小結(jié)：探討肖某刑事責(zé)任的意義

從李某事件切入，在社會科學(xué)背景下，本文具體分析了有關(guān)醫(yī)療的某些微觀法律制度安排，力求在更大的社會和制度背景下展示這些制度的實踐意義和可能后果，因此其中隱含了一些應(yīng)該完善相關(guān)法律的建議，讓我概括一下。

除了在加強實證研究基礎(chǔ)上更宏觀的制度建設(shè)外，如建立醫(yī)療保險以減輕患者的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，建立醫(yī)療職業(yè)保險以減輕醫(yī)方可能因各類醫(yī)療事件而承擔(dān)的責(zé)任外，本文突出強調(diào)了以知情同意為核心促進醫(yī)患的事先了解、協(xié)商和信息對稱，并經(jīng)此制度來緩和醫(yī)患矛盾。在醫(yī)療事故糾紛的司法中，應(yīng)嚴(yán)格限制適用醫(yī)療糾紛中的舉證責(zé)任倒置的前提條件。在醫(yī)療和手術(shù)問題上，原則上仍應(yīng)堅持患者加親屬同意簽字制度，同時應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定親屬同意簽字的范圍和序列；應(yīng)明確規(guī)定無簽字手術(shù)的緊急情況例外，后者的基本原則是，醫(yī)方無法及時獲得患方同意，但依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可預(yù)先推定患者會同意治療，以及涉及他人生命安全或社會重大利益；還可以考慮設(shè)立法定授權(quán)同意和簽字的機構(gòu)和程序。對無同意簽字緊急救治的獲益者，法律應(yīng)支持醫(yī)院對獲益者通過司法強制補償，可考慮直系親屬承擔(dān)連帶責(zé)任；對極特殊的無支付能力的獲益者，國家也可考慮給予醫(yī)院適度的財政補償（60%—80%，以防止醫(yī)院借機把政府財政當(dāng)銀行）。

我的更重要的建議是，對理應(yīng)簽字但拒不簽字同意手術(shù)治療的親屬，造成患者死亡的，警方應(yīng)介入展開刑事調(diào)查，追究其刑事責(zé)任。之所以如此建議，是因為從事件一曝光，就有人指出，在李某死亡事件中，除了道德和民事法律責(zé)任外，肖某可能涉嫌過失殺人[124]或間接故意殺人。[125]有人反對，說探討肖某刑事責(zé)任的說法“太無聊”“太離譜”，理由是中國社會中有許多農(nóng)民會把親人送到醫(yī)院，因為缺錢，又不得不默默把病人拉回家。[126]

確實如此。不僅在農(nóng)村，在城市也不時發(fā)生。例如，一些癌癥晚期才發(fā)現(xiàn)的病人，特別是老人，醫(yī)院和家人，甚至患者本人都同意，不治了，“回去弄點好的吃吃，算了”。除了反映了中國社會目前的醫(yī)療條件有限外，這其實反映了中國人基于對真實世界的理解而形成的一種關(guān)于生老病死的觀念，一種實用主義態(tài)度：“治得了病，治不了命”；不是所有疾病都可能治愈，即使未來醫(yī)學(xué)更發(fā)達(dá)了也不可能；他們更重視生活的質(zhì)量；在現(xiàn)有經(jīng)濟條件下他們只能做出一個理性選擇。為尊重病人，基于現(xiàn)實，家人默認(rèn)了，醫(yī)院允許了。這種事件，永遠(yuǎn)會以某種方式在社會中存在。

但以此作為辯解卻不能成立。第一，作者做的是簡單類比，但太簡單了。就“癌癥等死”的情況而言，從病重到死亡是個相對長的過程；治療只能緩解、延長生命，無法治愈；患方無力承擔(dān)醫(yī)療費用；醫(yī)方和患方，有時還有患者本人，對如此安排雖心情沉重，卻也沒有太多異議。肖、李事件的情況根本不同。李某是生命力旺盛的年輕人；腹中有即將出生的生命；盡管病情危急，該疾病從理論上講并非不治之癥；死亡也并非迫在眉睫；以及最重要的是，醫(yī)院已同意免費治療。在此情況下，肖某仍簽字拒絕治療，就完全沒有道理。

第二，法律是否懲罰一種行為，固然要考慮到行為人的多寡——“法不責(zé)眾”。但決定法律制裁與否并不應(yīng)由行為統(tǒng)計學(xué)決定，而必須基于多種社會利益綜合平衡考量。有時，恰恰因為某種行為多，并非因其少，才予以法律制裁：想想當(dāng)年禁鴉片，想想打擊很黃很暴力的網(wǎng)絡(luò)色情。因此，真正值得關(guān)注的問題是，制裁諸如肖的行為對當(dāng)代中國法治和社會發(fā)展有何長遠(yuǎn)意義？

我認(rèn)為很有意義。事實上，通過討論分析，刑法學(xué)界對肖的行為在刑法上的定性已經(jīng)基本形成了共識。[127]這不僅便于民眾了解法律，而且對今后中國司法處理此類問題都有好處。

我不打算重復(fù)已有的分析。許多刑法學(xué)者和律師已做了很好分析，無論是從控方還是辯方的角度。我關(guān)心的其實是其中隱含的刑事政策問題或公共政策問題，即如何制度化地有效處理今后可能日益增多的危急病人家屬拒簽甚或簽拒事件，有效保護公民權(quán)利。

由于市場的發(fā)展，個體對自我利益的追求，我們社會一定會遇到，數(shù)量日增的患者家屬出于各種動機——為繼承遺產(chǎn)、獲得保險利益、為解脫各種責(zé)任或義務(wù)等——的拒簽，從而導(dǎo)致患者死亡。盡管本為便利一直使用了“患方”概念，我不天真，并不假定患者及其親屬的利益總是一致，永遠(yuǎn)一致，并因此是“一方”。在許多情況下，他們不一致，甚至尖銳對立。

設(shè)想，如果一位年長的億萬富翁遭遇車禍，急需手術(shù)，但神志不清，一般可以推定他會同意手術(shù)，醫(yī)院建議緊急手術(shù)并已經(jīng)做好了手術(shù)準(zhǔn)備，可能救活他，盡管可能有后遺癥。但他年輕的第N任妻子卻可能以種種理由拒絕簽字，其真實想法或是想盡早解脫同這個注定嚴(yán)重殘疾者的婚姻，或想盡快繼承遺產(chǎn)，或怕手術(shù)和治療耗盡家產(chǎn)，或是她有“備胎”。對此，法律應(yīng)如何處理？在這種情況下，這位妻子拒簽或簽拒就妨礙了醫(yī)療救治。警方介入調(diào)查，當(dāng)有充分證據(jù)時，追究其故意殺人的責(zé)任，我認(rèn)為完全正當(dāng)和必要。這不僅符合中國法律允諾的對個人生命自由的保護，也符合社會普遍分享的道德共識。法律，包括刑事法律必須對這類情況早做準(zhǔn)備。[128]

從現(xiàn)有報道來看，肖當(dāng)然不是這種情況，他拒簽僅因或主要因怕負(fù)責(zé)任和迷信，他做出了一個普通人認(rèn)為不合情理的決定。但首先，法律懲罰的是行為，并非一個人的主觀心態(tài)。不能僅僅因他沒希望李死亡，就不調(diào)查或追究他造成了他人死亡的責(zé)任。而且不調(diào)查，又如何在法律上認(rèn)定一個人沒有放任他人死亡的動機和行為呢？肖也許沒有。但如果馬馬虎虎放過了這個事件，不無可能，社會中的機會主義者會得到一個糟糕的信號。不排除會有人為了利益，以類似肖某的方式，以害怕承擔(dān)責(zé)任為借口，以各種不作為來阻礙醫(yī)務(wù)人員搶救，達(dá)到非法剝奪他人生命、追求自我最大利益的罪惡目的。

有鑒于此，我認(rèn)為，警方有權(quán)介入調(diào)查。但有權(quán)，并不是說警方一定要介入這一事件，介入的目的，也不是要把肖送進監(jiān)獄。重要的不是這一事件，而是在今后所有類似事件中，警方可以根據(jù)事件具體情況和相關(guān)因素自行裁量，決定是否介入。個案調(diào)查，對事不對人，對被調(diào)查人也不構(gòu)成一種行政處罰。

這是中國社會轉(zhuǎn)型時期執(zhí)法的必要政策考量，但也是出于執(zhí)法和法治的效率考量。這種調(diào)查本身會向全社會發(fā)送一系列重要信息：珍愛生命，維護人權(quán)；為保護公民個人的生命權(quán)，在某些時候，國家法律不允許患者近親屬推卸他/她理應(yīng)承擔(dān)或必須承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)；對任何試圖以類似方式獲取不當(dāng)利益的行為人，這是一種威懾，有可能減少這類事件發(fā)生；甚至，我們也必須看到這種調(diào)查對潛在嫌疑人的好處，它可以更好解脫無辜者的刑事責(zé)任。

這會進一步凸顯法治作為制度的意義。法治并不只是事后來分辨和明確個體責(zé)任，它必須借助一切有影響的社會事件向全社會也向世界宣示中國的法治和人權(quán)承諾，警告潛在的違法者，并經(jīng)此來塑造負(fù)責(zé)任的現(xiàn)代公民人格。

這也是為什么，當(dāng)這一事件已開始被社會淡忘之際，作者仍不忘提交這篇似乎滯后但并未遲到的論文。

2007年11月至2008年春節(jié)于北大法學(xué)院科研樓

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[1]這一概括主要依據(jù)了袁正兵、呂衛(wèi)紅的文章：《丈夫拒簽手術(shù)，產(chǎn)婦胎兒雙亡》，《檢察日報》，2007年11月23日，版1；同時參考了《京華時報》《新京報》和《競報》等的報道。但關(guān)于李某的懷孕周數(shù)爭議頗大。本文材料主要來自這幾家報紙的持續(xù)報道。

一年半后，在北京開庭審理此案前，《南方周末》以調(diào)查報告的形式，公布了一系列所謂的新“事實”，將矛頭指向醫(yī)方，同時給法院施加壓力（請看，柴會群：《誰殺死了李麗云？——“丈夫拒簽手術(shù)致孕婦死亡案”再調(diào)查》，《南方周末》，2009年4月30日，版1。對柴文的質(zhì)疑，請看，高興翔、張金玲：《孕婦之死，誰是真相的詮釋者？》《時代周報》，2009年5月7日，http://news.ifeng.com/opinion/detail_2009_05/08/1361878_0.shtml。司法鑒定中心對李某死亡的司法鑒定結(jié)論是：李某死亡與其病情危重、復(fù)雜、疑難，病情進展迅速，臨床處理難度較大等綜合因素密切相關(guān)，醫(yī)患雙方臨床決策的分歧、患方不依從醫(yī)方建議等因素對臨床診療和最終結(jié)果也有一定影響，朝陽醫(yī)院的不足之處與患者李某死亡無法定因果關(guān)系。據(jù)此，2009年12月18日朝陽法院一審駁回了死者家屬的訴訟請求。但鑒于死者父母痛失愛女，家境困難，法院認(rèn)為，醫(yī)院在無責(zé)情況下可向死者父母提供一定人道主義關(guān)懷幫助金。死者父母不服判決，提出上訴。2010年4月28日北京市第二中級人民法院駁回上訴，維持原判。

[2]在有28636人參加的“新浪網(wǎng)”民意調(diào)查中，70.82%的網(wǎng)民認(rèn)為死者丈夫應(yīng)對此事負(fù)責(zé)；《中國青年報》社會調(diào)查中心和騰訊網(wǎng)聯(lián)合實施的民意調(diào)查（參加者1.2萬人）中79.1%的受訪者認(rèn)為肖某不值得同情（《中國青年報》，2007年12月3日，版2）；正義網(wǎng)的網(wǎng)上調(diào)查顯示67.6%的網(wǎng)友認(rèn)為醫(yī)院不該承擔(dān)責(zé)任（《檢察日報》，2007年11月24日，版1）。

[3]除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。

[4]《丈夫拒簽手術(shù)單致孕妻身亡》，《京華時報》，2007年11月23日，版A12。

[5]《律師上書國務(wù)院建議修改〈醫(yī)療機構(gòu)管理條例〉》，《新京報》，2007年11月27日，版10。

[6]《死者丈夫涉嫌過失殺人》，《新京報》，2007年11月23日，版17。

[7]許志勇：《“肖某悲劇”后的更大悲劇》，《南方周末》，2007年12月6日，版A3。

[8]《三律所爭奪“孕婦案”》，《競報》，2007年11月27日，版15。

[9]《三律所爭奪“孕婦案”》，《競報》，2007年11月27日，版15。

[10]在有28636人參加的“新浪網(wǎng)”民意調(diào)查中，70.82%的網(wǎng)民認(rèn)為死者丈夫應(yīng)對此事負(fù)責(zé)；《中國青年報》社會調(diào)查中心和騰訊網(wǎng)聯(lián)合實施的民意調(diào)查（參加者1.2 萬人）中79.1%的受訪者認(rèn)為肖某不值得同情（《中國青年報》，2007年12月3日，版2）；正義網(wǎng)的網(wǎng)上調(diào)查顯示67.6%的網(wǎng)友認(rèn)為醫(yī)院不該承擔(dān)責(zé)任（《檢察日報》，2007年11月24日，版1）。我不認(rèn)為網(wǎng)上調(diào)查足以代表廣泛的民意。網(wǎng)絡(luò)并無歧視，但作為制度運作起來，它具有某種“篩選”功能。一般說來，它可能更多地表達(dá)了中年以下、生活在城市、有一定收入、樂于表達(dá)的男性觀點。因此很難說有比較完整的民意代表性。

[11]白劍鋒，除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。。

[12]謝望原，除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。；上官丕亮：《要用生命權(quán)至上理念來理解醫(yī)療法規(guī)——“孕婦死亡”事件留給我們的啟示》，《法學(xué)》，2007年12期，頁8。

[13]《悲劇責(zé)任何在，各方都在探究》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1。

[14]《孕婦李某的最后人生》，《南方周末》，2007年12月6日，版A7。

[15]可參看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p.130ff.

[16]例如，Emergency Medical Treatment and Active Labor Act, 42. U.S.C. 1395 dd.（b）（2）。

[17]《簽字不意味責(zé)任轉(zhuǎn)移》，《新京報》，2007年12月11日，版A06。

[18]何為知情的同意？一般說來，醫(yī)生有義務(wù)向患方提供與診斷、治療方案、有醫(yī)學(xué)根據(jù)的替代措施以及患者拒絕治療之后果有關(guān)，因此對于患者接受、選擇或拒絕治療有很重要關(guān)系的信息。參看，Barry R. Furrow et al., Health Law: Cases, Materials and Problems, 4th ed., Thomson/West, 2001。美國法律實踐要求醫(yī)生有義務(wù)告知對于一位合乎情理的病人會是重大的（material）信息，如果一個信息會導(dǎo)致一個合乎情理的病人接受該治療，就需告知（Marsingill v. O'Malley, 128 P.3d 151; 2006 Alas）。但不要求提醒患者每一個可能發(fā)生但不確定發(fā)生的手術(shù)后果，病人只要知道了手術(shù)的最核心（essential）特點和可能后果，他就算是知情了（Shetter v. Rochelle, 409 P.2d 74; 1965 Ariz. App.）。就李某事件而言，由于醫(yī)方已告知肖、李，“不手術(shù)會死人”，因此滿足了這一要求。

[19]《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字”，否則依據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》即可能構(gòu)成醫(yī)療事故。在美國，這構(gòu)成了對人身的直接侵犯（battery/assault），是一種獨立的嚴(yán)重民事侵權(quán)行為。可參看，Schmeltz v. Tracy, 119 Conn. 492, 495, 177 A. 520（1935）; Logan v. Greenwich Hospital Assn., 191 Conn. 282, 288—289, 465 A.2d 294（1983）。

[20]New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254（1964）.該判決確立了對“公眾人物”的名譽侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，原告必須證明所謂的侵權(quán)者或者“實有惡意”，即明知陳述虛假而故意為之，或“玩忽放任”，即根本不在乎所述真實與否。實際惡意歷來很難證明，但此事件中被指控的“玩忽放任”是很明顯的。此外，在分析中國的這類事件之際要注意一些媒體有很強的政府色彩，而卷入這一事件中的醫(yī)方也沒法說是“公眾人物”。

[21]例如，謝望原，前注除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。；許志勇：《“肖某悲劇”后的更大悲劇》，《南方周末》，2007年12月6日，版A3。。

[22]又請看，2002年8月原衛(wèi)生部頒發(fā)的《病歷書寫基本規(guī)范（試行）》。其中第10條則規(guī)定，對按照規(guī)定需取得患者書面同意方可進行的諸如特殊治療、手術(shù)之類的醫(yī)療活動，應(yīng)當(dāng)由患者本人簽署同意書。患者不具備完全民事行為能力時，應(yīng)當(dāng)由其法定代理人簽字；患者因病無法簽字時，應(yīng)當(dāng)由其近親屬簽字，沒有近親屬的，由其關(guān)系人簽字；為搶救患者，在法定代理人或近親屬、關(guān)系人無法及時簽字的情況下，可由醫(yī)療機構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)的負(fù)責(zé)人簽字。

[23]這類質(zhì)疑在網(wǎng)上頗多。例如，劉春泉:《不簽字能不能免除醫(yī)院見死不救的責(zé)任？》，http://springlaw.blog.163.com/blog/static/285846502007102882823169/。死者的父母也有這樣的主張。

[24]請看，董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，2007年11月28日，版5；許志勇：《“肖某悲劇”后的更大悲劇》，《南方周末》，2007年12月6日，版A3。。

[25]李某的父母已經(jīng)開始了這方面的努力。請看，《死者父母質(zhì)疑“死亡不可避免”》，《新京報》，2007年11月29日，版A06；以及《律師函希望衛(wèi)生部調(diào)查孕婦死因》，《新京報》，2007年12月5日，版A10。

[26]參看，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（法釋［2001］30號）；以及，胡康生主編：《中華人民共和國婚姻法釋義》，法律出版社2001年。

[27]《孕婦李某的最后人生》，《孕婦李某的最后人生》，《南方周末》，2007年12月6日，版A7。

[28]《中華人民共和國民法通則》第9條。

[29]《中華人民共和國繼承法》第28條：遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。

[30]其實，抽象來看，這一親子關(guān)系，作為事實而言，確實不確定。請看，顧加棟：《難產(chǎn)孕婦不救而亡誰之過——兼談知情同意權(quán)的制度缺陷》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報》（社科版），2007年4期，頁275。但即使不是，也不構(gòu)成有效的法律質(zhì)疑。我國《婚姻法》沒有界定法律意義上父子間的親子關(guān)系，但各國法律規(guī)定和實踐一般認(rèn)定，除特別情況外，婚姻期出生的子女，在法律上均推定為丈夫的子女；只有丈夫有權(quán)提出“生母不貞”之抗辯。大陸法系的相關(guān)規(guī)定，可參看，《德國民法典》第1592條（親子推定），第1717條第1項第1段（生母不貞之抗辯）；《日本民法》第772條（親子推定）、第774條（允許丈夫有否認(rèn)權(quán)）以及第777條（丈夫須在子女出生一年之內(nèi)提起否認(rèn)訴訟）；又可參看我國臺灣地區(qū)“民法”第1063條第I款，親子推定；第II款，否認(rèn)之訴及其條件）。美國的相關(guān)案件，請看，Parker v. Parker, 950 So. 2d 388（Fla. 2007）；Martin v. Pierce, 370 Ark. 53（2007）; B.E.B., v. R.L.B.，979 P.2d 514（Ala, 1999）。美國法學(xué)界的有關(guān)討論，可參看，Theresa Glennon, “Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital Presumption of Paternity”, West Virgina Law Review, vol.102, Spring/2000, pp.547ff; Brie S. Rogers, The Presumption of Paternity in Child Support Cases: A Triumph of Law over Biology, University Cincinnati Law Review, vol.70, 2002, p.1151ff; Niccol D. Kording, “Little White Lies That Destroy Children's Lives—Recreating Paternity Fraud Laws to Protect Children's Interests”, Journal of Law & Family Studies, vol.6, 2004, pp.237ff; Jeffrey A. Parness, “Old-Fashioned Pregnancy, Newly-fashioned Paternity”, Syracuse Law Review, vol.53, 2003, pp.57ff。

[31]關(guān)于關(guān)系人的界定，可參看，《醫(yī)生何時可不簽字手術(shù)？》，《新京報》，2007年11月29日，版A06。

[32]關(guān)于關(guān)系人的界定，可參看，《醫(yī)生何時可不簽字手術(shù)？》，《新京報》，2007年11月29日，版A06；又請看，鄧艷玲：《醫(yī)生為何不愿舍己取義》，《青年周末》，2007年11月29日，版A4。

[33]一般的法學(xué)理論分析，可參看，Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 4th ed., Little, Brown, and Company, 1993, pp.25—53；又可參看，Restatement（Second）of Torts, § 892D規(guī)定了無需同意的緊急行動。即使未獲他人同意，如果（a）為防止此人受傷的緊急情況使之必需或看似必需在獲得此人或有權(quán)之人表示同意之前行動，并且（b）行為人沒有理由認(rèn)為此人若有機會同意會拒絕同意，那么即使行為傷害了此人，行為人也不承擔(dān)責(zé)任。

[34]《元照英美法詞典》，法律出版社2003年，頁462。

[35]但這里還是留下了一些有待澄清的法律問題。如果衛(wèi)生局?jǐn)≡V，誰承擔(dān)責(zé)任，以及承擔(dān)何種責(zé)任？只由衛(wèi)生局承擔(dān)行政責(zé)任？但衛(wèi)生局的批準(zhǔn)如果越權(quán)，從理論上——“毒樹之果”的理論——看，醫(yī)方的手術(shù)就是缺乏合法根據(jù)的，醫(yī)方是否還是應(yīng)承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任？

[36]許志勇：《“肖某悲劇”后的更大悲劇》，《南方周末》，2007年12月6日，版A3；謝望原，除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。

[37]憲法中為“緊急狀態(tài)”，但未界定。請看，《中華人民共和國憲法》，第67條第21項，第80條以及第89條第16項。刑法和民法中稱為“緊急避險”。請看，《刑法》第21條、《中華人民共和國民法通則》第129條以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第156條，在1949年之前的中國和今日我國臺灣地區(qū)，則稱“緊急避難”。如今我們更熟悉的則是“突發(fā)事件”。請看《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第3條：本法所稱突發(fā)事件，是指突然發(fā)生，造成或者可能造成嚴(yán)重社會危害，需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件；以及《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第2條：突發(fā)公共衛(wèi)生事件（以下簡稱突發(fā)事件），是指突然發(fā)生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及其他嚴(yán)重影響公眾健康的事件。

[38]參看，《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第3條。

[39]這一條看起來頗為奇怪。其實這類情況并不少：1. 如烈性傳染病患者，他若拒絕治療可能引發(fā)疾病流行；2. 如受了致命傷的恐怖分子有可能拒絕治療，想以死來保守恐怖組織的秘密；以及3. 臨盆的孕婦基于宗教信仰拒絕輸血可能危及胎兒生命。

[40]由于胎兒已經(jīng)足月，這在某些國家，也許會納入第四種情況。但依據(jù)中國民法，由于人始于出生，在法教義學(xué)上還是不成立。

[41]學(xué)術(shù)術(shù)語是“事后偏見”，為梯維斯基和卡尼曼所創(chuàng)；已被廣泛運用于包括法學(xué)在內(nèi)的諸多學(xué)科。可參看，Richard A. Posner, Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press, 2001, ch.8; 以及，Cass R. Sunstein, ed., Behavioral Law and Economy, Cambridge University Press, 2000, ch.3。

[42]《中國青年報》的網(wǎng)上調(diào)查發(fā)現(xiàn)“33.8%的公眾認(rèn)為肖家悲劇警示急診法規(guī)有待完善”，在有28636人參加的“新浪網(wǎng)”民意調(diào)查中，70.82%的網(wǎng)民認(rèn)為死者丈夫應(yīng)對此事負(fù)責(zé)；《中國青年報》社會調(diào)查中心和騰訊網(wǎng)聯(lián)合實施的民意調(diào)查（參加者1.2 萬人）中79.1%的受訪者認(rèn)為肖某不值得同情（《中國青年報》，2007年12月3日，版2）；正義網(wǎng)的網(wǎng)上調(diào)查顯示67.6%的網(wǎng)友認(rèn)為醫(yī)院不該承擔(dān)責(zé)任（《檢察日報》，2007年11月24日，版1）。

[43]這是一個很混亂的概念。在中國法學(xué)語境中，由于法條是規(guī)范，因此規(guī)范分析常常被等同于法條實證分析（legal positivism）或教義分析（doctrinal analysis）；但是嚴(yán)格說來，規(guī)范分析（normative analysis）基本是一種應(yīng)然分析，無論是法理的還是道德的。我在后一種意義上使用規(guī)范分析。

[44]上官丕亮，謝望原，除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。；上官丕亮：《要用生命權(quán)至上理念來理解醫(yī)療法規(guī)——“孕婦死亡”事件留給我們的啟示》，《法學(xué)》，2007年12期，頁8。。

[45]白劍鋒，除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。

[46]卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年，頁39；波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年。

[47]參看，蘇力：《語境論——一種法律制度研究的進路和方法》，《中外法學(xué)》，2000年1期。

[48]Richard A. Epstein, Simple Rules for a Complex World, Harvard University Press, 1995.

[49]參看，杜勤：《論醫(yī)療領(lǐng)域中的人道主義與法律制度——兼論“肖志軍”事件》，《新西部月刊》，2007年24期，頁68。

[50]Cobbe v. Grant 8 Cal.3d 229（1972）. 該判決引證了Berkey v. Anderson, 1 Cal. App. 3d 790（1969）（患者同意一個較為簡單的手術(shù)，但實際過程涉及骨髓穿刺），Bang v. Charles T. Miller Hospital, 251 Minn. 427（1958）（原告同意前列腺切除，但不知該手術(shù)還要結(jié)扎輸精管），以及 Corn v. French, 71 Nev. 280（1955）（原告為檢查乳腺癌同意實驗性手術(shù)，但醫(yī)生切除了其乳房）等判決。

[51]根據(jù)權(quán)利可放棄的原則，有人質(zhì)疑知情同意權(quán)和簽字制度。請看，吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。；長平：《不要以“孕婦之死”曲解病人權(quán)利》，《南方都市報》，2007年11月29日，版A30。在法律理論世界中，有放棄權(quán)利沒有后果的情況；但在真實世界中這種情況從來不存在，每種選擇都會有機會成本。

[52]盛大林：《“非簽字不手術(shù)”是最不壞的制度》，《中國經(jīng)濟時報》，2007年11月29日，版6。

[53]顧加棟，其實，抽象來看，這一親子關(guān)系，作為事實而言，確實不確定。請看，顧加棟：《難產(chǎn)孕婦不救而亡誰之過——兼談知情同意權(quán)的制度缺陷》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報》（社科版），2007年4期，頁275。但即使不是，也不構(gòu)成有效的法律質(zhì)疑。我國《婚姻法》沒有界定法律意義上父子間的親子關(guān)系，但各國法律規(guī)定和實踐一般認(rèn)定，除特別情況外，婚姻期出生的子女，在法律上均推定為丈夫的子女；只有丈夫有權(quán)提出“生母不貞”之抗辯。大陸法系的相關(guān)規(guī)定，可參看，《德國民法典》第1592條（親子推定），第1717條第1項第1段（生母不貞之抗辯）；《日本民法》第772條（親子推定）、第774條（允許丈夫有否認(rèn)權(quán)）以及第777條（丈夫須在子女出生一年之內(nèi)提起否認(rèn)訴訟）；又可參看我國臺灣地區(qū)“民法”第1063條第I款，親子推定；第II款，否認(rèn)之訴及其條件）。美國的相關(guān)案件，請看，Parker v. Parker, 950 So. 2d 388（Fla. 2007）；Martin v. Pierce, 370 Ark. 53（2007）; B.E.B., v. R.L.B.，979 P.2d 514（Ala, 1999）。美國法學(xué)界的有關(guān)討論，可參看，Theresa Glennon, “Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital Presumption of Paternity”, West Virgina Law Review, vol.102, Spring/2000, pp.547ff; Brie S. Rogers, The Presumption of Paternity in Child Support Cases: A Triumph of Law over Biology, University Cincinnati Law Review, vol.70, 2002, p.1151ff; Niccol D. Kording, “Little White Lies That Destroy Children's Lives—Recreating Paternity Fraud Laws to Protect Children's Interests”, Journal of Law & Family Studies, vol.6, 2004, pp.237ff; Jeffrey A. Parness, “Old-Fashioned Pregnancy, Newly-fashioned Paternity”, Syracuse Law Review, vol.53, 2003, pp.57ff。；吳丹紅，除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。；長平，根據(jù)權(quán)利可放棄的原則，有人質(zhì)疑知情同意權(quán)和簽字制度。請看，吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。；長平：《不要以“孕婦之死”曲解病人權(quán)利》，《南方都市報》，2007年11月29日，版A30。在法律理論世界中，有放棄權(quán)利沒有后果的情況；但在真實世界中這種情況從來不存在，每種選擇都會有機會成本。；韓東屏：《悲劇之后的追問：相關(guān)法規(guī)不需要修改嗎？》,《科學(xué)時報》，2007 年12 月7 日，版A4。

[54]一般懷孕不到37周為早產(chǎn)兒，而據(jù)報道，李某懷孕為38—41周；有資料顯示，由于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，34+周存活率與足月嬰兒幾乎相同了。

[55]這并不意味著我主張或贊同修改民法關(guān)于“公民”或“人”的定義，將其時間起點提前。有幾點理由。第一，無論提前到何時，都是專斷的界定，并不比以出生為標(biāo)志更具邏輯正當(dāng)性；第二，如果將這一點提前，胎兒也受國家保護，則可能會有人用來限制婦女的人工流產(chǎn)自由。

[56]Davies and Hayden, 可參看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p.130ff., p.132。

[57]Robert B. Leflar, “Informed Consent and Patients' Rights in Japan”, Houston Law Review, vol.33, 1996, p.16.

[58]《救治程序分國情，應(yīng)對拒簽各有招》，《法治晚報》，2007年11月30日，版31；又請看，《國外手術(shù)簽字：危機時刻生命至上行規(guī)讓路》，《北京晚報》，2007年12月2日，版10；以及《家屬沒簽字，國外醫(yī)生怎么辦？》，《參考消息》，2007年12月6日，版14。

[59]Davies and Hayden, 可參看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p.130ff., p.132。

[60]Davies and Hayden, 可參看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p.130ff., p.132。

[61]Leflar, Robert B. Leflar, “Informed Consent and Patients' Rights in Japan”, Houston Law Review, vol.33, 1996, p.16.

[62]例如，Barfield v. South Highland Infirmary, 191 Ala. 553（1915）。原告一條腿截肢后對醫(yī)院提出醫(yī)療事故訴訟，指控之一為手術(shù)未經(jīng)其同意。終審判決認(rèn)為，當(dāng)時原告受重傷無行為能力（incapacitated），必須盡快作出決定，在此情況下醫(yī)生征求了原告母親的意見，并視其母親的同意為原告的隱含同意，是合適的。

[63]Davies and Hayden, 可參看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p.130ff., p.132。

[64]有人引證了美國的《醫(yī)療法：緊急施救手術(shù)法規(guī)》的規(guī)定：“醫(yī)生有權(quán)在病人面臨生命威脅，或有導(dǎo)致身體殘疾的危險時，在未得到病人同意以及未得到任何其他人準(zhǔn)許的情況下，對病人實施救治。” “危機時刻生命至上，行規(guī)讓路”，《救治程序分國情，應(yīng)對拒簽各有招》，《法治晚報》，2007年11月30日，版31；又請看，《國外手術(shù)簽字：危機時刻生命至上行規(guī)讓路》，《北京晚報》，2007年12月2日，版10；以及《家屬沒簽字，國外醫(yī)生怎么辦？》，《參考消息》，2007年12月6日，版14。。

[65]例如，Miller v. Rhode Island Hosp., 625 A.2d 778（R.I. 1993）。病人醉酒造成車禍，重傷必須手術(shù)；醫(yī)生在沒有征得患者同意的情況下成功手術(shù)。終審判決認(rèn)為法律上的行為能力和醫(yī)學(xué)上的行為能力是不同的，患者重度醉酒不能對急救治療表示同意或反對。又請看，Cardwell v. Bechtol, 724 S.W.2d 739（Tenn. 1987）。

[66]《救治程序分國情，應(yīng)對拒簽各有招》，《法治晚報》，2007年11月30日，版31；又請看，《國外手術(shù)簽字：危機時刻生命至上行規(guī)讓路》，《北京晚報》，2007年12月2日，版10；以及《家屬沒簽字，國外醫(yī)生怎么辦？》，《參考消息》，2007年12月6日，版14。

[67]Davies and Hayden, 可參看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p.130ff., p.121。

[68]Basil S. Markersinis and Hannes Unberath, The German Law of Torts, A Comparative Treatise, 4th ed., Hart Publishing, 2002, p.27.

[69]Jeroen Kortmann, Altruism in Private Law: Liability for Nonfeasance and Negotiorum Gestio, Oxford University Press, 2005, p.42；轉(zhuǎn)引自，Davies and Hayden, 可參看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p.130ff.。

[70]Davies and Hayden, 可參看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p.130ff.。

[71]French Penal Code, Art. 223—226, Ordinance No. 2000-916. 有意思的是，這一條款最早是1941年二戰(zhàn)期間維希傀儡政權(quán)因德國的壓力而頒布的，為懲罰那些袖手旁觀任憑德軍受游擊隊或抵抗組織攻擊或設(shè)施被破壞的法國人。Edward A. Tomlinson, “The French Experience with Duty to Rescue: A Dubious Case for Criminal Enforcement,” New York Law School of Journal International and Comparative Law, vol.20, 2000, p.462.

[72]Kortmann, Jeroen Kortmann, Altruism in Private Law: Liability for Nonfeasance and Negotiorum Gestio, Oxford University Press, 2005, p.42；轉(zhuǎn)引自，Davies and Hayden, 可參看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p.130ff., p.35；Davies and Hayden, 可參看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p.130ff.。

[73]《三攝影師每人須賠一歐元》，《華商報》，2006年2月24日。

[74]在美國，佛蒙特、羅德島、明尼蘇達(dá)、夏威夷以及威斯康辛州有這類刑事法律，但學(xué)者稱其為“象征性的”和“基本沒影響”（Tomlinson, French Penal Code, Art. 223—226, Ordinance No. 2000-916. 有意思的是，這一條款最早是1941年二戰(zhàn)期間維希傀儡政權(quán)因德國的壓力而頒布的，為懲罰那些袖手旁觀任憑德軍受游擊隊或抵抗組織攻擊或設(shè)施被破壞的法國人。Edward A. Tomlinson, “The French Experience with Duty to Rescue: A Dubious Case for Criminal Enforcement,” New York Law School of Journal International and Comparative Law, vol.20, 2000, p.462），“不大見”指控（Davies and Tayden, 可參看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p.130ff., p.127）。

[75]例如，白劍鋒（除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。）文中稱：“在美國，遇到緊急救治時，病人的手術(shù)決定權(quán)掌握在醫(yī)生手里。3個以上主治醫(yī)生會診，就可決定患者是否需要手術(shù)。醫(yī)生會診后，只需把病人的病情和急救措施告知家屬即可。”真的如此嗎？這里說的究竟是什么緊急救治？什么叫做告知家屬即可，當(dāng)時家屬何在？手術(shù)決定權(quán)掌握在醫(yī)生手中又是什么意思——決定是否需要手術(shù)？但李某需要手術(shù)，這是患方?jīng)Q定的嗎？肖某當(dāng)時不就是反對手術(shù)嗎？

[76]Tomlinson，French Penal Code, Art. 223—226, Ordinance No. 2000-916. 有意思的是，這一條款最早是1941年二戰(zhàn)期間維希傀儡政權(quán)因德國的壓力而頒布的，為懲罰那些袖手旁觀任憑德軍受游擊隊或抵抗組織攻擊或設(shè)施被破壞的法國人。Edward A. Tomlinson, “The French Experience with Duty to Rescue: A Dubious Case for Criminal Enforcement,” New York Law School of Journal International and Comparative Law, vol.20, 2000, p.462., p.498。

[77]Federal Patient Self Determination Act 1990, 42 U.S.C. 1395 cc（a）.

[78]白劍鋒（除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。）稱在美國，在緊急情況下，因家屬不同意手術(shù)，最終導(dǎo)致患者失去生命，醫(yī)院將負(fù)連帶責(zé)任。即使病人的家屬不起訴醫(yī)院，美國聯(lián)邦政府也會對醫(yī)院提起公訴，追究醫(yī)院責(zé)任。

[79]Emergency Medical Treatment and Active Labor Act，例如，Emergency Medical Treatment and Active Labor Act, 42. U.S.C. 1395 dd.（b）（2）。

[80]注意，植物人并不等同于“腦死亡”，前者有自主呼吸，心跳也能夠自主維持；而后者的身體“存活”必須依賴眾多的醫(yī)療器械。這是一個安樂死案件。

[81]有關(guān)這一事件的前因后果，可參看，魚崇：《自由女神下的陰影——“美國式法治”斷片》，中國法制出版社2007年，第2章。

[82]Stamford Hospital v. Vega, 674 A. 2d 821（Conn., 1996）.

[83]對這一事件的過程的精要描述以及對其中法律問題的比較精細(xì)的分析，可參看, “Blood Transfusion: Court Upholds Jehovah's Witness's Right To Refuse”, Legal Eagle Eye Newsletter for the Nursing Profession, July, 1996, p.4。

[84]關(guān)于拒絕生命維系，請看，McConnell v. Beverly Enterprises-Connecticut, Inc., 209 Conn. 692（Conn. 1989）（患者因車禍大腦嚴(yán)重受損，成為植物人，無望改善。家人希望停止為了維持生命的醫(yī)療。康涅狄格州最高法院認(rèn)定，拒絕醫(yī)療屬于自我決斷權(quán)，而自我決斷是根本性的、悠久的和令人難忘的普通法權(quán)利，是最神圣、最明確的權(quán)利；而且家人沒有痕跡表明有任何其他動機，證據(jù)明確充分，表明患者曾強烈且毫無動搖地表明不愿以人為方式延長生命）。

關(guān)于拒絕治療，In re Quackenbush, 156 N.J. super. 282, 383 A.2d 785 （1978）（患者雙腿嚴(yán)重壞疽，不截肢治療三周內(nèi)就會死亡，但拒絕手術(shù)。醫(yī)方向法院請求為患者指定監(jiān)護人并授權(quán)同意截肢以及其他必需的手術(shù)。患者稱自己神志清楚，主張自己的私隱權(quán)和自主權(quán)，要求撤銷申請。新澤西州最高法院認(rèn)定患者有行為能力，能行使知情同意權(quán)；即使這個手術(shù)完全會成功，但完全切除雙腿必定全面涉及身體，這就足以令該州維護生命的利益給患者的私隱權(quán)讓路）；以及Shine v. Vega, 429 Mass. 456 （1999）（患者嚴(yán)重哮喘卻拒絕治療，醫(yī)方硬給他插管；后患者死亡。馬薩諸塞州最高法院認(rèn)定，很明確的是，即使患者處于生命危險境地，醫(yī)方也不能超越有行為能力的患者的拒絕醫(yī)療）。

關(guān)于拒絕輸血，請看，Erickson v. Dilard, 44 Misc. 2d 27; 252 N.Y.S.2d 705 （1962）（患者愿意手術(shù)但拒絕輸血，生還希望渺茫。紐約州最高法院認(rèn)定，患者有行為能力，能夠自己決定，已經(jīng)清楚告知患者不輸血手術(shù)的風(fēng)險，患者是仔細(xì)考慮后的拒絕，必須予以尊重）；St. Mary's Hospital v. Ramsey, 465 So. 2d 666, 668 （Fla. App. 1985）（病人不輸血會在數(shù)小時內(nèi)死亡卻拒絕輸血。佛羅里達(dá)州最高法院認(rèn)定有行為能力的病人有權(quán)拒絕輸血，無論他是出于擔(dān)心后遺癥、宗教信仰、不聽話還是怕費用太高）；In re Brown 478 So. 2d 1033 （Miss. 1985）（謀殺案的唯一目擊證人急需手術(shù)和輸血，卻拒絕輸血。密西西比州最高法院判定，讓罪案的目擊證人活下來，這確實涉及公共利益，但還不屬于重大和即刻公共危險乃至可強行輸血；若無患者的知情同意，任何醫(yī)生和醫(yī)院都不能強行治療患者）；Public Health Trust v. Wons, 541 So. 2d 96 （Fla. 1989）（患者拒絕輸血并可能死亡，家中有四個未成年孩子，丈夫離異。州主張強制輸血救活她以保護家庭。佛羅里達(dá)州最高法院認(rèn)定，這種州利益不能超越患者基于憲法隱私和宗教信仰自由的拒絕輸血的權(quán)利）；In re Dubreuil, 629 So. 2d 819 （Fla. 1993）（患者不愿輸血，醫(yī)院希望州以保護無辜第三方的利益為由授權(quán)強行給患者輸血。佛羅里達(dá)州最高法院認(rèn)為，這種情況并未證明州利益超過了患者的憲法權(quán)利，醫(yī)院不可主張州利益而否決患者的拒絕治療之意愿）。

[85]關(guān)于例外的一個細(xì)致概述，請看，Kurt M. Hartman and Bryan A. Liang, “Exceptions to Informed Consent in Emergency Medicine”, Hospital Physician,（1999）, pp.53—59。

[86]例如，Zenon M. Bodnaruk, Colin J.Wong, and Mervyn J. Thomas, “Meeting the Clinical Challenge of Care for Jehovah's Witnesses”, Transfusion Medicine Review, vol.18（2004）, pp.105—116; Paul A. Remmers and Alice J. Speer, “Clinical Strategies in the Medical Care of Jehovah's Witnesses”, The American Journal of Medicine, vol.119（2006）, pp.1013—1018。

[87]Cf. Osamu Muramoto，“Recent Developments in Medical Care of Jehovah's Witnesses”, West Journal of Medicine, vol.170（1999）, pp.297—301.

[88]Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Path of the Law”, 10 Harvard Law Review 457（1897）.

[89]《法律小全書》（第2版），法律出版社2003年，頁11—69。

[90]《醫(yī)療事故處理條例》。按照這一條例，醫(yī)院首先要遵守的是法律、法規(guī)等，最后才是醫(yī)療服務(wù)的職業(yè)道德。

[91]《醫(yī)療事故處理條例》第46條規(guī)定，除其他方式外，當(dāng)事人可以直接向人民法院提起民事訴訟；第50條則規(guī)定了由承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任的醫(yī)療機構(gòu)賠償包括精神損害撫慰金等多種費用；第55條規(guī)定，發(fā)生醫(yī)療事故，對醫(yī)療機構(gòu)可以警告，責(zé)令限期停業(yè)整頓直至由原發(fā)證部門吊銷執(zhí)業(yè)許可證；對負(fù)有責(zé)任的醫(yī)務(wù)人員給予行政處分或者紀(jì)律處分，直至依照刑法關(guān)于醫(yī)療事故罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任；即使是對有關(guān)醫(yī)務(wù)人員，還可以責(zé)令暫停6個月以上1年以下執(zhí)業(yè)活動，甚至吊銷其執(zhí)業(yè)證書。

[92]在美國，任何沒有經(jīng)過對方同意的行為，哪怕只是碰了對方的衣服就構(gòu)成一種獨立的故意侵權(quán)（battery），而無需證明有實際傷害。

[93]究竟如何，這是一個經(jīng)驗問題，我沒有確切的數(shù)據(jù)資料。但有醫(yī)學(xué)界人士指出，李屬于高危產(chǎn)婦，即使手術(shù)，能搶救回來的概率也不過百分之六七十。

[94]《丈夫拒簽手術(shù)單致孕妻身亡》，《京華時報》，2007年11月23日，版A12。

[95]Davies and Hayden, 可參看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p.130ff.。

[96]《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8款。

[97]《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》第4條，以及第35條第5—8款。

[98]“我還想要第二個孩子，說句心里話，我怕動手術(shù)，我老婆的肚子上會留疤……”《肖某首次“認(rèn)錯”，“我沒簽字槍斃我也愿意”》，《北京晚報》，2007年11月26日，版9。

[99]請看，波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年，第4章。

[100]為什么如此，一個理論的分析，可參看，波斯納：《法官最大化些什么？》，《超越法律》，卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年，頁39；波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年。又請看，Owen Fiss, “The Right Degree of Independence”, The Law as It Could Be, New York University Press, 2003, p.59ff。

[101]證據(jù)在一定意義上是文化構(gòu)成的，而不是客觀的。相關(guān)的分析可參看，蘇力：《竇娥的悲劇——傳統(tǒng)司法中的證據(jù)問題》，《中國社會科學(xué)》，2005年2期。

[102]《刑法》第335條。

[103]有關(guān)侵權(quán)法的分析，請看，Ronald Coase, “The Problem of Social Costs”, Journal of Law and Economics, vol.3（1960）, pp.1—44; Guido Calabresi，“Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, Yale Law Journal vol.70（1961）, pp.499—553. John P. Brown, “Toward an Economic Theory of Liability”, Journal of Legal Studies, vol.2（1973）, pp. 323—349; 以及, Steven Shavell, “Strict Liability versus Negligence”, Journal of Legal Studies, vol.9（1980）, pp.1—25。

[104]《孕婦李某的最后人生》，《南方周末》，2007年12月6日，版A7。

[105]方禮綱：《李某之死能否激活社會管理》，《新京報》，2007年12月4日，版28。這種責(zé)備顯然沒有道理，這些機構(gòu)由于預(yù)算資金的限制，專款專用以及相關(guān)財務(wù)制度，還有如何甄別真實的需求和防止可能的詐騙，都很困難，而且也不應(yīng)當(dāng)提供現(xiàn)金包括火車票這樣的所謂“救助”；否則，為什么其他人不能申請生孩子的救助呢？中國這個發(fā)展中國家有這個能力嗎？

[106]《肖某首稱拒簽因怕?lián)?zé)》，《京華時報》，2007年11月28日，版A10；《丈夫拒簽手術(shù)單致孕妻身亡》，《京華時報》，2007年11月23日，版12；《“我們要把官司打到底”》，《競報》，2007年11月25日，版3；以及《孕婦李某的最后人生》，《孕婦李某的最后人生》，《南方周末》，2007年12月6日，版A7。。

[107]《朝陽醫(yī)院披露“孕婦被拒簽致死”事件全過程》，《中國青年報》，2007年11月26日，版7。

[108]僅僅是在一定程度上。因為還有無數(shù)人都曾在這樣的制度環(huán)境中生活，他/她們卻并不缺乏責(zé)任感，這表明制度/文化對人的影響是有限的，不應(yīng)無限夸大，成為決定性因素。

[109]據(jù)報道肖某17歲那年就頂替父親當(dāng)了工人。他的這種就業(yè)經(jīng)歷在他的同時代人當(dāng)中，在這個改革開放的時代，顯得是如此不協(xié)調(diào)。

[110]《孕婦李某的最后人生》，《南方周末》，2007年12月6日，版A7。

[111]參看，許志勇：《“肖某悲劇”后的更大悲劇》，《南方周末》，2007年12月6日，版A3。；李北方，除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。

[112]關(guān)于肖的個人情況，參看，《多面肖志軍》，《新京報》，2007年11月29日，版A20。

[113]據(jù)教育部門戶網(wǎng)站的資料，2007年中國15歲以上國民平均受教育年限超過8.5年,即不足初中畢業(yè)。據(jù)報道，肖初中未畢業(yè)，李則上過中專，他們的受教育水平與中國國民的平均教育水平大致相當(dāng)，但略高于他們的同齡人。

[114]專家對肖心理治療后指出，偏執(zhí)型人格、僥幸心理和對醫(yī)學(xué)常識的無知是導(dǎo)致肖某在妻子危急情況下拒絕簽字的三大原因，《肖某接受心理專家治療》，《京華時報》，2007年11月30日，版A11。

[115]請看，Richard A. Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press, 1999，ch.1。

[116]許志勇：《“肖某悲劇”后的更大悲劇》，《南方周末》，2007年12月6日，版A3。

[117]《死者母親來京怒打女婿》，《京華時報》，2007年11月24日，版9。

[118]《多面肖志軍》，關(guān)于肖的個人情況，參看，《多面肖志軍》，《新京報》，2007年11月29日，版A20。

[119]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，湯潮、范光棣譯，商務(wù)印書館1992年。

[120]有人甚至以此證明肖有強烈的責(zé)任感，“雖有熱心人愿意資助，但對于一個有責(zé)任感的人而言，這是必須償還的債務(wù)，足以讓肖某卻步”（李北方，除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。）。但這個解釋顯然不成立，因為醫(yī)院已免除了他的費用，而且又該如何解釋他曾向那么多機構(gòu)打電話借錢呢？如何解說他的諸多謊言呢？

[121]詹姆斯·斯蒂芬：《自由·平等·博愛》，馮克利、楊日鵬譯，廣西師范大學(xué)出版社2007年，頁115。

[122]Erich Fromm, Escape from Freedom, Henry Holt and Company, 1969.

[123]毛澤東：《論人民民主專政》，《毛澤東選集》卷4，第2版，人民出版社1991年，頁1477。

[124]孫東東的觀點，請看，《丈夫拒絕手術(shù)，孕婦難產(chǎn)而亡》，《新京報》，2007年11月23日，版A19。

[125]韓玉勝的觀點，請看，《肖某涉嫌間接故意殺人還是過失致人死亡？》，《財經(jīng)》，2007年11月26日，頁16；以及顧加棟：其實，抽象來看，這一親子關(guān)系，作為事實而言，確實不確定。請看，顧加棟：《難產(chǎn)孕婦不救而亡誰之過——兼談知情同意權(quán)的制度缺陷》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報》（社科版），2007年4期，頁275。但即使不是，也不構(gòu)成有效的法律質(zhì)疑。我國《婚姻法》沒有界定法律意義上父子間的親子關(guān)系，但各國法律規(guī)定和實踐一般認(rèn)定，除特別情況外，婚姻期出生的子女，在法律上均推定為丈夫的子女；只有丈夫有權(quán)提出“生母不貞”之抗辯。大陸法系的相關(guān)規(guī)定，可參看，《德國民法典》第1592條（親子推定），第1717條第1項第1段（生母不貞之抗辯）；《日本民法》第772條（親子推定）、第774條（允許丈夫有否認(rèn)權(quán)）以及第777條（丈夫須在子女出生一年之內(nèi)提起否認(rèn)訴訟）；又可參看我國臺灣地區(qū)“民法”第1063條第I款，親子推定；第II款，否認(rèn)之訴及其條件）。美國的相關(guān)案件，請看，Parker v. Parker, 950 So. 2d 388（Fla. 2007）；Martin v. Pierce, 370 Ark. 53（2007）; B.E.B., v. R.L.B.，979 P.2d 514（Ala, 1999）。美國法學(xué)界的有關(guān)討論，可參看，Theresa Glennon, “Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital Presumption of Paternity”, West Virgina Law Review, vol.102, Spring/2000, pp.547ff; Brie S. Rogers, The Presumption of Paternity in Child Support Cases: A Triumph of Law over Biology, University Cincinnati Law Review, vol.70, 2002, p.1151ff; Niccol D. Kording, “Little White Lies That Destroy Children's Lives—Recreating Paternity Fraud Laws to Protect Children's Interests”, Journal of Law & Family Studies, vol.6, 2004, pp.237ff; Jeffrey A. Parness, “Old-Fashioned Pregnancy, Newly-fashioned Paternity”, Syracuse Law Review, vol.53, 2003, pp.57ff。

[126]許志勇：《“肖某悲劇”后的更大悲劇》，《南方周末》，2007年12月6日，版A3；以及，許志勇：《“孕婦死亡案”：誰制造了一個冰冷的世界》，《經(jīng)濟觀察報》，2007年12月3日，版16。

[127]除了韓玉勝的觀點，請看，《肖某涉嫌間接故意殺人還是過失致人死亡？》，《財經(jīng)》，2007年11月26日，頁16；以及顧加棟：其實，抽象來看，這一親子關(guān)系，作為事實而言，確實不確定。請看，顧加棟：《難產(chǎn)孕婦不救而亡誰之過——兼談知情同意權(quán)的制度缺陷》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報》（社科版），2007年4期，頁275。但即使不是，也不構(gòu)成有效的法律質(zhì)疑。我國《婚姻法》沒有界定法律意義上父子間的親子關(guān)系，但各國法律規(guī)定和實踐一般認(rèn)定，除特別情況外，婚姻期出生的子女，在法律上均推定為丈夫的子女；只有丈夫有權(quán)提出“生母不貞”之抗辯。大陸法系的相關(guān)規(guī)定，可參看，《德國民法典》第1592條（親子推定），第1717條第1項第1段（生母不貞之抗辯）；《日本民法》第772條（親子推定）、第774條（允許丈夫有否認(rèn)權(quán)）以及第777條（丈夫須在子女出生一年之內(nèi)提起否認(rèn)訴訟）；又可參看我國臺灣地區(qū)“民法”第1063條第I款，親子推定；第II款，否認(rèn)之訴及其條件）。美國的相關(guān)案件，請看，Parker v. Parker, 950 So. 2d 388（Fla. 2007）；Martin v. Pierce, 370 Ark. 53（2007）; B.E.B., v. R.L.B.，979 P.2d 514（Ala, 1999）。美國法學(xué)界的有關(guān)討論，可參看，Theresa Glennon, “Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital Presumption of Paternity”, West Virgina Law Review, vol.102, Spring/2000, pp.547ff; Brie S. Rogers, The Presumption of Paternity in Child Support Cases: A Triumph of Law over Biology, University Cincinnati Law Review, vol.70, 2002, p.1151ff; Niccol D. Kording, “Little White Lies That Destroy Children's Lives—Recreating Paternity Fraud Laws to Protect Children's Interests”, Journal of Law & Family Studies, vol.6, 2004, pp.237ff; Jeffrey A. Parness, “Old-Fashioned Pregnancy, Newly-fashioned Paternity”, Syracuse Law Review, vol.53, 2003, pp.57ff。韓玉勝的觀點外，又請看，張贊寧：《評李某醫(yī)案的法律責(zé)任——丈夫拒絕在手術(shù)單上簽字致妻兒雙亡已構(gòu)成間接故意殺人罪》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報》（社科版），2007年4期，頁279—281。

[128]有不少學(xué)者已經(jīng)關(guān)注了這一點，祝彬、姜柏生：《患者知情同意權(quán)代理行使的規(guī)制——“丈夫拒簽字致妻兒死亡事件”法律視角的審視》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報》（社科版），2007年4期，頁276—278；又如，韓東屏：顧加棟，其實，抽象來看，這一親子關(guān)系，作為事實而言，確實不確定。請看，顧加棟：《難產(chǎn)孕婦不救而亡誰之過——兼談知情同意權(quán)的制度缺陷》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報》（社科版），2007年4期，頁275。但即使不是，也不構(gòu)成有效的法律質(zhì)疑。我國《婚姻法》沒有界定法律意義上父子間的親子關(guān)系，但各國法律規(guī)定和實踐一般認(rèn)定，除特別情況外，婚姻期出生的子女，在法律上均推定為丈夫的子女；只有丈夫有權(quán)提出“生母不貞”之抗辯。大陸法系的相關(guān)規(guī)定，可參看，《德國民法典》第1592條（親子推定），第1717條第1項第1段（生母不貞之抗辯）；《日本民法》第772條（親子推定）、第774條（允許丈夫有否認(rèn)權(quán)）以及第777條（丈夫須在子女出生一年之內(nèi)提起否認(rèn)訴訟）；又可參看我國臺灣地區(qū)“民法”第1063條第I款，親子推定；第II款，否認(rèn)之訴及其條件）。美國的相關(guān)案件，請看，Parker v. Parker, 950 So. 2d 388（Fla. 2007）；Martin v. Pierce, 370 Ark. 53（2007）; B.E.B., v. R.L.B.，979 P.2d 514（Ala, 1999）。美國法學(xué)界的有關(guān)討論，可參看，Theresa Glennon, “Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital Presumption of Paternity”, West Virgina Law Review, vol.102, Spring/2000, pp.547ff; Brie S. Rogers, The Presumption of Paternity in Child Support Cases: A Triumph of Law over Biology, University Cincinnati Law Review, vol.70, 2002, p.1151ff; Niccol D. Kording, “Little White Lies That Destroy Children's Lives—Recreating Paternity Fraud Laws to Protect Children's Interests”, Journal of Law & Family Studies, vol.6, 2004, pp.237ff; Jeffrey A. Parness, “Old-Fashioned Pregnancy, Newly-fashioned Paternity”, Syracuse Law Review, vol.53, 2003, pp.57ff。；吳丹紅，除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。；長平，根據(jù)權(quán)利可放棄的原則，有人質(zhì)疑知情同意權(quán)和簽字制度。請看，吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，除中央電視臺等電視媒體的報道外，一些最重要的紙面媒體均就此發(fā)表了諸多署名評論文。例如，王思海、王君平：《悲劇告訴我們什么》，《人民日報》，2007年11月26日，版5；白劍鋒：《生命的尊嚴(yán)高于一切》，《人民日報》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕婦事件》，《人民日報》，2007年11月29日，版5；《為貧困病人留一扇門》，《人民日報》，2007年12月13日，版15；董城、劉文嘉：《生命遇險，強制治療權(quán)能否適用》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；鐘一葦：《修改管理條例要兼顧醫(yī)患雙方》，《光明日報》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去醫(yī)德，醫(yī)患關(guān)系將會怎樣》，《中國青年報》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要條件》，《中國青年報》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲慘事件凸現(xiàn)對法規(guī)理解缺陷》，《法制日報》，2007年11月25日，版4；王岳：《醫(yī)生急救決定權(quán)應(yīng)走出模糊地帶》，《法制日報》，2007年11月27日，版3；郭曉宇、王一飛：《“拒簽”事件是否擊中了醫(yī)療法規(guī)軟肋》，《法制日報》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能讓制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日報》，2007年11月30日，版3：謝望原：《孕婦事件：醫(yī)院應(yīng)負(fù)不可推卸的法律責(zé)任》，《法制日報》，2007年12月2日，版1；吳丹紅：《追問“手術(shù)簽字制度”》，《法制日報》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睜睜看著病人死去》，《檢察日報》，2007年11月24日，版1；趙衡：《對急危患者，醫(yī)師不得拒絕急救處置》，《檢察日報》，2007年11月30日，版1；劉效仁：《醫(yī)患合同引悲劇，呼喚急診立法》，《人民法院報》，2007年12月5日，版3；趙剛：《孕婦之死與醫(yī)療制度之窘》，《人民法院報》，2007年12月9日，版1。；長平：《不要以“孕婦之死”曲解病人權(quán)利》，《南方都市報》，2007年11月29日，版A30。在法律理論世界中，有放棄權(quán)利沒有后果的情況；但在真實世界中這種情況從來不存在，每種選擇都會有機會成本。；韓東屏：《悲劇之后的追問：相關(guān)法規(guī)不需要修改嗎？》，《科學(xué)時報》，2007年12月7日，版A4。他們建議修改有關(guān)同意簽字的法律規(guī)定，把手術(shù)治療最后決定權(quán)完全交由患者本人。但我已經(jīng)論證了，這種修改看似合理，對患者卻未必有利。