第十五章 董事和公司高管的忠誠義務

如前所述，對董事的行為適用注意義務標準有一個前提條件，就是董事在決策（包括投票表決）中沒有個人利益。如果有個人利益牽涉其中，也即與公司存在利害沖突，則注意義務標準不適用，商事判斷規則也不適用，而改用忠誠義務標準，要求實施交易的董事或高管證明交易對公司公平。

1939年，美國聯邦最高法院在Pepper v. Litton,308 U.S. 295,60 S.Ct. 238,84 L.Ed. 281（1939）一案中對董事的忠誠義務作了這樣的表述：

董事是受托人，占統治地位的控股股東或股東團體也是受托人。他們的權力具有信托性質。他們與公司的交易受到嚴格的審查；每當他們與公司的合同或約定受到質疑時，該董事或股東都有舉證責任，不但證明交易是善意的，而且證明即使從公司和其他利益相關方的角度來看，交易也具有內在的公平性。這一標準的實質是在任何情況下都要看交易是否對等談判的結果。如果不是，衡平法將宣告它無效。

受托人不得為他自己或者第二自我服務。他不可以不顧公認的體面與誠實操縱公司事務損害公司利益。他不得利用公司實體去違反一身不事二主的古老格言。他不得利用公司形式使自己獲得那些……只有外部人才能享受的特權。他不得利用內幕信息和關鍵職位來為自己攫取肥缺。他不得違反公平競爭的規則通過公司間接地做那些他不能直接做的事情。他不得以權謀私，損害股東和債權人的利益，無論他的權力有多大多絕對，也無論他多么謹慎地滿足了各種形式要求。因為這一權力時刻受到衡平法的限制：它不得被用來為受托人增加財富、提供優惠、謀取私利，而把受益人排除在外或者損害他的利益。如果違反了這些原則，衡平法就要糾正錯誤或者阻止交易。

董事違反忠誠義務的情形有很多種，包括自我交易、侵占公司機會、攫取過高的報酬等。下面分類討論。

第一節 自我交易

我們將公司的董事或高管實施或推動實施的、含有其個人利益因而與公司有利益沖突的交易一般地稱作自我交易。說得簡單點，就是董事自己與公司交易。在自我交易中，公司為交易的一方，董事個人、他的近親屬或者其他與董事個人利益相關的人為另一方。自我交易占了董事和高管違反忠誠義務案例的絕大部分。法律要求公司的董事和高管忠誠于公司的利益（忠誠義務的名稱由此而來），在履職過程中將公司利益置于個人利益之上。但是在自我交易中，董事、高管的個人利益與公司利益客觀上存在著矛盾。因此，法律將舉證責任分配給被告——實施交易的董事或高管，由其證明交易對公司公平，法院則以警惕的目光審視交易全過程，以確保公司利益不受損害。

歷史上，法律對自我交易的態度經歷了一個從嚴格、僵硬到寬松、務實的演變過程。在1880年的美國，董事與他的公司簽訂的任何合同都可以因公司或股東的要求而撤銷，不管這筆交易是否公正，是否得到無利害關系的董事或者股東的多數批準，也不管實施交易的董事有沒有參加批準交易的投票表決。很多享有崇高威望的法院和法官都說：不參加投票表決本身就是錯誤的，因為董事都應該參加決議，不管他是不是有利害關系；而我們又無法測量一位董事對他的同事們的影響力，盡管從表面上看他沒有參加討論和投票表決。因此，公司用不著去證明是這種影響力導致了合同的簽訂。馬里蘭最高法院這樣寫道：當公司與一位董事簽訂合同時，“其余的董事便處于一種尷尬的、容易得罪人的境地，因為他們要討論和審查他們中的一員所從事的交易，計算他的賬目，而這個人又是他們在公司事務的經營管理中與之平等相處的同事?！奔~約州的一位叫作達維斯的法官則說：“一旦董事們允許他們中的一員與公司股東進行財產交易，他們就失去了獨立性和自我控制”。那時候，對自我交易的禁止不但適用于董事與公司簽訂的合同，也適用于有共同董事的兩個公司間的合同，盡管這些共同董事在兩公司里都是少數派。不但如此，如果一個公司擁有另一個公司的多數股票從而任命了該公司的董事，即使這些董事不是母公司的董事，母子公司間的交易也要適用同樣的規則。法院習慣性地把子公司的董事叫作傀儡董事。這在當時是一種時尚，沒有例外。

可是，人們逐漸認識到，如此絕對化的規則并不完全符合公司實踐的需要，因為雖然董事與公司之間的交易十分可疑，但是并非所有這類交易都會損害公司利益，事實上有不少交易是董事為了照顧公司利益而實施的，例如，當公司借不到錢的時候，董事按照一般市場利率借錢給公司，這顯然是給了公司好處而沒有損害公司利益。所以到了1910年，在對自我交易依然高度警惕的前提之下，嚴厲的規則被稍稍放松：董事與公司間的合同，如果得到了董事會無利害關系的多數贊成，起訴之后法院又沒有發現不公與欺詐，就是有效的。但如果多數董事都是有利害關系的，那就適用舊規則，可以由公司或股東隨意撤銷，而不管它是否公平。有趣的是，這么多博學的法官居然沒有一個人對這一改變作出令人信服的說明。1880年闡述舊規則時那么雄辯、曾經慷慨陳詞的法院，到1910年就像忘了以前這么多先例似的，沒有人從公司實踐和經濟發展的宏觀需要出發去解釋規則改變的必要性。這或許是因為尊重先例的傳統，因為它們大多對先例采取了區分而不是否決的辦法。首先，共同董事的情況被區分開來，認為兩個公司間的交易畢竟與董事個人直接和公司交易不同，無論該董事在其中的一個公司中是否擁有多數股份。這樣，董事在與公司交易之前只要將自己的財產設立成一個公司即可實施交易。因此，舊規則雖然在名義上還是得到尊重，但是在實際上已經被逐漸廢棄。

這里有一個問題，所謂無利害關系的多數董事，是指會議有效人數中的多數（利害關系人算在有效人數內），還是指整個有效人數都必須是無利害關系人，其中的多數又贊成交易。從實際案例看，答案應當是后者。因為有利害關系的人不能算在有效人數中。

到了1960年，規則又進一步放寬：不管董事會有沒有一個無利害關系的多數，董事和公司的交易都不會自動成為可以任意撤銷的行為；不過，法院會按照極其嚴格的標準仔細檢查合同是否對公司公平；如有不公，便會宣告它無效或者將它撤銷。舉證責任在被告（董事或高管），由被告來證明交易對公司是公平的。因為原告，尤其是分散的小股東對公司內幕和交易背景不了解，很難舉證。如果被告舉證失敗，法院就會撤銷交易。這條規則一直沿用到現在。下面的判例集中反映了這一現代規則。

【案例15-1】

辛萊斯基訴南公園路建筑公司

南公園路建筑公司（以下簡稱建筑公司）的主要資產是一幢位于芝加哥市的三層樓商用樓房。自建筑公司成立以來，被告恩格爾斯坦就是建筑公司的董事和多數派股東。此外，他還擁有其他幾家公司，并在其中擔任董事、官員或者兼任二者。在這些其他的公司中有一家是商店，開設在建筑公司的樓房里，所以必須向建筑公司支付房租。本案涉及在建筑公司和被告擁有的其他公司之間發生的5筆交易，包括建筑公司以10萬美元的價格向商店購買了一些二手家具和材料、降低了商店的房租等。每一筆交易都得到了有利害關系的董事會多數成員的批準。

原告是建筑公司的少數派股東，起訴要求被告董事個人賠償公司在5筆交易中遭受的損失。地區法院判被告們在所有這些交易中違反了信托義務，應該賠償股東的利益損失。被告上訴，上訴審法院否決，理由是根據伊利諾伊州的法律，原告沒有能夠證明這些交易是欺詐性的。現在原告向伊利諾伊州最高法院上訴。

布里斯特法官代表法院寫道：

在Dixmoor Golf Club, Inc. v. Evans,325 Ill. 612,156 N.E. 785（1927）一案中，本院在《伊利諾報告》第325卷第616頁上說：“董事是公司生意和財產的受托人，服務于股東整體。他們受制于有關信托和受托人的一般規則，即他們在使用信托財產進行交易的時候，不得利用他們與信托的關系來謀取私利。他們有義務為全體股東的共同福利經營公司事務，以最好的謹慎、技術和判斷，完全為公司的利益管理公司生意。如果董事因為個人私利而不能為他們所代表的那些人的最佳利益做事，他們就違反了義務?！?/p>

法院解釋說，雖然董事并非不能與公司交易，購買其資產或者賣資產給它，但是交易將受到最嚴格的審查，如果不是極其公平，“達到公司得到全部價值的程度”，它就會被撤銷。因為那里的董事會處于一人統治之下，讓公司向該人購買了土地，價格又是他的行權價的2.5倍，所以該院判決交易必須撤銷，盡管公司需要這塊土地并從交易中獲得了某些好處。

同一年，雖然沒有提到Dixmoor一案，本院又在White v. Stevens,326 Ill. 528一案中，見158 N.E. 101,103處，重申董事可以與他持有股份的公司交易，只要他做事公平并且對公司有利。法院承認有共同董事的公司可以互相締約，“只要合同公平合理”，但是強調這樣的合同將按衡平法受到嚴格的審查。在該案中，被指違法的公司“為旅館公司購買家具，價格與廠商或者批發商所收取的價格相同”，法院認定“最為嚴格的審查也不能發現整個交易對旅館公司有任何的不公或者欺詐”。

在Winger v. Chicago City Bank & Trust Co.,394 Ill. 94,67 N.E.2d 265一案中，在重溫了英美兩國在公司董事的受托人地位方面的先例之后，法院在該案中再次肯定了Dixmoor案中的規則，并且進一步注意到董事讓公司不直接與他們自己交易，而是與一個由他們所有或者控制的公司交易，這一差別并不改變交易的法律效果。事實上，該院指出幾乎所有的法院都一致認為，即使投票的董事中只有一人從交易中獲取了利益，由于他的一票必不可少，所以交易同樣將受到非法和欺詐的污染，就像所有董事都有利益一樣。在這樣的情形下，董事們需要通過證明公平和體面來推翻交易無效的假定。

我們認為Winger一案從整體上看判定了有共同董事的公司之間的交易如果不公平就可以撤銷；董事要保住受到質疑的交易，就必須通過證明公平來推翻交易無效的假定。

雖然Winger案中的董事行為可能比本案中更加嚴重地違反了信托義務，如同被告所說——取決于各人的觀點——這些情形并不改變法院適用的法律規則。并且，我們同意該院所說，董事與公司直接交易，與董事躲在另一個他所擁有或者控制的公司背后與公司交易實質相同，并沒有被告所說的那種區別。

著名的Geddes v. Anaconda Copper Mining Co.,254 U.S. 590,41 S.Ct. 209,65 L.Ed. 425一案有無數判例跟隨。該案中的主要事實與本案類似，都是有共同董事的公司之間的交易，并且都有人聲稱對價不足。只是那里受到質疑的交易是出售公司的全部資產，而這里則聲稱公司資產中一個相當大的部分被虹吸走了。合眾國最高法院在指出了案卷無可辯駁地顯示冉恩是董事兼任官員，并且控制著出售方和購買方，控制著兩邊的董事會之后，撤銷了交易。該院在《合眾國報告》第254卷第599頁上頒布了那條人們經常引用的規則：“董事與公司的關系屬于信托性質，有共同董事的兩邊董事會之間的交易受法律猜忌，看作董事個人與公司的交易；當交易的公平性受到質疑時，那些維護交易的人必須舉證證明完全的公平，而如果是買賣交易，那就要證明對價的充分。當一位共同董事在個人性格和影響力上都處于統治地位的時候，尤其是這樣。本院始終強調這條規則的適用；人們都說它源自最好的道德，我們現在補充：它也源自最好的商事政策?！?/p>

我們認為，Geddes規則與Winger案中適用的規則相同，不但在法律上無法反駁，而且與商法中信托關系的整體概念完全一致。而被告鼓吹相反的規則，即由抨擊受托人交易的人承擔舉證責任，證明不公平或欺詐。這樣的規則不但在判例法中得不到較多判例的支持，而且通過將舉證責任推給受害人，既會鼓勵董事們不擇手段的行為，又會進一步分離公司的所有權和經營權。

相比之下，Geddes和Winger兩案的規則規定由董事舉證證明交易的公平與恰當，不但能保護股東免受剝削，而且使公司交易具有彈性。盡管“公平”一詞不能精確定義，法院會強調多個因素，包括公司在交易中有沒有得到成交商品的全部價值；公司對這些財產的需要；其資助購買的能力；交易是按照市價、低于市價還是比公司與他人交易更加優惠；公司是否因交易而受到了損害；是否存在公司的獲利被董事或者由董事控制的公司虹吸的可能；有沒有充分地披露——盡管披露或者股東同意都不能將一筆不誠實的交易轉變成公平誠實的交易。

還有，當公司董事不能證明受指責交易的公平性時，那就或者撤銷交易，或者維持交易而由董事賠償公司遭受的損失。

根據上述對適用規則和指導性意見的陳述，我們來分析建筑公司董事會的這5筆受到質疑的交易的正當性。

因為支付10萬美元購買商店（建筑公司擁有的樓房中的三個房客之一）家具的授權是以事后對租賃合同的修改為條件的，我們對這些交易一起考慮。以下事實沒有爭議：這些交易發生時，建筑公司的董事會由7人組成，斯坦恩董事對于向商店支付10萬美元以辭職表示抗議。剩余6位出席會議并對買賣投票表決的董事包括恩格爾斯坦，商店的所有者和總裁；麥奇，商店董事；伯恩斯坦，恩格爾斯坦和商店的律師，也是恩格爾斯坦其他企業的律師。在此情形下，我們不知道被告怎么能夠將伯恩斯坦劃分為獨立的、沒有利害關系的董事，只代表建筑公司的利益。

顯然，1948年3月18日批準的家具的購買不能被看作得到了建筑公司獨立而無利害關系的多數董事的同意。而且，如同Geddes案中指出的那樣，交易是否由獨立而無利害關系的多數董事批準并非取決于共同董事的數量，而是取決于多數董事是否聽命于一個或一組人。

1948年5月4日對商店租賃合同的修改也不是由獨立而無利害關系的多數董事作出的。當時只有5個董事在場。唐生德外出了，大概是電話告知的。投票批準的人包括恩格爾斯坦、麥奇、伯恩斯坦，另外還有泰特和佩樂。佩樂覺得商店的租金漲了。由于缺少無利害關系的多數董事的批準，被告必須承擔舉證責任證明交易的公平。

建筑公司的生意不需要這些家具，其中甚至包括了油氈瓦片和隔間墻板，都是商店常用的。況且，由于這些附屬物的內在價值有限，與10萬美元的成本相比，公司能夠實現的唯一對價是收取租金。雖然董事們在1948年5月4日將商店所付的最低租金提高了大約5000美元，但是除了對110萬美元的銷售額按1.5%收取租金之外，他們廢除了幾乎所有的百分比租金，相當于將今后的租金減少了40%，并且放棄了商店所欠的已經發生的24316美元租金。

為了替這筆交易辯護，被告們和上訴審法院都強調商店的經濟健康對建筑公司極有價值，因為那意味著保留一個房客并對所有其他在經濟上獨立的房客有利，所以在商店身上花錢是正確的。可是在我們看來，房客（內斯訥、沃爾格林和商店）的經濟獨立難以證明給予其中的一家——恩格爾斯坦所擁有的商店——所有的經濟利益，而要求其他房客每平方英尺支付比恩格爾斯坦的商店高出10～20倍的房租的正當性。這方面的證據顯示商店支付的房租，即使在1948年，也只有20737美元，即每平方英尺0.24美元；相比之下，內斯訥的房租是42875美元，即每平方英尺2美元；而沃爾格林的房租是30708美元，即每平方英尺5.44美元。我們也不能理解為什么當其他房客支付的房租要高得多，當案卷顯示隨后的房客很樂意地支付了商店所付房租的2.5倍時，商店這個房客就這么重要。

因此，證據很清楚，不但被告沒能證明支付10萬美元購買二手家具和減租計劃的公平性，而且這等于是故意讓公司資產流失到另一個公司里去；6位董事中有3位存在利害沖突。在這些情形下，基層法官關于被告行為違反了信托義務，必須對建筑公司承擔賠償責任的認定和判決，既不與明顯的證據相違背，也沒有像被告所說的那樣建立在結論性假定上。因此，上訴審法院撤銷這些認定是錯誤的。

美國法學會根據諸多判例對董事或高管與公司的交易進行研究，提出了一些建議性的規則。他們認為董事或者高管與公司交易只要滿足了以下兩個條件，那就不違反對公司的忠誠義務：（1）向公司的決策者充分披露了交易中存在的利害沖突；（2）交易在成交時對公司是公平的；在充分披露之后交易得到了無利害關系董事的批準且在批準的時候這些無利害關系董事可以合理地相信交易對公司是公平的；或者在充分披露之后交易得到了無利害關系股東的批準或事后追認且在股東決議時不構成對公司資產的揮霍浪費。

舉證責任在被告，如果交易沒有在充分披露之后得到無利害關系董事或者股東的批準，實施交易的董事或高管必須舉證證明交易對公司公平；如果得到了無利害關系的董事、股東或者公司決策者的批準，該董事或高管必須證明在充分披露了交易中的利害沖突之后他得到了這種批準。披露的時間可以在實施交易之后（但至少不晚于訴訟發生之后的一段合理的時間），披露的對象是董事會、股東會或者當初批準交易的公司決策者或者他的繼承人。如果被告舉證失敗，法院便可以撤銷交易或者宣告交易無效。如果被告成功地完成了這一初始舉證任務，則舉證負擔轉向質疑董事或高管交易的原告，由原告來反證交易對公司不公平。

特拉華公司法對董事或高管與公司的交易是這樣規定的：

1．公司與一個或者幾個董事或官員之間的合同或交易，或者與這些董事、官員兼任董事、官員或者在其中有經濟利益的公司、合伙、協會或其他組織之間的合同或交易，并不因此而當然無效或者可撤銷，盡管這個董事或官員在開會時在場或參與了會議，而那次會議又批準了該合同或者交易，或者他們為批準所投的票被計入了票數，只要達到以下條件：

（1）有關他個人與合同或交易的關系或在其中有利益的重要事實向董事會或委員會作了披露，或者他們知道這些事實，而后董事會或委員會經過斟酌由無利益董事以多數票批準了該合同或交易，盡管無利益董事人數達不到會議有效數；

（2）有關他個人與合同或交易的關系或在其中有利益的重要事實向有投票權的股東們作了披露，或者他們知道這些事實，股東們經過斟酌特地投票批準了該合同或交易；或者

（3）該合同或交易在得到董事會、委員會或股東會授權、批準或追認時對公司公平。

加州公司法對此規定大同小異：

董事和公司官員應當為公司的利益誠信地行使職權。在公司與一個或者幾個董事或官員之間，或者在公司與這些董事、官員兼任董事、官員或者在其中有經濟利益的公司、企業、協會或其他組織之間的合同或其他交易，并不因為這個（些）董事在開會時在場或參與了會議，而那次會議又批準了該合同或者交易，或者因為他或他們為批準所投的票被計入了票數，而當然無效或者可撤銷，只要存在以下情形中的任何一種：

（a）有關共同董事或經濟利益的事實向董事會或委員會作了披露，或者他們知道這些事實，會議記錄對此注明，董事會或委員會經過斟酌以足夠票數對該合同或交易予以批準或追認，這個（些）董事的投票不計在內。

（b）有關共同董事或經濟利益的事實向股東們作了披露，股東會經過斟酌由有權投票的股東以多數票或者不開會而以書面同意的方式對該合同或交易予以批準或追認。

（c）該合同或交易在得到授權或批準時對公司是公平合理的。

雖然法律條文讀起來感覺冗長和晦澀（特別是經過翻譯之后），但是兩個州的規定內容基本一致。意思無非是說公司的董事或官員讓公司實施與其個人有利害關系的交易，包括讓公司與自己或親屬交易，或者與自己擔任董事的另一個公司交易，應當向董事會，特別是董事會中無利害關系的董事，如實地披露其中的利害關系，或者向股東會如實披露，如果得到董事會或者股東會的批準，交易就是有效的。如果沒有這樣的批準，交易也不當然無效，只是在該交易受到質疑時，該董事或官員作為被告需要向法庭證明交易對公司公平。簡單地說，可以分為以下三種情形：（1）披露+董事會無利益董事的批準；（2）披露+股東會批準；（3）證明公平。美國法學會的建議在體例編排上與兩州公司法稍有差異：（1）披露+董事會無利益董事的批準；（2）披露+無利益股東批準；（3）披露+公平。從實際判例來看，只要被告能夠證明交易的內在公平，法院就會維持交易；交易當初有沒有披露，有沒有得到公司股東會或者董事會的批準都無所謂了。

但是證明交易對公司公平卻是最困難的事情。首先，公平是一個主觀概念，沒有明確的客觀標準，因而爭論的余地就很大。訴訟中一般考慮這樣一些因素：（1）如果公司出售貨物，有沒有得到足價；（2）如果公司購買貨物，該商品對公司有沒有用，是否急需（如果該東西對公司沒有用，例如，房地產出租公司為某位房客裝上價值十萬元的附屬物，那就成問題了）;（3）公司的經濟能力（能否支付）;（3）與市價的比較，對公司來說是否優惠、公道或者在別處得不到等；（4）公司有沒有因交易而受到損害；（5）公司獲得的利益會不會直接或者間接地（通過他們控制的公司）流到董事們的腰包里；（6）有沒有充分地披露——當然披露本身并不能將一筆不誠實的交易變為公平的。

其次，被告有切身的利害關系，身處嫌疑間。不但原告會雞蛋里挑骨頭，指責你以權謀私，法院也會以懷疑的目光，撇開商事判斷規則，警惕、仔細、嚴格地審查交易的每一個細節，因此，這類案子絕大多數以被告敗訴賠錢告終。

正因為證明內在公平十分困難，所以才需要董事會或者股東會的批準。用無利益董事或股東的批準去取代對交易內在公平的舉證實際上是法律為了節省司法資源和訴訟成本而采取的權宜之計。交易的公平與否是個實體問題，證明起來很困難；有沒有經過批準是個程序問題，證明起來很容易。將證明實體內容變成證明程序的經過大大地簡化了訴訟過程。

但是根本目的仍然是達成公平，因為經過批準的交易被假定為公平的，舉證責任轉向原告，由原告來證明其不公平、存在對公司的欺詐或者構成公司資產的揮霍和浪費。這樣的證明同樣是困難的。當兩邊誰也不能完成他的舉證任務的時候，舉證責任的分攤就會決定官司的勝負。當然，如果原告能夠證明交易對公司不公，或者構成對公司資產的浪費與揮霍，法院還是會撤銷交易，盡管它得到了無利益董事或者股東的批準或追認。

公司浪費（waste）是一個重要的概念，需要略加闡述。贈與的特點是沒有對價，浪費同樣是沒有對價的。二者有一定的重疊。區別在行為的目的。如果贈與有合理的目的，那就不是浪費；如果沒有合理的目的，那就是浪費。因為浪費都是為了不必要的和不恰當的目的使用公司資產。所謂不必要是指明顯地違反常理，任何一個神志正常的人都不會這樣做，例如，無對價轉讓公司資產、無對價將公司資產給予外國公司、支付虛假的訴求，等等。一個顯然不足的對價應當等同于沒有對價。例如，花費的資產遠多于公司獲得的好處，二者之間存在著巨大的價值差距，根本不成比例，那就應推定董事出于不良動機或者至少是不顧股東利益而實施交易。在這種情況下，即使董事完全沒有私利，他也違反了注意義務，應該賠償。同時，對公司極端不負責任的態度也違反了忠誠義務。所謂不恰當是在描述浪費的客觀情形時對不必要的一點補充，因為沒有私利地浪費公司資產的極端情形很少，更多的情形還是有私利牽涉其中的，例如，不當地將公司資產占為己有、用公司資金支付個人債務、以給董事和官員附加工資為名分配公司剩余利潤，等等?；蛘呒词箾]有直接的利益，往往也有間接的利益，包括人情面子等。這時適用忠誠義務標準審查交易的內在公平，結果必然是董事賠償?？傊?，只要構成浪費，無論是故意還是過失，無論交易是否經過獨立無利害關系的董事或股東的批準，董事都要賠償。

對交易主體的范圍界定值得注意。無論是特拉華還是加州都沒有局限于董事或公司官員本人，而是包括了他們擔任董事或官員或者在其中有利益的經濟組織。美國律協對此提出的建議又比這兩個州更加寬泛一些：（1）董事或高管個人或者他們的家人；（2）一個該董事或高管是其董事、普通合伙人、代理人或雇員的經濟實體；（3）控制（2）或者被（2）控制或者與（2）處于同一個人的控制之下的經濟實體；（4）董事（或高管）的普通合伙人、被代理人或雇主。顯然，這4類人與董事的關系密切程度是不同的，例如，董事個人或者他的家人作為交易主體與公司交易，與董事的雇主或者工作單位作為交易主體與公司交易，兩種情形對于董事的切身利害關系顯然不同。中國法院在斷定交易中有無個人利益時應當從我國的實際情況出發，具體案情具體分析，逐步發展出一套切實可行的認定標準來。除了直接充當交易主體之外，如果任何上述個人或者組織在交易中有經濟利益或者交易對其有經濟意義，也可能會影響到董事在對交易投票表決時的判斷和選擇，如果這樣，也可以認定董事與公司之間存在利益沖突。

此外，上述兩州公司法與美國法學會建議的標準之間在文字表述上還有一點差異，就是兩州公司法對于批準交易的董事要求無利害關系，對股東卻沒有要求無利害關系，而美國法學會則要求股東也必須無利害關系。從字面上看，前者的規定似乎存在缺陷。因為實施交易的董事往往代表了控股股東的利益或者他自身就是控股股東，因而由股東會多數批準是很容易的。不過，法院在實際審判中并不會這么死板地死扣條文字眼，交易的批準者有無利害關系始終是法官考慮的一個重要因素，無論它是股東會還是董事會。如果實施交易的董事是控股股東，持有公司股份的絕對多數，法官不會對此視而不見，原告也不會放過這樣的關鍵性事實，盡管交易得到了股東會的批準。因此，從實際適用的法律來看，這兩個州同樣要求批準交易的股東無利害關系，在這個問題上與美國法學會的建議是一致的，并無差別。耶魯大學法學院的Michael Reisman教授說過：“法律不是立法機構制定的法律，而是法院實際適用的法律?！?img alt="這是Michael Reisman教授在課堂上講的，作者當時是班上的學生，所以是親耳所聞。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/79BDAB/15367246105320006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1753573284-OwtGnj0lTS1Ee7M49b01tyn3104Yt88c-0-e5ab29a824b39ddc8672a40ac743f5c6">

在佛力格勒訴勞倫斯一案中，被告董事正是利用特拉華公司法在字面上不要求批準交易的股東無利害關系這一點進行了爭辯，但是法院說：“被告們爭辯說這筆交易受到《特拉華法典》第144（a）（2）條的保護，他們說該條不要求追認交易的股東‘無利害關系’或者‘獨立’；他們還爭辯說更沒有理由把這樣的要求讀進法律里去。我們讀了法律，不覺得它規定了被告想要的那種廣泛的豁免。它只是在符合條件時驅散了‘有利害關系董事’的陰影，規定不能僅僅因為有這樣的董事或官員牽涉其中便宣告協議無效。成文法中沒有任何地方允許對阿高不公或者使交易不受司法審查。”法院的意思無非是說即使你得到了股東會的批準，我們還是有權對交易進行審查，看看它是否對公司公平。而在審查的時候批準交易的股東有無利害關系仍然是一道重要的門檻。所以法院在該案中特別指出如下內容：

起初，被告爭辯說由于股東對董事會決定的追認，他們不必證明公平……他們依據《特拉華法典》第144（a）（2）條和Gottlieb v. Heyden Chemical Corp., Del.Supr., 33 Del.Ch. 177,91 A.2d 57（1922）一案。

在Gottlieb案中，本院說過，股東對有利害關系交易的追認盡管不是全體一致，但是也將舉證責任推給了反對交易的股東，由后者證明交易極其不平等，幾乎是贈與或者浪費公司的資產。本院解釋道：“當獨立而充分知情的股東多數予以正式批準時，整個氛圍煥然一新，一套新的規則產生?！?/p>

所謂的阿高股東的追認在本案中不會影響舉證責任，因為投票同意行使購買權的多數股份都是被告們作為阿高股東擁有的。只有大約三分之一的無利害關系股東投了票，我們不能假定那些沒有投票的股東是同意還是不同意。在這種情形下，我們不能說“整個氛圍煥然一新”，允許偏離客觀公正的標準。總之，被告還沒有從事實上確立適用Gottlieb一案的基礎。

這就意味著舉證責任仍然在被告，被告還是需要證明交易的內在公平。不過，該案中被告在上述要點的辯論上失利之后，轉而挑起了舉證的擔子，最終證明了交易對公司公平，保住了交易。這是適用忠誠義務內在公平標準中被告勝訴的少數例外之一。

仔細比較美國法學會的建議和上述兩州的公司法就會發現，后者對待自我交易其實不比前者寬容。因為前者說如果符合下列條件就認定董事不違反忠誠義務，也即認定交易合法有效。而后者卻沒有這么肯定，只說滿足了下列條件之一的交易不會僅僅因為參與交易的董事或官員有利害沖突而無效，沒有說交易一定有效。上面特拉華法院的判決已經說明了這一點，而下面加州法院的判決則更加清楚。

【案例15-2】

雷米勒磚塊公司對雷米勒-丹迪尼公司

斯坦利和斯德格斯控制著雷米勒-丹迪尼公司的多數股份。雷米勒-丹迪尼公司全資擁有三舊氏磚瓦有限公司。斯坦利和斯德格斯控制著這兩家公司的董事會，又是這兩家公司的執行官，從這兩家公司領取工資。此外，他們還擁有并經營雷米勒-丹迪尼銷售公司。方便起見，法院在下面的判詞中把雷米勒-丹迪尼公司及其全資子公司三舊氏磚瓦有限公司叫做“生產公司”，雷米勒-丹迪尼銷售公司叫作“銷售公司”。

原告是雷米勒-丹迪尼公司的少數派股東，聲稱生產公司的多數派董事利用職權使生產公司與銷售公司簽訂合同，剝奪了生產公司的銷售職能，使本該屬于生產公司的大量利潤流進了斯坦利和斯德格斯的腰包。斯坦利和斯德格斯則說合同中的利害關系已經向生產公司的少數派股東和董事做了充分的披露。法院宣告這些合同無效。

彼得斯法官代表法院寫道：

被告辯說因為共同董事的事實向合同雙方的董事會做了充分的披露，多數股東同意交易，所以生產公司的少數派董事和股東在法律上缺乏訴由。換句話說，如果多數派董事和股東通知少數派他們將要從公司強取錢財，只要不欺騙，《公司法典》第820條就構成任何攻擊都無法擊破的保護交易的盾牌。如果這樣解釋條文是正確的，那將成為對加州法律的駭人聽聞的表述，因為它完全不顧第820條闡述基本規則的第一句話“董事和公司官員應當為公司的利益誠信地行使職權”，而認為只要串通一氣的董事們將他們的瀆職行為向無能為力的少數派作了披露，多數派通過任何交易對少數派巧取豪奪都將不受指責。法律不是也不可能是這樣的。

《公司法典》第820條的前身是1931年添加的《民法典》第311條。在該條通過之前的法律是：共同董事的存在使交易無效，至少當該共同董事對成交起了關鍵性作用的時候是這樣。1931年，第311條添加到《民法典》中后改變了這條規則，而后《公司法典》第820條又進一步限制了這條規則。只要符合第820條規定的條件，交易就不會僅僅因為共同董事的存在而被宣告無效。本案在字面上無疑遵守了該條b款的規定——共同董事的存在向股東們作了披露，多數派股東又批準了這些合同。

但無論是《公司法典》第820條還是法律的其他規定都不會僅僅因為披露和多數派股東的批準而使這樣的交易自動有效。該條的適用不是要限制董事對所有股東承擔的信托義務，也不是要寬容那些沒有共同董事便不會發生的交易。該條不允許官員或董事濫用權力，通過犧牲公司利益來替自己牟取不公平的好處或利潤。董事應當代表公司利益，不得利用自己的地位在與公司的交易中占便宜。如果他這樣做了，那就要強迫他將違反義務獲取的不公利潤吐出來。那些對公司不公平、不合理的交易，即使在字面上滿足了《公司法典》第820條的要求，我們也可以撤銷它們。如果因為多數派董事和股東披露了他們的目的和利益，就判決他們可以剝奪公司的資產為自己牟利，少數派股東在法律上沒有救濟的途徑，那將在公司倫理道德上確立一個駭人聽聞的概念。在本案中，雙方無爭議的事實認定顯示斯坦利和斯德格斯利用他們的多數派權力，以犧牲少數派的利益為代價為他們自己謀取私利。他們作為董事和官員本來有義務實現生產公司的銷售功能，現在卻將這些功能從生產公司剝離。他們在銷售公司的名下所做的事情，沒有一樣是他們作為生產公司的董事、官員和控股股東不能或者不應該做的。光說生產公司也在交易中賺到了錢，或者斯坦利和斯德格斯工作出色，都不解決問題。問題在于本來應該由生產公司賺取的大量利潤現在卻轉移到了銷售公司。斯坦利和斯德格斯的出色工作應該為生產公司做。斯坦利和斯德格斯控制著生產公司的董事會和多數股份，如果他們因此就可以合法地剝奪生產公司的銷售功能以謀取私利，他們同樣也可以剝奪其他的功能。如果銷售功能可以用這種方式剝離以謀取私利，他們接下去也可以成立一個生產公司，把這些公司的生產職能也轉移出去，最終使本案中的生產公司成為空殼。這不應該是、不是、也不能是我們的法律。

從學理上說，董事雖然不是嚴格意義上的受托人，但卻負有信托義務，與公司和股東之間有信托關系。他們對所有股東負有義務，包括少數派股東，所以必須為股東的共同福利履行義務。公司作為一個實體的概念不能用來減輕董事對全體股東的義務。董事對公司和股東負有最高的誠信義務。公司法的基本原則是董事不得利用自己的地位，通過犧牲公司利益來獲取不正當的利潤。如果沒有向所有受影響的人披露并且得到他們的同意，他不得獲取任何個人利益。法律對于有共同董事的公司之間的合同特別關注，對一切這樣的交易都會仔細審查，如果交易不公平、犧牲了少數派股東的利益，就要給予適當的救濟。如果交易給一個公司帶來巨大收益而使另一個公司遭受損失，尤其當多數派董事個人受益時，它就會也應當被否決。換句話說，雖然交易不會僅僅因為有利益董事的參與而可撤銷，但是如果它對少數派股東不公，就不會得到支持。這些原則大致上是所有司法轄區的法律。

至此，忠誠義務的基本輪廓大致清楚了：董事或高管與公司之間有利害沖突的交易并不因此而當然無效，但是一旦有人（一般為少數派股東）質疑，舉證責任在被告，由被告證明交易的內在公平，而這在絕大多數情況下都意味著被告的敗訴；但是如果交易得到了無利益董事或者無利益股東的多數批準，則舉證責任轉向原告，由原告證明交易不公平，這意味著在絕大多數情況下原告會敗訴；如果交易得到了公司董事會或股東會的批準，但是沒有得到無利益董事或者無利益股東的多數批準，則舉證責任仍然在被告，由被告證明交易的公平。

確認無利益董事或股東批準的前提條件是充分地披露。如有重要事實被隱瞞，則批準因缺乏充分的知情基礎而無效。在State ex rel. Hayes Oyster Co. v. Keypoint Oyster Co.,64 Wash.2d 375,391 P.2d 979（1964）一案中，公司的大股東兼總裁和董事安排公司出賣一些財產給另一個公司，而他將在后者中取得利益。交易得到了股東會的批準，但是沒有披露他在其中的利益。他自己持有多數股份，投票贊成交易。法院撤銷了交易，指出：“本院已經廢除了公司可以自由地撤銷與董事之間涉及公司財產的交易的機械規則。如果董事或公司官員能夠證明交易對公司公平，合同不得撤銷?？墒?，不披露董事或官員的自身利益本身就是不公平的。”

董事會下設的委員會在其職權范圍內的批準視同董事會的批準。如果董事會或下設委員會中無利益董事人數達不到會議有效數，他們仍然可以以多數票批準。不過，一般要求批準交易的無利益董事至少有兩個人。

在無利益董事批準的情況下，無論是董事會還是下設委員會，法院的一個審查重點是這些無利益董事是否真的獨立，在實施涉案交易的董事或高管中有沒有一個或者幾個特別有影響力和威懾力的董事，特別是董事長，使其他董事都聽命于他。在我國，一把手說了算的情形相當普遍。如果董事會處于“一把手”或者類似一把手的人的統治之下，那就沒有真正獨立的董事，所謂無利益董事也都是傀儡，法院應對他們的批準置之不理，進而要求實施交易的董事證明交易對公司公平。在前面的辛萊斯基訴南公園路建筑公司判詞中，法院特別指出：“交易是否由獨立而無利害關系的多數董事批準并非取決于共同董事的數量，而是取決于多數董事是否聽命于一個或一組人。”這種情況在涉案董事同時又是控股股東的情況下尤其多見，因為這時其他董事，包括外部董事，很可能也是他任命的。即使他不參與對涉案交易的投票，他的影響力也在，其他董事會自覺地貫徹他的意志。在Borden v. Sinsky,530 F.2d 478（3d Cir. 1976）一案中，公司的控股股東兼任總裁和董事，拿走了一個公司機會，但是卻爭辯說法院審查該筆交易時應該適用商事判斷規則而不是內在公平標準，因為公司董事會知道其中的利害關系并且批準了他所實施的交易。他認為只有當批準交易的董事會成員自身有利害關系或者受實施交易的董事統治的時候才能適用內在公平標準，而那又需要證明董事會成員在交易中有經濟利益。但是法院分析說：“我們通過對特拉華法律的研究認識到，董事‘利益’或‘統治影響力’是一個事實問題，需要結合具體案子中的具體事實和周邊情形具體認定……雖然有無經濟利益肯定是一個相關的、經常是決定性的事實，但是它不是法院認定事實時考慮的唯一因素。”法院最后批準了內在公平標準的適用，因為批準交易的董事雖然自身沒有經濟利益，但是都聽命于總裁。Globe Woolen Co. v. Utica Gas & Electric Co.,224 N.Y. 483,121 N.E. 378（1918）一案的情形與此相似。該案中，尤提科煤氣電力公司的總裁同時又是公司的控股股東。他與公司簽訂了一份合同，自己沒有參與投票批準該合同。法院認為交易的董事自己不參加投票從表面上看可以獲得行為既適宜又體面的假定，但是通過對事實的分析，法院認定他實際統治著的董事會，因此公司有權撤銷交易。著名的卡多佐法官特別指出：“拒絕投票并不能消除他的影響力和統治權威。”

董事會受統治的情形相當復雜，確實如上段的Borden法院所說是個事實問題，需要具體情況具體分析，“結合具體案子中的具體事實和周邊情形具體認定”。而面對具體的事實問題，法官的意見也有分歧。在Gries Sports Enterprises, Inc. v. Cleveland Browns Football Co. Inc.,26 Ohio St.3d 15,496 N.E.2d 959（1986）一案中，克利夫蘭·布朗斯足球公司（以下簡稱布朗斯）擁有克利夫蘭·布朗斯足球隊。公司董事會批準購買克利夫蘭體育館公司（以下簡稱CSC）的全部股份。布朗斯的董事會由7個人組成：羅伯特·格里斯（案中原告，擁有布朗斯43%的股權；購買體育館損害了他的利益）；阿瑟·莫德爾（案中的實際被告，擁有布朗斯53%的股權，是布朗斯的董事長兼總裁；購買體育館給他帶來了最大的利益）；帕奇許·莫德爾（莫德爾的妻子）；詹姆斯·貝利（布朗斯的法務部主任）；詹姆斯·貝里克（布朗斯的外部法律顧問，擁有布朗斯不到1%的股權）；理查·科爾和納特·沃樂科（兩人都是布朗斯的全職雇員）。顯然，莫德爾夫婦作為交易的受益人，是有利害關系的；理查·科爾和納特·沃樂科都是公司的雇員，自然聽命于莫德爾總裁。問題是貝利和貝里克算不算獨立的無利益董事。法院分析說：

先例Johnston v. Greene,121 A.2d 919（Del.1956）一案對本案更加適用。該案中特拉華最高法院判決說：居統治地位的董事與公司之間的交易受到最嚴格的審查，董事必須舉證證明交易公平。那里的交易是空中艦隊公司的董事會決定放棄購買幾個專利，而后公司董事長個人購買了這些專利。批準放棄決定時在場的董事包括佛洛依德·奧德勒姆、奧斯沃爾德·約翰斯頓和洛克菲勒。奧德勒姆是空中艦隊的總裁兼董事，同時也是阿特勒斯公司的董事和大股東，而阿特勒斯又是空中艦隊單一的最大股東。約翰斯頓是空中艦隊的副總裁兼董事，同時也是紐約律師事務所Simpson, Thatcher&Bartlett的合伙人，該所恰好是阿特勒斯、空中艦隊與奧德勒姆的律師。洛克菲勒也是空中艦隊的副總裁兼董事，之前做過奧德勒姆的助手，交易發生時是阿特勒斯的全職雇員。對交易投票表決的只有約翰斯頓和洛克菲勒。特拉華初審法院認定這些情形使董事會受到“統治和控制”，所以交易應受到法院的嚴格審查，董事承擔舉證責任，證明交易公平。該院在920頁上說：“……我說的‘統治和控制’是指他的愿望就是他們的命令，是否犯罪先撇開不說……”

該案上訴之后，特拉華最高法院認為：“……基層法官認定奧德勒姆統治著其他董事，不購買專利的決定是他的。這個認定我們接受?！?/p>

在本案中，我們認為由于貝里克的工作就是按照莫德爾的要求去做，所以根據特拉華判例法，他就受到了“統治和控制”，所以決定是莫德爾的而不是他的。因此，貝里克是被統治的和不獨立的。

持反對意見的法官中有一位這樣寫道：

為了證明貝里克受到莫德爾的統治和控制，多數派依據Johnston v. Greene,121 A.2d 919（Del.1956）一案的判決。在該案中，特拉華基層法院認定通過統治董事會，被告董事竊取了公司機會。不幸的是，哪些因素導致統治和控制沒有分析清楚，不過法院并沒有僅從當事人之間互相牽涉的事實去得出結論，即不是依據董事之間關系形成的方式，而是依據初審案卷中各種事實的累積，即“從公司事務在董事之間得到處理的方式去說明在現實中這是一個一人董事會——奧德勒姆董事會”，并“從有形和無形的多種情形的交互作用中去分析”。這些認定方式與本案中多數派的簡單化分析毫無相似之處，后者僅僅因為貝里克是布朗斯的官員并相應履職就認定他不是一個獨立的董事。

上訴人指出貝里克的律師事務所擔任了公司的外部法律顧問，為交易制訂計劃并做好準備，由此進一步證明他有利害關系。在法律上，外部董事的參與會增強董事會決議有效的假定。本案中，貝里克的事務所收取的律師費大約在2萬～2.5萬美元之間，上訴人認為這構成律師在交易結果中的利益，還說因為莫德爾提出購買貝里克持有的布朗斯股份，所以貝里克就受莫德爾的統治。

可是，律師服務費并不依賴本次交易。無論董事會的表決結果如何，律師費都是要付的。律師事務所也不依賴布朗斯，因為布朗斯支付的律師費不到事務所收入的1%。而且貝里克拒絕將股份賣給莫德爾。雖然貝里克熱衷于購買CSC，這些都是他個人的觀點。貝里克是數家公司的董事會成員，有公眾公司，也有封閉公司。這一事實說明他很專業。所以，他不受統治，也沒有個人利益玷污他的投票。

多數派錯誤地表述了特拉華法律，因為貝利同時擔任兩個公司的官員和法務部主任，他們就說這一雙重職務使他成為一個“利益”董事。特拉華沒有任何案例支持這樣的觀點。事實上，多數派引用的案例都認為利益董事必須處于交易的兩邊并從中得到不應得到的好處。

貝利是布朗斯的內部法律顧問。他之所以被認為是利益董事，是因為他協助規劃了這兩筆交易。說莫德爾統治他是因為他是莫德爾推薦到董事會擔任董事的，有時候，莫德爾還派貝利去替他談判。

特拉華法律很清楚：光有職務上的聯系不至于使董事的投票失效。在特拉華最高法院看來，“光指責董事被統治或者根據左右公司選舉結果的人的要求選出還不夠，因為公司董事都是這么來的。一般說來，與董事獨立性相關的是他履行義務的注意和用心程度以及個人責任意識，而不是選舉方式。”“根據特拉華法律，這樣的爭辯不能支持任何……董事缺乏獨立性的聲稱?！币穸ǘ陋毩ⅲ熬捅仨氉C明董事通過個人和其他關系聽命于控制人?！?/p>

多數派反復采用初審法院的認定，因為貝利“發起和規劃了CSC的買賣，參加了談判并且確定了價格，所以他是‘一個利益董事’”。董事有無利害關系直接關系到商事判斷的分析。而這又構成多數派認定交易內在不公的基礎。由此，多數派表現出了對公司事務的外行，更不用說特拉華法律了。

由于貝利的職位，他自然要為布朗斯因而也為莫德爾談判。他是由董事會全體董事，包括格里斯，批準為董事的。從來沒有任何證據證明貝利實施過自我交易。他相信布朗斯應該購買CSC，以便控制球隊訓練的設備。對于問題的相同看法不能上升到統治和個人利益的高度。

可見，認定批準交易的董事是否真正獨立無利害關系經常會引發爭議。作為一個事實問題，只能具體情況具體分析。在批準董事自身無利益的情況下，原告必須舉證證明他受到交易董事的統治或控制，因而是不獨立的?？墒鞘裁礃拥淖C據可以證明他不獨立，受控制和操縱？工作關系夠不夠？親戚、朋友、同學關系呢？這些深入細致的具體問題都有待法院在審判實踐中逐步摸索經驗，從中提煉出有用的標準來。

我國公司實踐中同樣存在著董事和高管實施自我交易的情況。盡管公司法的規定還比較粗糙，但是法院還是根據實際情況對這類案子作出了判決。與美國法院相比，我國法院在適用標準時可能還沒有這么細膩和深入，但是也不乏可圈可點之處。

【案例15-3】

上海逸華經貿發展有限公司與劉志軍、朱宏偉、上海海逸科貿發展有限公司董事、經理損害公司利益糾紛案

上海市第二中級人民法院2003年4月28日

1999年7月，唐偉國、陳紅燕和朱宏偉分別出資75萬元、10萬元、15萬元共同投資成立了上海逸華經貿發展有限公司（以下簡稱逸華公司），主要從事化工原料及產品的銷售。因投資人數少，公司不設立董事會及監事會，僅設執行董事1名，監事1名：法定代表人唐偉國兼任執行董事和總經理；朱宏偉任監事。2000年8月，劉志軍加入逸華公司成為新股東。通過股權轉讓，劉志軍占股份28%（28萬元），朱宏偉占32%，唐偉國和陳紅燕各占20%。唐偉國仍然是法定代表人、執行董事、總經理，具體負責公司的進關報關、資金籌備等工作；劉志軍、朱宏偉負責公司的業務經營，包括尋找貨源、項目開發和市場銷售等；陳紅燕負責公司的財務會計工作。

2000年12月，劉志軍、朱宏偉分別出資82.8萬元和55.2萬元，投資成立了海逸公司，從事和逸華公司同類的化工原料和產品的銷售，劉志軍任法定代表人、執行董事和公司經理，朱宏偉任監事。

2000年11月，逸華公司委托浙江省嘉善縣對外貿易公司向美國歐文斯科寧公司進口200000千克玻璃纖維紗。2001年1月5日，逸華公司將上述玻璃纖維紗銷售給江漢石油管理局沙市鋼管廠玻鋼分廠（以下簡稱江漢玻鋼分廠），雙方簽訂的《銷售合同》約定，銷售價格為每千克人民幣19.8元，分6批供貨，2001年5月份前交貨3批，計100000千克，其余貨物9月底前分3批交貨完畢。至2001年5月30日，逸華公司共向江漢玻鋼分廠供貨96827千克。

隨后，劉志軍、朱宏偉通過海逸公司從上海昌興工貿有限公司購進玻璃纖維紗二批，分別為39714千克（每千克13.236085 47元）和38706千克（每千克13.386054 700 9元）。然后，海逸公司將上述兩批玻璃纖維紗分別以每千克15.384615元和15.811 97元的價格銷售給逸華公司，再由逸華公司供應給江漢玻鋼分廠，完成逸華公司和該廠的合同。海逸公司從中獲取差價分別為85326.72元和93897.66元，扣除海逸公司進貨過程中的服務費39458.30元和運費3937元，海逸公司實際獲取差價收入總額為人民幣135829.08元。

2001年5月至9月，通過劉志軍、朱宏偉的操作，海逸公司從逸華公司處購進二氧化硅和炭黑等化工原料，然后將其中的部分貨物加價或平價銷售給他人，從中獲取差價收入人民幣2358.79元。

2001年10月22日，逸華公司四名股東召開會議，決定暫停營業，清理賬目庫存。之后，唐偉國代表逸華公司起訴劉志軍、朱宏偉及他們的海逸公司，請求返還其通過買賣玻璃纖維紗、二氧化硅和炭黑獲得的利潤。

法院認為，劉志軍、朱宏偉雖然名義上是逸華公司的業務員，但實際在履行董事、經理的職責，即代表股東經營管理公司財產，且朱宏偉是該公司的監事。四人各自負責公司正常經營所必需的一部分工作，同時對公司的經營、財產進行控制和管理。劉志軍、朱宏偉負有類似公司經理、董事的義務，其買賣玻璃纖維紗的行為違反了《公司法》第六十一條“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立或者進行交易”的規定?！昂Ｒ莨?、劉志軍、朱宏偉認為，玻璃纖維紗和二氧化硅、炭黑等化工原料交易是幫助逸華公司解決困難，且還幫助逸華公司實現了利潤，其沒有損害逸華公司權益的辯稱不能成立”。于是一審法院判決被告歸還原告135829.08+2358.79=138187.87元利潤并支付訴訟費用。

被告不服，上訴，稱“因唐偉國未向逸華公司出資導致逸華公司經營困難，唐偉國亦不讓股東知曉逸華公司混亂的管理情況，因無法與唐偉國協商，故面對商機，劉志軍與朱宏偉成立了逸華公司，目的并非為了截留逸華公司的利益?！薄坝捎谝萑A公司的進口代理商嘉善外貿公司不能代開信用證，使逸華公司無法通過進口貨物來履行國內的玻璃纖維紗合同并將承擔違約責任，故海逸公司另行出資向其他企業購買了玻璃纖維紗提供給逸華公司，由逸華公司履行向國內企業的交貨義務。海逸公司此舉非但沒有違反誠實信用原則，相反使得逸華公司在無須預付任何款項的前提下，通過轉手即獲取了相應利潤并避免了違約賠償?！?/p>

二審法院認為，“劉志軍、朱宏偉作為逸華公司的股東，投資成立海逸公司，和逸華公司從事同類的化工原料產品的銷售，已屬競業禁止行為。雖有證據證明因嘉善外貿公司不能代逸華公司開立信用證，可能導致逸華公司無法進口玻璃纖維紗，但這并不意味著逸華公司便無法通過其他途徑解決玻璃纖維紗的貨源問題；目前亦無證據證明，劉志軍、朱宏偉曾將兩人設立海逸公司、以海逸公司名義向案外人購取玻璃纖維紗、加價銷售給逸華公司等活動告知逸華公司股東會并獲同意。”因而一審判決并無不當。維持原判。

劉志軍、朱宏偉通過自己的海逸公司與其任職高管的逸華公司交易，是典型的自我交易。如前所述，現代公司法上的信托義務規則一般都允許董事、高管自我交易，但是必須光明正大，告知公司，并經獨立無利害關系的董事或者股東的批準。本案中的被告沒有這樣做，既不告知，更談不上獲得批準，所以明顯違反了忠誠義務。

或許事情正如被告所說，逸華公司面臨違約的風險，其所實施的自我交易是幫助逸華公司解決困難，使得逸華公司在無須預付任何款項的前提下，通過轉手即獲取了相應利潤并避免了違約賠償。但是作為逸華公司的高管，對逸華公司負有忠誠義務。因為實施的是自我交易，所以必須履行告知義務，并且獲得逸華公司無利害關系的董事或股東特別是唐偉國的批準。逸華公司如果處在被告所說的情況下，也應該會批準。少了告知和獲準的程序，被告必須證明交易的內在公平。那么，本案中被告有沒有成功地證明交易對逸華公司公平呢？誠然，逸華公司在交易中實現了贏利，沒有虧損。但是作為負責業務經營、尋找貨源的公司高管，在公司已經簽訂合同、負有交貨義務的情況下，被告有義務將商業機會呈交公司，而不得三心二意地通過自己的海逸公司截留一部分利潤。這才是忠誠義務的真實含義。被告違法了這一義務。法院按照當時《公司法》第61條的規定判其返還利潤給逸華公司，是完全正確的。

被告私自設立海逸公司的行為構成同業競爭，違反了競業禁止的義務。從被告的解釋來看，他們顯然和唐偉國之間發生了矛盾。這時正確的做法是先辭職，然后再設立海逸公司。只要他們與逸華的雇傭合同中沒有相關的禁止性規定，他們就不再對逸華公司負有任何義務，也有權實施同業競爭。

2003年此案判決時的公司法是在1993年制定的，期間并無大的修改。那部法律的規定相對而言還是相當粗糙的。除了董事之外，對于高管只點了經理一職。兩位被告沒有董事、經理的名號，因而從嚴格的字面意義上說并不在第61條的禁止范圍內。但是逸華公司的每位股東都直接參與公司的經營管理，而且各管一塊領域，每一塊都十分重要。被告實際上屬于公司的高級管理人員。法院靈活地將他們類比董事、經理，是正確的。

【案例15-4】

無錫微研有限公司訴徐乃洪等買賣合同糾紛案

江蘇省無錫市濱湖區人民法院（2006年12月19日）

無錫微研有限公司（以下簡稱微研公司）系日本（株式會社）微研有限公司于1994年5月10日投資設立的一家外商獨資企業，位于無錫市蠡國經濟開發區，經營范圍為生產銷售各類精密模具、精密零部件配套設備及其產品等。該公司章程第二十條規定：總經理、副總經理不能兼任其他經濟組織的總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本公司的競爭行為。

2005年3月22日，時任公司財務部部長的中方高級管理人員徐乃洪與公司另一日方高級管理人員飛世浩二向公司當時的法定代表人木下憲雄建議，將一批長期封存的報廢設備（具體為：萬能銑床3臺、坐標鏜床2臺、手動平面磨床12臺、通用曲線磨床2臺、手動繪圖儀和空壓機各一臺，共計21臺）提供給徐乃洪的協力公司使用。木下憲雄在該份報告書上簽了字。4月7日，微研公司出具了一份《承認書》，內容為“現無錫微研有限公司承認徐乃洪副總經理同時兼任協力公司（現為無錫德森精密模具有限公司）（以下簡稱德森公司）執行董事職務。該公司系自負盈虧企業，徐乃洪在該公司的債權債務與微研公司無關”。5月31日，微研公司和徐乃洪又簽訂了一份《承包租賃合同》，約定由徐乃洪承包微研公司現有的制品制造部，承包期為三年，自2005年12月1日起至2008年11月30日止。6月2日，徐乃洪承包的制品制造部向公司提出申請書，稱原與公司簽訂的設備租賃協議中的部分設備需修理，請求批準由公司負擔修理費。此后，微研公司共支付了設備修理費20萬元。

2005年6月21日，德森公司設立，注冊資本為100萬元，經營范圍為精密模具及配件的設計、開發、制造、加工、銷售等，股東為徐乃洪和曹暉，徐乃洪任公司執行董事、總經理和公司的法定代表人，飛世浩二為公司的監事。7月，微研公司將一批設備移交給了德森公司，包括萬能銑床3臺、手動平面磨12臺、油壓平面磨2臺、通用曲線磨2臺、手動繪圖儀和空壓機各一臺，共計21臺。9月22日，微研公司和德森公司又簽訂《協議書》一份，內容為：為了降低日本本社的制造成本，微研公司認定德森公司為協作外注公司；微研公司將日本本社的部分工作委托于德森公司進行外注加工；德森公司獨自開展營業活動，等等。

2005年12月9日，微研公司和德森公司簽訂《機器買賣合同》，約定：微研公司將7月份移交給德森公司的21臺設備外加一臺變壓器，合計22臺，賣給德森公司，總金額為20萬元；先付5萬元定金，余款在微研公司交貨后雙方協商分期支付；上述機器設備的修理費用，已由德森公司負擔。當日，德森公司向微研公司付款5萬元，余款未付。

2006年2月16日，微研公司與徐乃洪協議：解除勞動合同、解除微研公司和徐乃洪簽訂的制品制造部承包合同。同日，徐乃洪正式離開微研公司。

2006年8月25日，微研公司提起本次訴訟，狀告德森公司和徐乃洪。訴訟中，微研公司的投資人“日本（株式會社）微研有限公司”出具情況說明一份，言明：日本（株式會社）微研有限公司從未同意徐乃洪以協力公司名義設立德森公司，對德森公司作為協力公司既不知情也不認可；對微研公司前總經理木下憲雄2005年4月7日出具的《承認書》、2005年9月22日和德森公司簽訂的《協議書》、2005年12月9日簽訂的《買賣合同》既不知情也不認可；對飛世浩二擔任德森公司的監事既不知情也不認可。

原告微研公司請求法院判令：（1）2005年12月9日簽訂的《機器買賣合同》無效；（2）德森公司返還上述《機器買賣合同》涉及的設備；（3）德森公司返還微研公司已支付的機器修理費及使用費22萬余元；（4）徐乃洪對德森公司上述義務承擔連帶責任。

被告徐乃洪、德森公司辯稱：（1）徐乃洪擔任德森公司法定代表人是經過微研公司蓋章及法人代表簽字同意確認的，微研公司并認定德森公司為其協作外注公司，旨在降低微研公司的制造成本。因此徐乃洪不存在微研公司所述的“自營或經營與其任職公司同類的營業”行為；（2）雙方對廢舊設備達成的買賣協議是雙方當事人的真實意思表示，不違反法律的規定，應為有效；（3）微研公司對徐乃洪因勞動合同解除而給予的經濟補償及徐乃洪承包微研公司的制品制造部的利潤部分，與徐乃洪和德森公司所欠微研公司二手坐標磨設備款予以折抵，并無違法之處，且2月16日協議已明確徐乃洪與微研公司已兩清，故該協議亦為有效。綜上，請求法院駁回微研公司的訴訟請求。

江蘇省無錫市濱湖區人民法院認為，《公司法》第11條規定“公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力”，第21條規定“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益”，第148條規定“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務”，第149條規定了董事和高級管理人員“不得違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；未經股東會或股東大會同意，不得利用職務便利為自己或他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。本案中，首先，微研公司的公司章程第二十條明確規定“總經理、副總經理不能兼任其他經濟組織的總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本公司的競爭行為”，而徐乃洪2005年6月21日出資設立經營范圍亦涉及精密模具及配件的制造、銷售的德森公司并擔任德森公司法人代表、總經理時尚擔任著微研公司的副總經理，徐乃洪的上述行為顯然已經違反了微研公司的公司章程。徐乃洪雖然舉證了微研公司出具的《承認書》，認為其兼任協力公司——德森公司執行董事職務已得到微研公司認可，但事實上微研公司內部高級管理人員擔任與公司經營范圍基本相同的其他公司的執行董事或高級管理人員這一公司內部經營管理中的重大事項且可能對公司權益產生重大影響的行為卻未經過微研公司股東日本（株式會社）微研有限公司的同意。而根據《公司法》的相關規定，不難看出類似徐乃洪這樣的高級管理人員如需實施上述行為必須嚴格按照公司章程或者股東會、股東大會的意見進行，僅憑公司蓋章及法人代表簽字并不能視為公司的股東或出資人對上述明顯違反公司章程行為的認可。何況，徐乃洪當時的微研公司中方副總經理身份亦可為其獲得上述形式的承認提供相當的便利。其次，微研公司雖與德森公司簽訂協議書“認定德森公司系微研公司的協作外注公司；微研公司將日本本社的部分工作委托于德森公司進行外注加工；德森公司獨自開展營業活動”，但設立后的德森公司卻從未與微研公司有過一單外注加工業務，而完全是獨立核算、自負盈虧，獨自開展營業活動，與其協力公司的身份根本不相符。因此，徐乃洪在擔任微研公司副總經理時即設立與微研公司經營范圍基本相同的同類公司并擔任該公司的法人代表、執行董事的行為，違反了《公司法》的相關規定，違背了其對微研公司應負有的忠實義務，客觀上損害了微研公司的利益。故徐乃洪辯稱其“不存在微研公司所述的‘自營或經營與其任職公司同類營業’的行為”與事實不符，本院不予采信。

關于德森公司以20萬元價格購買的一批報廢閑置機器，在2005年3月德森公司尚未成立時，徐乃洪即建議將該批長期封存在公司西工場的報廢設備提供給協力公司使用。此后的4月4日，徐乃洪又以協力公司的名義和微研公司簽訂了一份《設備租賃合同》一份，約定將該批設備出租給徐乃洪使用，且設備的安裝、調試、使用、保養、維修管理等均由徐乃洪自行負責。但6月2日，徐乃洪向微研公司提出申請書，稱原與微研公司簽訂的設備租賃協議中的部分設備需修理，請求批準由微研公司負擔修理費214363元。后微研公司為此支付了20萬元的設備修理費。7月，在德森公司成立后一個月該批設備共計21臺立即移交給了德森公司。2005年12月9日，德森公司和微研公司簽訂了《機器買賣合同》一份，約定微研公司將一批報廢閑置機器22臺以20萬元的價格賣給德森公司，且言明上述機器設備的修理費用已由德森公司負擔。而事實上，該批“報廢閑置機器”早已由微研公司出資修復并由德森公司實際使用至今，徐乃洪、德森公司也根本未向微研公司支付設備的維修費用。通過上述事實不難發現，德森公司以20萬元價格購買的這批“報廢閑置機器”中的部分設備單是修理費即已超過了20萬元，德森公司以如此價格購買的這批設備早在德森公司成立前即由徐乃洪以修理、租賃的形式先行掌握，最終由其設立的德森公司占有使用。因此，2005年12月9日的《機器買賣合同》形式上雖然是德森公司和微研公司簽訂的一份買賣合同，但其實質卻是徐乃洪作為微研公司高級管理人員違反公司章程的規定及未經微研公司出資人同意，自行與微研公司訂立合同進行交易，且合同內容明顯損害微研公司的利益。徐乃洪的上述行為違反了《公司法》的相關禁止性規定，根據該法關于合同效力的規定，該合同應為無效合同。

綜上，德森公司應將上述《機器買賣合同》機器設備立即返還微研公司，微研公司同時將德森公司支付的5萬元設備款退還德森公司。由于徐乃洪在德森公司尚未設立時即向微研公司租賃使用了上述設備且約定設備的修理費由其承擔，現設備被德森公司實際使用至今，則上述設備微研公司實際支出的修理費20萬元理應由德森公司和徐乃洪共同承擔。鑒于德森公司于2005年12月13日向青島昌漢精密機械有限公司支付了修理費62000元整，而微研公司對此筆款項于庭審中予以認可，則該62000元應從20萬元中扣除。

一審宣判后，雙方當事人均未上訴，一審判決已經發生法律效力。

這是十分明顯的、由公司高管實施的自我交易案，被法院判為無效。參與審理此案的法官在事后寫下了如下的評析：徐乃洪在其尚未離開微研公司時即另行設立德森公司，并以德森公司或其自己的名義與微研公司訂立合同，將微研公司的部分資產低價賣給德森公司。身為微研公司高級管理人員，徐乃洪清楚這一行為可能導致的法律后果。所以他在設立德森公司之前就先期取得了微研公司出具的《承認書》，承認其為協力公司——德森公司執行董事。徐乃洪認為，既然微研公司已經在該《承認書》上加蓋了公章，那就足以證明微研公司對其在職時另行設立德森公司的行為是知曉且認可的，這樣就不存在違反公司章程和公司法相關規定的問題了。我們暫且不說徐乃洪作為微研公司中方分管財務的副總在獲得公司日方總經理簽字及加蓋公司公章方面擁有多大的便利，即便這種承認的取得是無任何瑕疵的，該《承認書》仍然不能使其違法行為變得合法化，因為公章僅是一個公司對外進行民事活動的身份象征，當其出現在事關公司利益的內部經營管理活動中時，其效力并不能等同于公司決策機構或股東的意見。作為一家日商獨資企業，微研公司的投資人只有一個，就是日本（株式會社）微研有限公司，而對于可能給公司權益帶來重大影響的公司高管的這種明顯違反公司章程的行為，微研公司的投資人即唯一股東事先并不知情，事后也已明確聲明不予認可。在這樣的情況下，徐乃洪僅憑一紙微研公司的《承認書》顯然不能對抗公司章程的具體規定，更不能對抗公司法的相關禁止性規定，因為《承認書》并不意味著公司股東或者公司決策機構對這種行為的同意和認可。由于《承認書》已不能成為徐乃洪違反忠實義務、損害公司利益的理由，則其以自己及德森公司名義與微研公司訂立的合同當然也違反了《公司法》第149條的禁止性規定。

具體到條文，被告違反的是第149條（現行第148條）第1款第4、第5兩項：既違反章程規定又違反法條，未經股東會同意而與公司訂立合同；未經股東會同意而自營與所任職公司同類的業務，進行同業競爭。

此事件中違反高管忠誠義務的不僅是被告，還有日方的總經理。顯然因為二人關系密切或者有其他的幕后利益交易，日方總經理站在了被告一邊，犧牲了日本股東和日資公司的利益?？偨浝黼m然沒有在本案中被列為被告，但是可以想象，日方公司會在內部對他作出適當的處理。

本案確立的規則是：公司高級管理人員違反公司章程規定，未經公司股東會同意，自行設立并經營業務范圍基本相同的其他公司，并利用職務便利使兩公司訂立買賣合同，合同內容明顯損害所任職公司利益的，該合同無效。被告承擔賠償責任。所任職公司對被告設立其他公司的認可不能等同于公司股東會或者股東大會的意見。

【案例15-5】

洪濱與寧波港中旅華貿國際物流有限公司損害公司利益責任糾紛上訴案

上海市第一中級人民法院民事判決書2015年3月25日

寧波港中旅華貿國際物流有限公司（以下簡稱寧波港中旅公司）訴其原總經理洪濱違反忠誠義務損害公司利益請求賠償一案，經上海市浦東新區人民法院（2013）浦民二（商）初字第3820號民事判決，由洪濱賠償寧波港中旅公司247750元，并承擔案件受理費5166元和審計費40000元。洪濱不服一審判決，向上海市第一中級人民法院（以下簡稱中院）上訴。中院維持原判。

洪濱原先在由他控股的德勝公司工作。B公司是貨運企業，其海運訂艙業務主要由洪濱代理。2011年7月30日，洪濱購買了B公司3%的股份，不久以后又被選舉為B公司的董事。

2011年9月22日，洪濱與A股份有限公司（以下簡稱A公司）簽訂《個人服務合同》，約定洪濱在A公司的子公司寧波港中旅公司擔任董事、總經理職務，服務時間為2011年7月1日至2014年6月30日，年基本工資稅前30萬元。雙方還簽署了其他相關文件，規定高級管理人員，包括但不限于分/子公司正/副總經理，須對公司履行誠信與勤勉義務，不得參與可能導致與公司利益沖突的活動等。洪濱承諾并確認：目前沒有從事任何依據道德規范應予披露和報告的事項，或者可能與道德規范相沖突的活動或行為。合同簽訂后，A公司每月以銀行轉賬形式支付洪濱工資25000元。

洪濱到寧波港中旅公司工作之后，將B公司的貨運業務也帶了過來。

本案的爭議焦點是洪濱給予B公司的訂艙費價格是否過低，以致損害了寧波港中旅公司的利益。換句話說，洪濱作為寧波港中旅公司的董事和總經理，同時又作為B公司的董事和3%股東，在兩個公司的交易中有沒有違反對寧波港中旅公司的忠誠義務。

問題是洪濱在決定B公司的訂艙費時沒有向寧波港中旅公司的董事會或股東A公司說清楚其中的利害關系。

2012年2月28日，寧波港中旅公司員工曹C給洪濱發送電子郵件，認為公司所收的訂艙費太低，利潤在60元/柜左右，應該適當提高價格，獲取100元/柜左右的利潤。洪濱同日回郵件：“這個事情我們幾個，你、我、老陳，周D明天上午開個會，大家討論一下?！蓖?月17日，寧波港中旅公司的財務經理周E又給洪濱發送郵件：“洪總，近期發現浦東一部有如下情況：浦東一部的訂艙費有三個檔：小柜收190元，大柜/高箱/冷代干柜收270元，超高柜收290元，我們付碼頭的港務港建費成本是小柜104元，大柜/高箱166元，超高柜183元，冷柜206元?！袄浯伞泵科钡睦麧櫈?70（訂艙）—206（港務港建）—40（EDI）—16（堆存，我們多付兩天的堆存費）=8元。操作部反映這類“冷代干”的柜型以前一直這么收費，是否需要調整訂艙費，請批示。兩日后洪濱回復：“好的。我來處理一下?！?/p>

2012年12月18日，洪濱向A公司遞交《辭職報告》一份，內容：“本人洪濱因個人原因辭去寧波港中旅華貿國際物流有限公司董事總經理職務。承諾放棄其他個人權利”。同時，洪濱又出具《承諾書》一份，表示：“本人洪濱承諾在2013年2月28日前結清所有在2012年12月18日以前歸結在洪濱名下訂艙客戶的運費。如到期沒有結清由本人洪濱承擔。同時承諾歸還2011年12月20日起到目前為止的薪金所得”。A公司支付洪濱的工資至2012年11月30日截止。所以洪濱承諾歸還的薪水為一年差20日。

2013年5月，洪濱將A公司訴至原審法院，案號為（2013）浦民一（民）初字第17113號，要求A公司支付2012年12月1日至辦理退工2013年1月11日止的工資、支付違法解除勞動合同賠償金75000元等。洪濱聲稱其辭職系受到A公司的脅迫所為，但是未能提供相關證據予以證明，因而法院沒有采信。該案判決后，A公司與洪濱均未上訴，判決已依法生效。

由于洪濱沒有履行2012年12月18日《承諾書》中的承諾，寧波港中旅公司起訴，稱洪濱在擔任公司總經理期間，利用職權給予了B公司過低的訂艙費價格，損害了寧波港中旅公司的利益，請求賠償該過低價與市場價格之間的差額。

寧波港中旅公司系寧波市口岸協會國際聯運分會（以下簡稱聯運分會）成員，B公司寧波分公司不是聯運分會成員。一審過程中，聯運分會向法院提供了該協會2011—2013年度寧波地區會員單位之間收取的海運訂艙費內部優惠價格和市場參考價格，詳見表15-1和表15-2。

以上兩張表中的港雜費是指起運港口發生的出貨企業需要支付給寧波港各碼頭的港口設施安保費和港務費，由貨代企業代收代付。聯運分會還對寧波海運市場的實際情況作了說明：貨代企業向客戶收取訂艙費（港雜費等代收代付費用除外）均由貨代企業和出貨企業自行協商確定，并無政府或者行業指導行為（除本協會會員之間按會員指導價執行）。海運訂艙費的定價機制比較復雜，無法形成政府指導價或者行業指導價，純粹是市場定價。只要貨代企業向出貨企業所收取的訂艙費不低于船公司報價就不構成不正當競爭。在這種情況下，貨代企業通常根據出貨企業的出貨箱量、結算方式（預付或到付或者應收訂艙費的賬期長短）、操作成本（有的僅代為訂艙只收取手續費）等情形自行決定訂艙費標準，在激烈的市場競爭環境下也不排除部分貨代企業為了增加市場份額向出貨企業收取更低訂艙費的情況。因此，通常一家貨代企業內部也沒有固定收費標準，會針對不同出貨企業形成不同的收費標準。該協會的會員優惠價肯定不是寧波海運市場的訂艙費最低價。

根據原告的申請，上海上審會計師事務所于2014年10月8日出具審計報告：2011年12月至2012年12月期間寧波港中旅公司與B公司寧波分公司的訂艙費（含港雜費）單價均小于聯運分會的市場參考價下限，該期間雙方訂艙交易的集裝箱業務共計1748筆，集裝箱數量共計2555只，其中：20英尺普通柜集裝箱280只、40英尺普通柜集裝箱771只、40英尺高柜集裝箱1231只、40英尺冷凍柜集裝箱36只、45英尺高柜集裝箱237只，一共收取的費用為675930元，已經全部結清。而根據聯運分會出具的市場參考價下限計算，總額應為923680元，與實際收取的675930元相比，差額為247750元。

那么，從2011年12月至2012年12月期間，洪濱有沒有故意低收B公司的訂艙費，從而損害了寧波港中旅公司的利益？

法院首先審查了洪濱對兩個電子郵件的處理。據洪濱說，他在2012年2月28日收到曹C的郵件之后即召開了他在回復郵件中所提的會議，但具體價格是共同討論決定的，其持有的具體觀點，因時間久遠已記不清楚。但是原告寧波港中旅公司否認召開了該會議，洪濱沒有證據證明該次會議的召開。法院認為，從常理而論，既然是共同討論決定價格，繼續執行的價格應是根據一定規則綜合與會人員觀點的結果。洪濱作為寧波港中旅公司總經理，作為其所稱會議的召集人，至少應當記得其與會時持有何種觀點，繼續執行原價格，抑或調整價格？而洪濱卻稱因時間久遠記不清楚自己持何觀點。這與其在審理中所稱的寧波港中旅公司與B公司寧波分公司之間的訂艙交易是市場價格無法相互印證。據此，可以認定洪濱在故意回避問題，會議并沒有召開，給予B公司寧波分公司的訂艙價格確實偏低。關于2012年9月17日、19日洪濱與周E之間的電子郵件，洪濱說他找了具體操作人員了解該情況的真實性，并根據實際情況反映給上級，但是也沒有提供相關證據予以證明。從寧波港中旅公司與B公司寧波分公司之間的訂艙交易來看，后續的訂艙費并未發生明顯變化。

其次，法院分析了洪濱在2012年12月18日提交的辭呈和承諾書。他在（2013）浦民一（民）初字第17113號案件中已經提出其辭呈與承諾系受脅迫的觀點，但并未提供相關證據證明。在本案中，洪濱同樣未提供有效證據予以證明。一審法院認為，洪濱作為完全民事行為能力人，作為公司高管，完全有能力對于自己的行為是否違法、是否涉嫌犯罪作出基本判斷。洪濱遞交辭呈，尤其是出具承諾書，恰恰說明洪濱確實存在不當行為，而并不存在其所稱的脅迫。從承諾書的內容來看，洪濱承諾于2013年2月28日前歸還2011年12月20日起到目前為止的薪金所得。該承諾返還的金額（注：洪濱在A公司的年薪為稅前30萬元）與審計得出的差額247750元具有相當的可比度。而這亦印證了寧波港中旅公司的解釋即承諾書中所稱的返還薪金屬于賠償的說法。

洪濱提交了B公司寧波分公司與其他公司的海運出口貨運委托協議、對賬單，以說明寧波港中旅公司給予B公司寧波分公司的訂艙價格是市場價格。他還申請審計：（1）原告在涉案期間與基業國際貨運（中國）有限公司和寧波市宇泰國際物流有限公司的業務發生情況（價格、結算方式、箱量），用于與B公司業務的比較；（2）B公司與其他貨代公司的成交價格情況（合同價格和履行價格），用于與原告所收價格的比較。

但是法院認為，判斷是否損害寧波港中旅公司利益，立足點在于寧波港中旅公司本身，適當考量相關行業整體的價格趨勢。個別公司確定的價格不能作為寧波港中旅公司所給予的訂艙價格是否偏低的依據。從聯運分會所作的情況說明來看，市場上發生的訂艙最低價不能作為評價寧波港中旅公司給予B公司寧波分公司的訂艙價格是否合理的標準。B公司寧波分公司并非寧波市口岸協會國際聯運分會的成員，不適用會員內部優惠價格。市場參考價雖然不是指導價，但應是綜合地區行業整體情況而作出，反映了相關行業整體的價格趨勢，具有一定的客觀性，可以用作評價寧波港中旅公司給予B公司寧波分公司的訂艙價格是否合理的參考。寧波港中旅公司通過審計其與B公司寧波分公司結算收取的2011年12月至2012年12月期間訂艙費總金額與根據聯運分會出具的情況說明中市場價下限計算的訂艙費總金額之間的差額來印證其主張的經濟損失，具有相當的合理性。洪濱出具的承諾書應是其真實意思表示，并非脅迫所致。因此，法院認為，啟動洪濱所申請的審計沒有必要。根據承諾書，洪濱須于2013年2月28日前作相應返還，但洪濱未作履行，寧波港中旅公司主張從2013年3月1日起按照中國人民銀行同期貸款利率的標準計算相應的逾期付款利息，并無不當，應予支持。

法院判決：一、洪濱于判決生效之日起十日內賠償寧波港中旅公司經濟損失247750元；二、洪濱于判決生效之日起十日內支付寧波港中旅公司逾期付款利息（以247750元為基數，從2013年3月1日起計算至本判決生效之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率的標準計算）。案件受理費5166元，審計費60000元，兩項合計65166元，由寧波港中旅公司負擔20000元，洪濱負擔45166元。

洪濱不服該判決，向中院上訴，稱：一、本案中寧波市口岸協會國際聯運分會所作情況說明上的訂艙價并非市場的公允價格，洪濱向B公司收取的海運訂艙費屬合理范圍。因為在寧波港中旅公司設立前，他在德勝公司工作時向B公司收取的海運訂艙費標準與其在寧波港中旅公司時向B公司收取的標準是一樣的；洪濱從寧波港中旅公司離職后，其新入職的公司向B公司收取的訂艙費價格也是一樣的；而且，原告對有的客戶收取了比B公司更低的訂艙費。二、在（2013）浦民一（民）初字第17113號案件審理過程中，洪濱曾提交了短信用以證明其受脅迫的事實，承諾書是在受到脅迫情況下作出的。因此洪濱請求中院撤銷原判，改判駁回寧波港中旅公司原審訴訟請求。

為證明其上訴主張，洪濱向中院提交了4組證據：（1）原告員工何F給洪濱的電子郵件，針對B公司的訂艙費價格予以了說明，證明B公司的訂艙價在寧波地區都是較低的；（2）原告通訊錄，證明何F為原告員工；（3）原告向洪濱發送的關于代開發票及資金情況匯報的電子郵件，證明原告的原審舉證內容不全面，洪濱沒有侵犯原告利益的行為；（4）寧波正源會計師事務所有限公司出具的審計報告，證明2012年8月、11月B公司寧波分公司與案外人浙江朝云聯合物流有限公司發生的訂艙費與本案訟爭訂艙費的標準一致。但是法院認為，（1）（3）兩組證據已經超過舉證期限，因為其形成時間均在原審庭審之前，并無正當理由證明這些證據屬于《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》中規定的二審程序中的新證據。且這些證據都是單方面的電子郵件，并不能證明洪濱的主張，洪濱亦未能提交其他證據對此予以佐證；故法院不予采納。這樣，第二組證據也失去了意義。第四組證據是B公司寧波分公司單方面委托所作審計報告，既未經法院審查，也未征詢原告意見，因此亦不予采信。

中院認為，一審法院認定事實無誤，適用法律正確，故駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費人民幣5166元，由上訴人洪濱負擔。

本判決為終審判決。

本案中被告及其律師在訴訟上有失誤：應該在一審提交的證據到了二審時才提交，過了舉證期限。洪濱稱，他在德勝公司、寧波港中旅公司、從寧波港中旅公司離職后在新入職的公司，對B公司收取的海運訂艙費價格都是一樣的?？上麤]有能夠證明這一點，或者即使能夠證明也過了舉證期限。否則，既然德勝公司是由他控股的，他收取這樣的價格自然不會損害德勝公司的利益。那么，收取同樣的價格自然也不會損害寧波港中旅公司的利益。況且，他還給寧波港中旅公司帶來了客戶呢。

從激烈競爭下的寧波市海運訂艙費價格整體來看，被告代表原告向B公司收取的訂艙費肯定不是最低價格。如果沒有利害沖突，洪濱應當受商事判斷規則的保護，不需要承擔任何責任。但是因為存在利害沖突，即洪濱是兩個公司的共同董事，在原告中沒有股份，只是一個拿固定工資的經理，而在B公司里有3%的股份，所以客觀上存在犧牲原告利益，替B公司謀取利益的可能性，所以法院對洪濱的行為進行了嚴格的審查，從其對兩封電子郵件的處理和離職時承諾退還近一年的工資上面推斷出其有損原告利B公司的動機，并判其賠償原告的相應損失。思路和方法都是正確的。這個案子如果拿到英美法院按照忠誠義務的標準判決，結果應該是一樣的。

由于我國法院判決這類案子還處在初級階段，判決標準，特別是有關安全港的規則，還不甚清楚。本案中原告和法院都或明或暗地提到了被告作為B公司的董事和股東，在代表原告與B公司交易時沒有向原告如實披露的事實。如果他向原告的董事會或者股東會（即A公司）如實披露了其中的利益關系，向B公司收取的價格得到了原告董事會或者A公司的確認，法院就不大可能判其賠償。至于他的個人魅力或者影響力有沒有大到使原告其他董事聽命于他的地步，法院沒有說，因為這不是本案爭議所在。

關于舉證責任的分攤，在沒有披露的情況下應由被告證明交易對公司公平，在已經披露的情況下應由原告證明交易對公司不公平。這些問題在我國還缺乏探討。

中國法院寫判詞有如下的缺點。第一是文字不夠凝練，不能像美國法院那樣在較短的篇幅里提供給讀者較多的信息。為了清楚，法院經常將原告的觀點、被告的觀點、原告提交了哪些證據、被告提交了哪些證據、法院采納了哪些證據、法院的看法等，一一詳細列舉，加上語言表達本身就不大精煉，所以經常將篇幅拉得很長。當法院同意某一方當事人時，對二者觀點的陳述往往存在大量重復。美國法院對事實的介紹限于基本事實（material facts），無關的事實可以隱去或者一筆帶過，所以他們的判詞中很少有像我們這樣的重復。第二是背景介紹不夠，像在本案中，法院應該對海運業務有一個簡明扼要的介紹，貨物如何從發貨人到收貨人的全過程，經過哪些環節，在哪些環節上收費，等等——既方便讀者理解，又傳播了相關知識，增加了判詞的可讀性和趣味性。由于以上兩個方面的原因，中國判詞的可讀性遠不如美國。