序言

這是一次頗費(fèi)心思組織的學(xué)術(shù)對話，也是一次大膽的學(xué)術(shù)探索。當(dāng)代源于西方的“軟法”，與產(chǎn)生自中國古代本土的“禮治”，兩個(gè)似乎完全屬于兩個(gè)世界的概念相互碰撞，會(huì)產(chǎn)生什么樣的結(jié)果呢？這恐怕不是很多人會(huì)設(shè)想的。而羅豪才老師不同尋常地想到了這樣的一次嘗試。

羅豪才老師是中國行政法學(xué)于20世紀(jì)七八十年代復(fù)興時(shí)的第一代先驅(qū)，在學(xué)術(shù)創(chuàng)造方面素有非常敏銳的洞察和先覺，且始終保持著對理論的熱愛和執(zhí)著。其首倡的行政法平衡理論，曾經(jīng)激蕩行政法學(xué)十余年。2005年前后，他又關(guān)注到西方國際法學(xué)領(lǐng)域興起的“軟法”概念，以及國內(nèi)對此展開的零星和分散的研究。其把握先機(jī)地提出，軟法同樣應(yīng)該在國內(nèi)公共治理領(lǐng)域充分發(fā)揮作用。此后，在他堅(jiān)持不懈的推動(dòng)之下，中國的軟法研究取得了巨大的進(jìn)展。與此同時(shí)，因“軟法”概念而引起的爭論，已經(jīng)跨越部門法藩籬，與既有的習(xí)慣法、民間法等概念的功能一樣，在另外的側(cè)面敲打著近代以來以國家法、強(qiáng)制法為中心的法學(xué)傳統(tǒng)。

人類自有文字以來，時(shí)空的不同和轉(zhuǎn)換，催生了許許多多不同的概念。它們?nèi)缤障鄼C(jī)的鏡頭，給了使用者捕捉世界的不同框架，讓使用者聚焦世界的某個(gè)特定景象。但是，鏡頭自身不會(huì)產(chǎn)生意義，使用者在捕捉過程中賦予鏡頭和鏡像以意義。概念就是這樣連接著世界與人類，連接著不同時(shí)空的世界與不同的人們。當(dāng)我們習(xí)慣用一個(gè)鏡頭，并把該鏡頭捕捉到的世界之一景，深以為然地當(dāng)成世界之大部或全部，那么，更換鏡頭肯定會(huì)給我們帶來不適，甚至是非常強(qiáng)烈的不適。然而，不適不見得是新的鏡頭有瑕疵，而很有可能是因?yàn)樗矒袅伺f鏡頭下的世界鏡像，撞擊了我們既有的概念體系和認(rèn)知結(jié)構(gòu)。

“軟法”概念的提出，會(huì)讓許多人莫名驚詫：法還有軟的嗎？法還有軟硬之分嗎？從來沒有聽說過！確實(shí)，我們已經(jīng)太過習(xí)慣把“法”與國家意志、國家強(qiáng)制力保障實(shí)施等意念勾連在一起，除此以外，都不能稱為法，即便它們也是行為規(guī)范，如道德、習(xí)俗等。殊不知，這只是我們接受法的國家意志論、國家強(qiáng)制論而形成的思維定式，而這些理論充其量也不過是來自西方特定時(shí)空的產(chǎn)物。如果我們關(guān)注的不僅僅是世界一景，而是更關(guān)注整個(gè)互為牽連的世界；如果我們關(guān)注的不僅僅是國家意志論、國家強(qiáng)制論下的“法”及其作用，而是更關(guān)注我們所處時(shí)空的秩序以及促成該秩序的各種規(guī)范以及“法”與它們之間的牽連，那么，我們就可能需要更多的概念、更多的鏡頭。

“軟法”不是要把國家意志論、強(qiáng)制論下的“法”以外的各種規(guī)范都統(tǒng)攝在內(nèi)。道德、習(xí)俗、宗教規(guī)范，乃至習(xí)慣法、民間法，自有其獨(dú)特的定義和意義，“軟法”無意侵入其領(lǐng)域，無意涵蓋這些往往經(jīng)過長期延續(xù)而沉積下來的規(guī)范。“軟法”有通過國家形成的，也有通過其他主體形成的，在當(dāng)今快速變化的時(shí)代，它們往往是被制定出來而不是歷史形成的，它們都有一個(gè)共性：即沒有強(qiáng)制約束的效力，違反它們并不會(huì)帶來法律上明確的制裁，但事實(shí)上因?yàn)闇贤ā⒄f服、教化而得到認(rèn)可、得到遵循。

說到“因?yàn)闇贤ā⒄f服、教化而得到認(rèn)可、得到遵循”，就容易令人聯(lián)想到中國古代社會(huì)秩序的支撐力量。中國古人當(dāng)然不會(huì)有“軟法”“硬法”這樣的概念，也不會(huì)用它們來觀察世界、理解世界。韓非子視“法”為君主發(fā)布、賞罰分明、強(qiáng)制而嚴(yán)格執(zhí)行的成文法令（“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也”）。故“法”常與“刑”同指，歷來對“法”的理解也基本延循此意。

然而，自漢代帝王汲取秦治“棄禮重法”失敗教訓(xùn)，“廢黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”以來，天下之治，主要不是依據(jù)“法”“刑”，而是“禮”。一般認(rèn)為，“禮”最初源于祭祀，之后從祭祀形式轉(zhuǎn)換為婚姻、血統(tǒng)、親緣和君臣的行為規(guī)則，而其實(shí)質(zhì)是貴賤尊卑的等級秩序。漢代以降，政治上奉行禮治，旨在道德教化，以修養(yǎng)脫離罪惡，刑法只是作為必要之懲戒而存在，因此基本是德刑并舉，以德為先。后經(jīng)由“引經(jīng)決獄”“引經(jīng)注律”“依經(jīng)立法”，逐步實(shí)現(xiàn)了引禮入法、禮法合一，定罪量刑“于禮以為出入”。《唐律疏議》更是集以往立法之大成，“一準(zhǔn)乎禮”“得古今之平”。因此，古人心中之“禮”，其意義和范圍遠(yuǎn)廣于今人之“道德”。“禮”可以說是古人對各種權(quán)利義務(wù)規(guī)范的稱謂。“禮”在成為道德和行為是非曲直準(zhǔn)繩的同時(shí)，已然成為全社會(huì)最普遍適用的權(quán)威性規(guī)范和調(diào)整各類社會(huì)關(guān)系的最高準(zhǔn)則。刑、法也皆以禮為基礎(chǔ)。

此外，如費(fèi)孝通先生所言，中國古代禮治基本是不見國家的。以宗族、氏族為基層組織基礎(chǔ)，以建立貴賤尊卑的“禮”為規(guī)范基礎(chǔ)，很容易形成和維系傳統(tǒng)的禮俗秩序。在古人的概念體系下，“禮”與法存在形式上的對立。但是，若依今人的眼光看，擺脫法的國家意志論、強(qiáng)制論的罩子，“禮”其實(shí)就是貼近中國古人日常生活、規(guī)范其行為、更多由宗法社會(huì)予以保障的法。這恐怕就是中華法系最具特色之處。而自西方堅(jiān)船利炮打開中國國門以后，近代化、現(xiàn)代化過程的一個(gè)特色就是，國家、工業(yè)主義以及民主平等科學(xué)的啟蒙思想三個(gè)巨頭，不斷地吞噬、消除、抑制宗法力量。古時(shí)候占據(jù)統(tǒng)治地位的禮俗秩序自然難以維系。

可是，歷史以不計(jì)其數(shù)的故事，說明了全能的國家是不可能的。禮法之治時(shí)君王、官府是不可能的，現(xiàn)代法治時(shí)國家、政府也是不可能的。這或許就是“禮”與“軟法”可以對話的地方。雖然以等級為核心的“禮治”在整體上已經(jīng)失去現(xiàn)代意義，但是，一個(gè)良好秩序應(yīng)有的“禮”，是經(jīng)過重新塑造的“禮”，是通過溝通、說服、教化而形成的“新禮”，也仍然是法治國家、法治社會(huì)所不可或缺的。當(dāng)然，我們不能想當(dāng)然地稱呼“禮”為古代軟法，也不能想當(dāng)然地為了重新喚起“禮治”“德治”而主張“禮”或者“新禮”是當(dāng)代軟法的重要組成。

對話才剛開始，在對話中尋找社會(huì)治理規(guī)范體系的共同點(diǎn)，在對話中形成一個(gè)可能的互相啟發(fā)：“軟法”研究在中國本土的、歷史的維度上的知識資源，“禮學(xué)”研究在當(dāng)代依法治國建設(shè)中的作用。這就是羅豪才老師和王志民老師的共同心愿。

是為序。

沈巋

北京大學(xué)法學(xué)院教授

中國行為法學(xué)會(huì)軟法研究分會(huì)會(huì)長