二、調解員主導型調解模式的產生基礎及現實困境

（一）調解員主導型調解模式的產生基礎

1．社會經濟基礎：“人治”社會和農業經濟

調解員主導型調解產生于“人治”社會。“一般而言，所謂的人治是指國家實現治理社會的國家職能，不是依靠按照法定程序事前制定的具有普遍約束力的規范性法律文件，而是依靠個人的意志和權威。”^[1]在我國封建社會，儒家所推崇的禮治其實就是一種人治，即強調賢人政治，治理國家不是依據外部客觀的法規范，而是“為政在人”。1949年至改革開放前的中國社會，有學者用“單位制”^[2]來概括。這是一個社會整合度極高的社會，通過單位制，即戶籍制和檔案制，所有成員都被固化在一定的社會位置上。整個社會采用層級管理和控制的方式，每一個下級對其上級負責，每一個“單位”的權力集中在一個或少數幾個人手中。這種治理模式被學者稱為“權治”社會。^[3]“權治”社會的本質不同于“禮治”社會，但也屬于“人治”社會的范疇。“禮治”社會的基本單位不是個人，而是個人所處的社會單元：家庭、宗族、村莊和行會^[4]；“權治”社會的基本單位也不是個人，而是個人所處的單位或生產隊。因此，“人治”社會對糾紛調解的影響主要表現在：“人治”社會是國家本位、權力本位的社會，個人的人格和尊嚴都湮沒在“禮治”秩序或者“權治”秩序中，社會倫理道德的代言人或者國家權力的掌控者主動介入他人糾紛并主導調解程序，實屬必然。

同時，傳統社會的農業經濟也促進了調解員主導型調解的產生。在我國傳統社會，農業在社會經濟中占統治地位，農業人口也占全國總人口的大多數。這種農業經濟對糾紛解決產生的深遠影響主要表現為：首先，傳統社會以自給自足的小農經濟為主，“在無須向地處遙遠的官府或不在鄉地主繳納高額租稅或承擔其他負擔的情況下，村莊和農戶總是可以發展出并且維持著大體上還算充裕的資源，以滿足其不斷膨脹的人口的基本需要”^[5]。這種小農經濟決定了傳統社會的糾紛類型比較簡單，對于糾紛調解者也沒有特別的要求。其次，自給自足的小農經濟決定了人口的流動率小，聚村而居的農民活動范圍有地域上的限制，因此，鄉土社會是一個沒有陌生人的熟人社會。在熟人社會的糾紛解決中，“情”、“理”和“面子”具有舉足輕重的作用。同時，傳統熟人社會也是一個禮俗社會，居住在地方共同體的人們相互守望幫扶，分享著大致一體的價值觀。糾紛發生后，作為第三人的調解者基于他們共同的價值觀而作出的調解方案，往往會獲得較高的認同度。

2．合法性來源：傳統型權威與卡里斯瑪型權威

關于調解員權威，實際上是指為何人們相信調解員對糾紛的調處，這可稱為調解員的“合法性來源”問題。本書第一章對調解員權威的類型已經進行過詳細闡述。馬克斯·韋伯將社會正當支配的類型分為三類：傳統型支配，即“合法性應悠久規則與權力譜系的神圣性而被要求他人深信不疑”；卡里斯瑪型（魅力型）支配，即“基于對某個個人的罕見神性、英雄品質或者典范特征”而建立的支配；法理型支配，即基于法律理性的支配。^[6]總體而言，我國調解員傳統權威主要是一種傳統型或卡里斯瑪型權威，而不是一種法理型權威，長老權威和道德權威都是基于對傳統力量或魅力的服膺，傳統國家權威也不是基于法律形式理性。官府調解的權威主要來源于國家權威，民間調解的權威則主要來源于民間權威，但不同時期的調解所倚重的權威并不一致。在“皇權不下縣”的我國傳統社會，地方共同體（以村莊為主要形態）的維系主要依賴于儒家觀念及其代言人，即長老與鄉紳，因此民間調解的權威主要來源于長老權威和道德權威。主持民間調解的長老與鄉紳等都是家族的族長或德高望重之輩，其權威性則來源于他們的高“輩分”或“道德”，而這又是由我國古代家國一體的社會格局及其賴以存續的禮治秩序所決定的。1949年之后至改革開放初期，民間調解（主要是人民調解）主體最主要的變化就是調解人員的“干部化”。“從過去的社區自生的高威望人士，一變而為國家的‘干部’。當然，他們的身份同時是村莊社區的成員之一。這個時期村莊的糾紛，多由生產隊隊長、黨支部委員（包括婦女主任）、村治保主任、大隊隊長、大隊支部書記等村莊干部處理。”^[7]在人民公社時期，雖然村民之間互動頻繁，但由于實行集體經濟，因而涉及實質利益的糾紛卻很少，一般說來主要是因為家長里短說閑話，孩子打架引起的爭吵。而“這些糾紛化解起來非常容易：有的是雙方當事人自己就解決了；有的由現場其他村民解勸；還有的稍大點糾紛經小親族內部的老人或者生產隊干部調解成功，極少有糾紛需要大隊一級來解決的”^[8]。可以說，這時期民間調解的權威來源是民間權威與國家權威的結合。

（二）調解員主導型調解模式面臨的困境

從歷史上看，調解員主導型調解與傳統的“人治”社會和農業經濟具有一定程度的契合性，并能依靠長老權威、道德權威和國家權威而獲得正當性，也確實在不同的歷史時期發揮了不同的功能和作用。但是，改革開放以來，調解員主導型調解賴以產生和發展的社會基礎已發生變遷，傳統權威已被“祛魅”，在此背景下，調解員主導型調解模式的固有弊端更加凸顯，進而限制了調解功能的發揮。

1．社會經濟基礎的變遷

首先是從人治社會向法治社會的轉型。“法治”的要義就是“限制權力”和“保障權利”，從人治社會向法治社會的轉型則意味著從“國家本位”“權力本位”轉向“個人本位”和“權利本位”。在此背景下，對于僅涉及私權性質的糾紛，國家的主動干預就喪失了合法性。傳統社會中個人沒有自身的人格和價值存在，而當代社會中隨著國家法治建設的推進，個人的自主意識和權利意識都大大增強。在糾紛的調處中，調解員與當事人之間的主體—客體關系不可避免地遭遇了正當性質疑。

其次是從計劃經濟向市場經濟的轉型。我國市場經濟體制的改革引發了社會領域的深刻變動和人們思想觀念的深刻變化，也使糾紛具有了一些不同于傳統糾紛的特點。譬如，發生于熟人社會的傳統糾紛摻雜的感情因素比較多，很多情況下都是為了“爭口氣”或“面子問題”。而市場經濟下的現代人則是功利化和經濟理性化的，因此現代糾紛往往具有很強的利益指向性。傳統調解主要是通過道德教化而解紛止爭的，在面向這種利益指向性較強的糾紛時必然功能受限。

2．固有弊端的凸顯

隨著調解員主導型調解模式賴以產生的社會經濟基礎和正當性基礎的變遷，這種模式本身的固有弊端也更加凸顯出來。這些弊端主要為：當事人主體性的缺失和程序公正性的弱化。

當事人在調解程序中的主體性首先表現為當事人的自愿原則，即是否進行調解、是否中止調解程序、是否達成調解協議以及調解協議的具體內容都由當事人自行決定。在調解員主導型調解模式中，調解員與當事人的關系是主體—客體關系，當事人只是程序的客體，調解的正當性則來自調解員的個人權威或其所依附的國家權威。在我國當前能動司法和“大調解”的背景下，實踐中有很多調解員在查清事實后直接給出自己的調解方案，并以各種暗示或潛在的威懾力使當事人接受調解方案。但是，在現代社會中，由于社會主體的個人主義、理性主義以及權利意識的增強，當事人不會心甘情愿接受對他們而言缺乏正當性和合理性的方案。因此，一方面，如果當事人拒絕達成協議，那么調解員的這種對事實進行判斷并直接給出調解方案的做法，不但沒有案結事了，反而會貶損調解程序和調解員的公信力和權威性；另一方面，即使當事人當時接受了調解方案，由于并非完全自愿，也極有可能會反悔，不履行調解協議并轉向其他糾紛解決途徑，訴訟抑或上訪等，這就會導致國家資源和社會資源的極大浪費。

在權威已被“祛魅”的現代社會，保障基本的程序公正，這是當事人認可調解程序、愿意進行協商從而接受調解結果的前提條件。基本的程序公正包括：調解員的中立性和平等保障當事人的程序性權利。在當前的“維穩”壓力下，作為調解員的法官或行政人員具有強烈的“案結事了”傾向，在糾紛調解中其地位并不超然。這不但模糊了調解員的中立性立場，還由于“重實體，輕程序”觀念的影響，調解員在進行調解的時候，程序保障的意識淡薄，有時甚至在背靠背調解中通過操作信息以促成調解協議的達成，這就極大地損害了程序的公正性。在這種情況下，有時即使調解員是根據糾紛事實合情合理地促成調解協議的達成，當事人也很有可能會因為其傾向性而懷疑其公正性；如果當事人事后知曉了雙方的信息并不對稱，不但會反悔，調解員與調解程序的權威性也就無從談起。

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注釋

[1]楊建軍：《中國近現代刑法進化論綱》，北京，中國法制出版社2011年版，第193頁。

[2]李路路：《“單位制”的變遷與研究》，載《吉林大學社會科學學報》，2013（1）。

[3]參見郭星華：《轉型中的糾紛解決》，北京，中國人民大學出版社2013年版，第262頁。

[4]See Stanley Lubman，Mao and Mediation，“Politics and Dispute Resolution in Communist China”，California Law Review，1967．Vol．5．1294．

[5]［美］吉爾伯特·羅茲曼：《中國的現代化》，國家社會科學基金“比較現代化”課題組譯，南京，江蘇人民出版社2010年版，第90頁。

[6]參見［美］雷蒙德·瓦克斯：《讀懂法理學》，楊天江譯，桂林，廣西師范大學出版社2016年版，第289～290頁。

[7]［美］黃宗智：《過去與現在：中國民事法律實踐的探索》，北京，法律出版社2009年版，第40頁。

[8]董磊明：《宋村的調解：巨變時代的權威與秩序》，北京，法律出版社2008年版，第98頁。