罪等。在現(xiàn)代以突出人權(quán)保障為特征的市民社會(huì)之中，這種有關(guān)犯罪排列的刑法分則規(guī)定與現(xiàn)行的有關(guān)個(gè)人權(quán)利優(yōu)先保證的刑法理念是不相符的。我國(guó)刑法典的這種排列次序體現(xiàn)了國(guó)家社會(huì)本位的刑法思想。

2．論述刑法解釋的原則。

答：刑法解釋的原則，是指主體在解釋刑法時(shí)所必須遵循的基本準(zhǔn)則。刑法解釋的原則具體包括：合法性原則，以政策為指導(dǎo)原則，合理性原則，整體性原則以及明確、具體原則。

（1）合法性原則

合法性原則，是指刑法的解釋必須受刑法規(guī)定的語(yǔ)詞含義的限制，即不能超出刑法規(guī)定語(yǔ)詞可能含義的范圍。這是罪刑法定原則對(duì)刑法解釋的必然要求。刑法解釋的合法性原則雖然對(duì)刑法立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋都具有制約作用，但對(duì)刑法立法解釋和司法解釋的約束力是剛性的，當(dāng)刑法立法解釋和司法解釋超出了刑法規(guī)定用語(yǔ)的可能含義時(shí)，應(yīng)通過(guò)一定的途徑予以糾正。而對(duì)背離合法性原則的刑法學(xué)理解釋，則無(wú)法通過(guò)強(qiáng)制的手段予以廢除，而只能讓刑事司法實(shí)踐證明其錯(cuò)誤性。

（2）以政策為指導(dǎo)原則

以政策為指導(dǎo)原則，是指在闡明刑法規(guī)定的含義時(shí)，必須自覺(jué)地運(yùn)用國(guó)家的政策，尤其是國(guó)家的基本政策。這既是由國(guó)家政策在我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)和法律生活中的地位以及我國(guó)刑法立法的特點(diǎn)所決定的，也是保持法律的穩(wěn)定性和生命力所必需的。政策對(duì)刑法解釋的指導(dǎo)作用具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

①有的刑法規(guī)定要根據(jù)國(guó)家的基本政策闡明其含義，隨著國(guó)家基本政策的變化而賦予其不同的含義；

②有的刑法規(guī)定需要根據(jù)國(guó)家的刑事政策進(jìn)行限制或者擴(kuò)張解釋；

③有些由國(guó)家確定的在某一時(shí)期內(nèi)適用的具體的刑事政策，對(duì)解釋刑法的有關(guān)規(guī)定有著很大的影響作用。

（3）合理性原則

合理性原則，是指刑法的解釋要合乎法理、人倫常理和社會(huì)發(fā)展需要之理。合理性原則是保證刑法解釋正確性的關(guān)鍵原則，是我國(guó)刑法解釋的社會(huì)主義性質(zhì)的要求，也是使刑法的解釋符合廣大人民群眾的意志、促進(jìn)社會(huì)前進(jìn)的重要保障。合理性原則具體包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容：

①刑法的解釋必須符合刑法公理；

②刑法的解釋必須符合人之常理，也就是符合我國(guó)廣大人民群眾的是非善惡觀念和行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，符合廣大人民群眾的憐憫心和同情感；

③刑法解釋要符合維護(hù)社會(huì)秩序和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的要求。

（4）整體性原則

整體性原則，是指在解釋某一具體的刑法規(guī)定時(shí)，必須綜合地考慮刑法的其他規(guī)定，在對(duì)刑法的總體把握中闡明該規(guī)定的含義。整體性原則的具體要求為：

①在解釋刑法的某一具體規(guī)定時(shí)，要將該規(guī)定置于它所處的法律文件之中，根據(jù)該法律文件總的指導(dǎo)思想、立法根據(jù)、理由和目的，以及該規(guī)定與其他規(guī)定的關(guān)系來(lái)闡明其含義；

②在解釋刑法的某一具體規(guī)定時(shí)，還要將其置于刑法部門的整體之中闡明其含義。

（5）明確、具體原則

明確、具體原則，是指在解釋刑法時(shí)，其文字表述要具有確定性，不能模棱兩可，其闡述的內(nèi)容要盡可能的詳盡，便于掌握。

3．怎樣理解“保護(hù)人民”這一刑法基本價(jià)值與“懲罰犯罪”等刑法功能的關(guān)系？

答：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”，是制定刑法的價(jià)值根據(jù)，可以從以下理解“保護(hù)人民”這一刑法基本價(jià)值與“懲罰犯罪”等刑法功能的關(guān)系：

（1）保護(hù)人民是我國(guó)刑法追求的價(jià)值目標(biāo)。“刑法的價(jià)值根據(jù)”，是指國(guó)家制定和適用刑法時(shí)統(tǒng)率所有刑法功能的最基本的價(jià)值目標(biāo)，亦稱“刑法的目的”或“刑法的宗旨”。人民是我們“國(guó)家的主人”(憲法前言)，“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”(憲法第二條)，“保護(hù)人民”，或者說(shuō)“保護(hù)人民的利益”，是我國(guó)刑法追求的最基本的價(jià)值目標(biāo)。

（2）“懲罰犯罪”是刑法的主要功能。刑法的功能，是指刑法在社會(huì)生活中的積極作用。刑法以刑罰為主要的制裁手段，以剝奪犯罪人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)以及特定的參與社會(huì)公共生活的資格等基本權(quán)益為主要內(nèi)容的刑罰，必然以“懲罰犯罪”為其最基本的功能。正確地運(yùn)用刑法“懲罰犯罪”的功能，是發(fā)揮刑法其他功能的前提和保證。

（3）在我國(guó)刑法“懲罰犯罪”和“保護(hù)人民”這兩種基本功能中，前者是刑法的客觀屬性，后者是我國(guó)刑法追求的價(jià)值目標(biāo)，因此，“懲罰犯罪”必須服務(wù)于“保護(hù)人民”這一根本目的，必須以“保護(hù)人民”的范圍和需要為限度。如果運(yùn)用刑法“懲罰犯罪”這一功能時(shí)，不以包括保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益在內(nèi)的人民利益作為“懲罰犯罪”的方式、程度、范圍的限度，我們的刑法就可能侵犯公民的生命、人身自由、財(cái)產(chǎn)、政治權(quán)利等最基本的權(quán)益，產(chǎn)生與“保護(hù)人民”這一刑法根本的價(jià)值目標(biāo)相悖的效果。

（4）除“懲罰犯罪”這一最基本的功能外，刑法的所有其他功能，如引導(dǎo)與辨別功能、威懾與教育改造功能，同樣必須以“保護(hù)人民”這一刑法的基本價(jià)值為中心，服務(wù)于“保護(hù)人民”這一刑法的基本價(jià)值。不論制定刑法還是適用刑法，我們都必須以保護(hù)包括犯罪人的合法利益在內(nèi)的，以每個(gè)公民的具體權(quán)利和義務(wù)為具體內(nèi)容的人民的整體利益為目的，為限度，為標(biāo)準(zhǔn)。

4．如何理解刑法學(xué)的地位和作用？

答：（1）刑法學(xué)的地位

刑法學(xué)是法學(xué)的一個(gè)重要部門，是社會(huì)科學(xué)的一個(gè)重要分支，也是法學(xué)教育的一門核心課程。

①刑法學(xué)所研究的對(duì)象之一——刑法的基本法律性質(zhì)所決定，刑法學(xué)是一門重要的部門法學(xué)。

②法學(xué)研究刑法及其所規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰這些人類社會(huì)所特有的、也是最為復(fù)雜的現(xiàn)象，探索和總結(jié)這些現(xiàn)象發(fā)生、發(fā)展的規(guī)律，形成人類關(guān)于刑法學(xué)的知識(shí)及學(xué)科體系，因而刑法學(xué)是一門重要的人文社會(huì)科學(xué)。

③法學(xué)是法學(xué)科學(xué)體系中的一門基礎(chǔ)學(xué)科，是教育部高等學(xué)校法學(xué)教育指導(dǎo)委員會(huì)確定的法學(xué)專業(yè)本科生16門核心課程之一，是各法學(xué)專業(yè)本科和專科階段必修的基本法學(xué)課程。

（2）刑法學(xué)的作用

刑法學(xué)來(lái)源于刑事立法和司法實(shí)踐，反過(guò)來(lái)又為刑事立法和司法實(shí)踐服務(wù)。概而言之，我國(guó)刑法學(xué)的基本作用主要有以下幾點(diǎn)：

①指導(dǎo)刑事立法

刑事立法，包括制定、修訂刑法典和創(chuàng)制特別刑法規(guī)范，除了總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)外，很重要的是必須有理論的指導(dǎo)。當(dāng)然首先要有馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論的指導(dǎo)，但是也要有刑法科學(xué)理論的指導(dǎo)。研究刑法學(xué)必然會(huì)提出一定的刑事立法觀點(diǎn)并形成系統(tǒng)而科學(xué)的刑法理論來(lái)指導(dǎo)刑事立法，或者就刑事立法上某些缺陷或失誤提出改進(jìn)或完善的建議。

我國(guó)的刑法也正是在有中國(guó)特色的馬克思主義刑法理論的指導(dǎo)下，認(rèn)真總結(jié)了歷史上和現(xiàn)實(shí)中正、反方面的經(jīng)驗(yàn)，有比較、有鑒別地吸收世界各國(guó)的刑法理論和刑事立法的合理成分，并結(jié)合我國(guó)社會(huì)主義建設(shè)的具體經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況而制定和修訂出來(lái)的。立法如果脫離正確理論的指導(dǎo)，規(guī)定的內(nèi)容就難免不妥當(dāng)，就可能經(jīng)不起實(shí)踐的檢驗(yàn)和理論與邏輯推敲。

②促進(jìn)刑事司法

刑事司法工作中，最重要的就是弄清犯罪事實(shí)，正確適用法律來(lái)認(rèn)定罪名、確定責(zé)任和量定刑罰。為了完成此項(xiàng)工作，除了熟悉刑事訴訟程序、熟練地掌握證據(jù)運(yùn)用規(guī)則外，在實(shí)體上還有必要參讀和研究刑法學(xué)，這樣才不至于陷入盲目和經(jīng)驗(yàn)主義，從而影響辦案質(zhì)量。

因?yàn)樾谭▽W(xué)在很大程度上是對(duì)現(xiàn)行刑法的學(xué)理解釋。執(zhí)行刑事法律如果不懂刑法理論，字面上看懂了，道理上并不清楚，知其然不知其所以然，對(duì)一些原理和精神無(wú)法掌握，那么執(zhí)行起來(lái)就要打折扣，甚至適用錯(cuò)了。刑事司法工作者不以正確的刑法理論為指導(dǎo)，就不能在司法實(shí)踐中正確總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，并上升到理論高度上去，這樣其本身業(yè)務(wù)素質(zhì)的提高也會(huì)受到很大限制。由此可見(jiàn)，刑法學(xué)作為一門理論性和應(yīng)用性都很強(qiáng)的專業(yè)法律科學(xué)，對(duì)于刑事司法工作來(lái)說(shuō)是須臾不可分開(kāi)的。

③繁榮法學(xué)教育和法學(xué)研究

刑法學(xué)作為一門學(xué)科，一向在法學(xué)教育中占有重要的地位。由于刑法是國(guó)家的基本法律，擔(dān)負(fù)著懲罰犯罪、保護(hù)人民、維護(hù)社會(huì)秩序、保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行的重要任務(wù)，因此對(duì)在校學(xué)生和廣大公民進(jìn)行法制教育時(shí)，刑法教育是必不可少的重要組成部分。進(jìn)行刑法學(xué)的教育，也有助于健全和加強(qiáng)社會(huì)主義法治，有利于培養(yǎng)干部隊(duì)伍，有利于提高廣大干警和公民的法律意識(shí)和法制觀念，這對(duì)于加強(qiáng)精神文明，促進(jìn)和諧社會(huì)建設(shè)，都是大有裨益的。刑法學(xué)的教學(xué)和研究，也關(guān)系到整個(gè)法學(xué)的繁榮和發(fā)展。

 

5．論述刑法解釋的定義與意義。

答：（1）刑法解釋的定義

刑法解釋，是指一定的主體對(duì)刑法規(guī)定的含義進(jìn)行闡明的活動(dòng)，或者該活動(dòng)所得出的結(jié)論。

（2）刑法解釋的意義

①規(guī)范、指導(dǎo)刑事司法

所有的刑法規(guī)定都具有一定程度的抽象性和模糊性，而刑事司法實(shí)踐所面臨的案件又是具體的、復(fù)雜紛繁的。對(duì)于千差萬(wàn)別的具體刑事案件，僅僅根據(jù)具有抽象性和模糊性的刑法規(guī)定，是難以處理的。這就要求將刑法的規(guī)定具體化、明確化，而這正是刑法解釋的固有屬性，因此，刑法解釋就自然地具有了規(guī)范、指導(dǎo)刑事司法的功能。即有權(quán)解釋主體對(duì)刑法規(guī)定所作出的解釋為刑事司法提供具體操作規(guī)范；無(wú)權(quán)解釋主體對(duì)刑法規(guī)定所作出的解釋為刑事司法提供理論指導(dǎo)。

②彌補(bǔ)刑法立法欠缺

由于各種原因，刑法立法可能出現(xiàn)這樣或那樣的欠缺。對(duì)于刑法立法上各種各樣的欠缺，除了某些重大的缺陷必須由立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法途徑加以改進(jìn)之外，其余的則可以由刑法解釋來(lái)彌補(bǔ)，因此，刑法解釋具有彌補(bǔ)刑法立法欠缺的作用。但是，需要指出的是，刑法解釋彌補(bǔ)刑法立法欠缺的功能，是以刑法立法具有相對(duì)穩(wěn)定性，不可隨時(shí)修改為存在背景的，如果時(shí)機(jī)成熟，刑法立法的欠缺應(yīng)該通過(guò)立法途徑加以完善，即可由全國(guó)人大常委會(huì)制定單行刑法或者刑法修正案予以修補(bǔ)。另外，解釋不是萬(wàn)能的，即使解釋者滿懷正義，也不能通過(guò)解釋將刑法“黑”、“白”顛倒的規(guī)定再顛倒過(guò)來(lái)。

③促進(jìn)刑法立法完善

刑法解釋促進(jìn)刑法立法完善的功能具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

a．面對(duì)社會(huì)實(shí)際生活提出的某些情況，通過(guò)對(duì)刑法條文的解釋來(lái)確定這些實(shí)際情況是否符合某一法條的規(guī)定，如果該情況與刑法的所有條文都不相符，而從維護(hù)社會(huì)秩序的角度而言該種情況又是應(yīng)該納入刑法調(diào)整范圍的，那就說(shuō)明現(xiàn)有刑法有補(bǔ)充之必要；

b．在解釋刑法的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有刑法規(guī)定表述得不科學(xué)，從而指出現(xiàn)有刑法有修改之必要；

c．在解釋刑法的過(guò)程中，解釋者雖然會(huì)通過(guò)擴(kuò)大解釋等方法將現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的新情況包括在現(xiàn)有的某一規(guī)定之中，但同時(shí)會(huì)指出，從使刑法立法更完善的角度講，應(yīng)增加相應(yīng)的新規(guī)定。

④進(jìn)行刑法教育

刑法解釋的刑法教育作用包括兩方面的具體內(nèi)容：

a．刑法解釋能夠起到對(duì)社會(huì)上廣大公民（包括守法公民和不穩(wěn)定分子）進(jìn)行刑法教育的作用，即刑法的一般教育作用；

b．刑法解釋具有對(duì)犯罪分子進(jìn)行刑法教育的作用，即刑法的特殊教育作用。

⑤繁榮刑法理論

刑法立法解釋和司法解釋對(duì)于活躍刑法理論研究，促進(jìn)刑法理論的發(fā)展具有重要的間接作用。