第三節　涉外法官隊伍的穩定性與裁判水平

法官職業隊伍的穩定與有序晉升是法官隊伍質量保證的重要一環。司法裁判水平不僅僅取決于法官入職前的法學學歷教育，還在于專業經驗的積累和業務素養的培養。受學歷教育中課程設置的影響和限制，法官承辦涉外民商事案件的水平更多地源于審判工作中的后續教育和實踐經驗的積累。保持涉外法官隊伍的穩定對于優化涉外民商事審判機制具有重要意義。涉外法官隊伍的穩定與以下幾個因素有關：一是涉外法官的業績考核與待遇是否影響其從事涉外審判工作的積極性；二是涉外法官晉升通道是否順暢。如果在這些方面還存在制度性的障礙，勢必影響涉外法官的工作積極性。

一、涉外法官隊伍的業績考核

目前，我國法官業績考核的主要指標是量化工作任務完成情況。每年辦理案件數量的多少是評價一個法官是否優秀的主要指標之一，至于所承辦案件的難度與審判質量則因很難考評而不被重視。涉外民商事案件本身具有跨國因素，或許案件事實并不復雜，但存在取證難、送達難、外國法查明難、當庭調解難等多方面的困難。在單純追求結案率的背景下，涉外民商事案件成為“燙手山芋”。一般法官會存在畏難情緒而回避涉外民商事案件的辦理。

（一）涉外民商事案件的審理期限與結案率

從《民事訴訟法》的規定看，與一般國內民事案件不同，審理涉外民事案件無期限限制。如果案情復雜，一審超過6個月、9個月才審結是沒有問題的。[32]不過，這只是訴訟法的條文規定，與法官個人的業績考核并不掛鉤。在法院內部的年度考核中，法官每年辦理案件數量和結案數量仍然是考核法官當年工作完成情況的重要指標。如果一個法官手里涉外案件數量比較多，勢必會影響到年終統計的結案率。這雖然不會涉及辦案能力與質量，但卻會影響到該法官能否被評為優秀，能否順利拿到年終獎勵。因此，涉外案件成為法官手里的“燙手山芋”是可以想象的。

涉外案件之所以審理期限較長，主要受到送達、取證和外國法查明等方面的困擾。涉外案件的當事人通常不在同一個國家居住。當需要向居住在境外的當事人送達訴訟文書時，面臨送達期限、能否順利送達等客觀因素的制約。許多案件的國內一方當事人往往只了解另一方當事人的國籍或者居住的城市，卻不一定知道對方具體的通信地址。郵寄送達的時間也比較長，因而開庭審理的通知往往需要提前很長時間寄出。另外，國外當事人也會因不能及時取得簽證而要求延期開庭。

同時，在境外一方當事人缺席開庭的情況下，法院對于案件事實的查明就困難得多。對于單方面提供的證據材料，法院往往需要花更多的時間去核實。另外，對于在境外發生的事實，法院也面臨查證核實困難的問題。雖然有《關于從國外調取民事或商事證據的公約》這樣的國際條約，但一方面加入該公約的成員國并不多，另一方面委托協助調查取證不僅周期長，實踐效果也不理想。[33]除此之外，對于從國外提供的文書，法院常常需要核實該文書的真實性，因而涉及外國公文的認證問題，目前我國還沒有加入海牙《關于取消要求外國公文文書認證的公約》（Convention Abolishing the Requirement of Legalisation for Foreign Public Docu-ments）。[34]由于涉及當事人主體資格和法律事實的很多證據材料需要使領館認證，也會占用大量審理期限。

外國法的查明同樣是影響審理期限的重要因素。雖然《涉外民事關系法律適用法》明確了“當事人協議選擇外國法的，由當事人負責提供”，看似可以減輕法院查明外國法的困難，但實踐中只有少數涉外合同糾紛案件才存在當事人約定法律適用的現象，大量涉外婚姻家庭繼承案件中沒有協議適用外國法的約定，需要由法院主動查明。同時，審理涉外婚姻家庭繼承糾紛案由基層法院管轄，而基層法院受理的案件數量巨大，法官常常處于超負荷運轉中，根本無暇顧及外國法的查明制度，因而也就有了為了回避外國法查明，而忽視國際私法，有意選擇適用中國實體法進行審理的客觀現象。[35]

（二）調解率與結案效果評價

在傳統觀念里，普通民事糾紛被看作“人民內部矛盾”。作為維穩和舒緩人民內部矛盾的需要，基層法院往往承擔了大量消化民事矛盾的工作。民事案件的調解率也成為考核法官是否優秀的一項重要指標。雖然近年來，對辦案調解率指標已經有所淡化，但在基層法院層面，調解率仍然起著重要作用。

對于純國內案件而言，調解固然很難，但至少法官還能夠將雙方當事人召集到一起嘗試調解的可能。涉外案件則不同，涉外案件的當事人可能不在同一國家居住。國外當事人一般也不專門回國參加庭審，往往是委托國內律師參與開庭。在這樣的情況下，法官很難在雙方律師之間進行溝通和調解，調解結案的可能性大大降低；而如果法官堅持嘗試調解，則不得不嘗試各種途徑與國外當事人直接溝通，這當然會嚴重影響案件的審理期限。有時候，雖然這樣做的結果是達成了調解，但卻拖延了很長時間。

另外，受不同國家法律文化的影響，國外當事人也對我國法官在庭審后仍然主持調解感到不理解，因而需要法官花大量時間做解釋工作。如前所言，雖然就個案而言，調解結案率不是涉外案件所必然追求的，但對于法官個人手中總體案件量而言，調解結案率仍然是評價一個法官維穩工作的指標。對于基層法院的法官來說，這或許不是上級法院所要求的，但調解結案與法院所在地的城市或地區的和諧社會建設卻存在緊密聯系。在當地政府的要求下，結案率會對法官個體產生制約性影響。

從目前法院內部業務庭的劃分來看，從民一庭到民四庭，不論是房屋等不動產糾紛，還是經濟合同糾紛、婚姻家庭繼承糾紛，都存在涉外案件發生的可能性。各個業務庭都可能會處理涉外案件。除非明確涉外案件不納入調解結案率的統計與考核，否則都會對處理涉外案件法官的個人業績產生不利影響，使涉外法官產生回避和畏難情緒。

（三）審理難度與責任風險

涉外民商事案件的審理難度有時候并不在于案件本身法律關系的復雜，或者說不在于對我國實體法理解和適用的難度，而在于需要按照國際私法的制度和規則進行處理，以滿足程序公正和實體公正的要求。依照我國民事訴訟法的相關規定，對于一審裁判，當事人如果認為事實不清、證據不足，或者適用法律不當、裁判結果不當的，都可以上訴。[36]這也就意味著，上級法院在進行二審時，需要審查是否存在以上情形。如果存在，那么上級法院在二審裁判時，就會撤銷原判發回重審，或者直接改判。

處理涉外民商事案件與普通國內民事案件的不同之處在于，從案件管轄權到送達、取證、證據認定、法律適用方面都有一系列不同規定。這是其復雜性的重要表現，其中任何一個環節出錯，都可能導致案件上訴后被發回重審或者改判。因此，發生錯案的概率也就更高。受錯案追究制的影響，法官在審理一審案件時，重心往往放在事實是否查清，是否違反法定訴訟程序上。從目前業務庭設置情況看，并沒有一個專門的業務庭是處理涉外案件的。例如，一個基層法院的法官平時可能大量處理的都是普通的婚姻家庭繼承糾紛，偶爾才會遇到涉外婚姻案件。在這種情況下，法官可能會忽視涉外婚姻案件在送達、取證和法律適用上與國內案件存在差異，仍然按照習慣的國內案件處理思維進行，這樣就容易犯錯。因此，在面對涉外民商事案件時，法官承辦案件被列入錯案的概率更大，責任風險更大。這也使得法官對于處理涉外案件存在畏難情緒。這種原因對于建設穩定的涉外法官隊伍也產生了不利影響。

二、涉外法官的收入和待遇

與辦案難度大、責任風險大、法律審判技術含量高的要求相比，涉外法官在收入和待遇上并不比一般法官強。與從事涉外實務的律師職業比較，更是差別巨大。這自然會影響到涉外法官隊伍的穩定。

（一）涉外法官與涉外律師、涉外企業法務的比較

涉外法律業務一向是法律實務中的尖端，懂外語、懂涉外法律實務的人才不僅在法官隊伍中極少，而且在律師隊伍中也是處于頂端。能夠處理涉外民商事業務的律師往往是國際化律師事務所的核心力量。

根據2006年國家發改委、司法部聯合發布的《律師服務收費管理辦法》的規定，律師服務施行政府指導價與市場調節價。[37]代理訴訟案件按照政府指導價上下浮動調節；代理非訴訟業務則按照市場價。[38]根據這個管理辦法，各省市制定了具體的收費標準。以北京市為例，北京市發改委、北京市司法局聯合下發的2016年《北京市律師服務收費管理辦法》中規定，涉外案件可以按照國內收費標準的5倍收取律師費。如果一件普通繼承案件按照財產標的收費為4萬元的話，那么涉外繼承案件可以收取20萬元。至于非訴訟的合同談判和法律文書起草等工作，則安全按照小時收費。每小時收費最高可達3000元人民幣。

另外，大型國際化企業通過高額薪水吸引經驗豐富的涉外法官到企業做法務。這些高級法務的年薪動輒幾十萬，甚至可以達到百萬以上。而即使是最高人民法院的法官也不可能年薪超過20萬元。這種巨大的反差勢必影響到法官隊伍的穩定性，尤其是會對涉外法官隊伍建設帶來嚴重消極影響。

因此，如果僅僅從收入和待遇角度看，法官的工資收入完全不可能吸引涉外人才安心審判工作。如果再加上法官員額職數限制、錯案追究制，以及晉升通道的狹窄，一個已經磨煉成熟、經驗豐富的涉外法官不可能安心留在涉外審判崗位上。從近兩年司法改革形勢看，在改革過程中，已經出現發達地區的法院人才流失嚴重的問題。法院系統不得不用行政手段限制經驗豐富的法官流出審判崗位。

（二）審判人員與法院內非審判人員的比較

為了打破行政級別對法官待遇的禁錮，最高人民法院在實行法官隊伍改革進程中，已經考慮將法官的薪水和待遇與同級行政干部的待遇脫鉤，實行略高于同級別行政干部的薪資標準。這固然是應當的，但這只是在對于法官與法院系統外的行政干部進行比較時有一定的積極意義，對于法院系統內部而言，改革后法官的工作量和責任風險與工資仍然不成比例。一個經驗豐富的審判長的工資收入并不會比法院系統內的辦公室主任、研究室主任、法警隊長等的高，但工作的辛苦程度、工作量的壓力和責任卻要高很多。從上海市和北京市基層法院的調研情況看，上海各區法院的法官人均每年承辦案件數量達到200件以上，浦東新區法院更是高達300件以上。在這樣的形勢下，僅僅高于同級公務員待遇30%的薪水收入完全不能起到穩定高素質法官隊伍的作用。

在這種情形下，那些經驗豐富、已經走上領導崗位的法官不得不根據自身年齡因素作出選擇。年輕一點的法官可能會選擇從非業務部門回到專職審判崗位，而50歲以上的法官則基于身體健康和晉升可能的各種考慮而選擇留在非審判崗位上，導致現在法院審判隊伍出現斷層——極少數年富力強的法官帶領一幫沒有經驗的法官助理奮戰在審判第一線。高素質法官隊伍的穩定建設形勢堪憂！

三、涉外法官的職業晉升

按照我國的干部成長路線，往往需要多方面的鍛煉和多種工作環境的經歷作為晉升的硬件。這樣不利于法官的專業化和保持穩定性。同時，在干部提拔的長期歷史環境中，業務干部晉升通道非常狹窄。各地法院的“一把手”往往是外來的不懂審判業務的政務官員，副職領導干部才是業務法官可以晉升的地方。而在副職領導干部中，刑事法官更受到重視，有些還可以橫向交流到紀檢、公安、檢察和政法委等部門。至于從事涉外民商事審判的法官，則很少有這樣的機會，也很難向組織部門展示自己的業務能力和才華。對于涉外法官隊伍而言，職業隊伍的穩定性存在以下兩個方面的障礙：

（一）業務庭變更與專業保證

目前，在國人的意識中，專業化分工還停留在比較粗線條的層面。例如，簡單將法律專業與其他專業區分，還沒有形成真正的專業意識。在法院系統內部，一個法官從民一庭調動到民二庭、民三庭或民四庭是很平常的事。當然，這往往是在提拔干部的情形下作出的橫向調動，意在培養多面手，鍛煉被提拔法官處理多方面民事案件的能力。不過，這種提拔要求與專業法官培養的目標卻是背道而馳的。如果不是長期處理某類民事案件，法官很難形成專業審判意識，也很難感悟專業特性。

如此一來，法官的專業化分工也僅僅是粗線條的刑事、民事與行政劃分。相對于龐大的民事糾紛，法官被塑造成無一不通的萬能法官。可以說，正是我們在“專家”身份認識上存在的誤區，導致缺乏真正的專家。例如，我們將專家與學者混同，錯誤地以為民法學家等同于專家。

（二）上級法院涉外法官來源

另一個困擾專業法官隊伍穩定的因素是各級法院中法官的內部培養與循環，讓法官感到在專業化晉升方面缺乏榮譽感和成就感。到目前為止，全國法院系統還沒有完全實現上級法院法官來源于下級法院法官的選拔。雖然有個別這種現象出現，但比例很低。上級法院的法官多數來源于內部選拔和晉升。例如，在高級人民法院中，從書記員到法官助理、從法官助理到審判員。很難想象，一個在高級法院從法官助理晉升上去的法官會比下級法院從事了幾十年審判工作的法官在專業意識和水平上高出一個層次。

其實，在早期的法院系統中，最高人民法院的法官是來源于各省高級人民法院的。后來在文憑要求形勢下，最高人民法院一度中斷了這種從省高級人民法院選拔業務素質高的法官到最高人民法院的晉升辦法。最高人民法院和各省高級人民法院更加注重法學博士和碩士學歷的畢業生進入法官隊伍，通過培養鍛煉而直接從事審判工作。這種辦法在一定特殊歷史時期或許是可行的，但主要通過此種辦法產生高一級法院法官則阻斷了下級法院法官的晉升之路，更阻斷了專業經驗豐富的高級專業法官的形成之路。

在法院系統內部，另一個晉升通道是從研究室的研究人員踏上領導崗位。當然，具有一定研究水平對于從事審判業務工作是有積極意義的，但如果以為文章寫得好案件審判質量就高卻是錯誤的認識。過分看重文憑、過分看重寫作能力是專業化法官隊伍難以保持有序成長的障礙。

因此，只有建立起一系列保障涉外法官職業隊伍穩定性的機制，才能保證涉外審判隊伍整體水平的提高。