第四節　沖突規范適用中的幾種制度

在運用沖突規范確定國際民商事關系準據法的過程中，一般應考慮識別、反致、法律規避、外國法內容的查明以及公共秩序保留制度等，本節將分別予以論述。

一、識別

（一）識別的概念

國際私法上的識別是指依據一定的法律概念，對有關的事實構成進行定性或分類，將其歸入特定的法律范疇，并對沖突規范所使用的法律名詞進行解釋，從而確定應適用哪一沖突規范去援引準據法的認識過程。西方學者通常的稱謂是qualification、classification、characterization等。

?典型案例

【案情】[15]

1997年3月10日，原告廈門甲公司與被告香港乙公司簽訂了一份買賣合同，約定：原告向被告購買某一特定規格的滌綸短纖100萬公斤，價格為CNF中國廈門每公斤單價1.05美元，總貨款105萬美元，付款方式為不可撤銷見單后120天的遠期信用證。后雙方協商將價款降至104萬美元。

1997年4月14日，被告將其開出的金額為1，041，551.89美元的發票及提單等傳真給原告。4月21日，被告要求開證行承兌信用證。5月7日，開證行以單證不符為由拒絕承兌。同日，信用證項下的貨物抵達廈門港。第二天，原告委托廈門另一進出口公司轉委托第三公司以無提單擔保方式提貨。1997年5月13日，原告致電被告，稱由于被告的原因致使貨物遲延到港，且國內行情下跌，要求被告每噸降價60美元，否則將退港，但未告知其已提貨。經雙方協商，被告同意原告的要求。但此后，原告一直未承兌信用證。后經被告催促，原告于1997年10月28日委托某某支付共計1，051，824.73美元的款項（系原合同貨款105萬美元及其利息）。過后，原告對付款金額提出異議，遂向法院提起訴訟，要求被告返還原告多支付的部分。

【審理】

一審法院經審理認為，原告與被告簽訂的合同合法有效。在合同履行過程中，被告書面同意合同標的物每噸降價60美元，應視為雙方對購銷合同做了變更。被告向原告多收取的部分為不當得利，因此，法院判決支持原告的訴訟請求，要求被告返還不當得利。

被告不服，提起上訴。二審法院經審理認為，原告與被告最初簽訂的合同符合法律的有關規定，為有效的合同。原告在拒絕承兌信用證的同時，一方面以無提單擔保的方式提取貨物，一方面又以退港為要挾向被告提出降價的要求，該行為違反了誠實信用原則和信用證操作慣例，存在欺詐行為。被告在受原告欺詐的情況下做出的降價等承諾自始無效，不構成對合同的變更。嗣后，原告委托他人向被告支付原合同約定的全部貨款和利息，是應被告的要求，為贖回項下單據而做出的，是雙方當事人真實的意思表示。因此，原告主張被告存在不當得利的行為，于法無據。

法院判決駁回原告的訴訟請求。

【法理】

這是一起涉外民商事案件，本案首先必須解決的是該案究竟屬于“不當得利”還是“國際貨物買賣合同”的定性問題。一審法院將其識別為不當得利，故而適用有關不當得利的法律，判決支持原告的訴訟請求；而二審法院將其定性為合同，從而適用合同法的相應規定，判決駁回原告的訴訟請求。可見，識別或定性問題是適用沖突規范從而援引準據法去解決涉外民事關系當事人之間的爭議的前提和基礎，是國際私法的一個基本問題。識別的目的就是為了尋找適當的沖突規范。在該案中，我國法院依據我國法律對案件的事實進行識別，但是，在無論將案件識別為“不當得利”抑或“國際貨物買賣合同”之后，法院的判決書中都沒有涉及如何依據識別的結果而尋找沖突規范的過程，而直接適用我國的實體法加以解決，這使得適用我國實體法進行處理缺乏說服力，也是該判決的不足之處。

從識別的概念中可以看出，這一法律認識過程包括兩個方面：（1）對國際民商事案件所涉事實或問題進行定性或分類，將其納入特定的法律范疇。因為不同的法律關系適用不同的沖突規則，所以在適用沖突規范前，必須對案件所涉事實進行定性，將其劃歸一定的法律范疇，才能確定應該適用哪一條沖突規范去援引準據法。例如，一個法律關系究竟是合同問題還是侵權問題，是屬于程序問題還是實質問題等。（2）如果識別為合同問題，則適用“合同適用當事人選擇的法律”這一沖突規范去援引準據法，如果識別為侵權，則適用“侵權行為適用侵權行為地法”去援引準據法。由此可見，識別的結果不同，必然會導致適用不同的沖突規范援引不同的準據法，從而使案件出現可能截然不同的判決結果。這一過程的另一方面是對沖突規范“范圍”上所使用的名詞術語進行解釋。這是兩個相互聯系的方面，即一方面依據一定的法律對法律概念進行解釋，同時依據這一法律概念對案件事實進行正確的定性。

（二）識別的對象

關于識別的對象，學者們主要有三種不同的主張。

（1）認為識別的對象是整個沖突規范，識別包括對整個沖突規范的解釋，是在適用沖突規范時對沖突規范中的法律名詞的含義及內容的確定。

（2）認為識別的對象是沖突規范的“范圍”和“連結點”，識別是對這二者的解釋。

（3）認為識別只是對沖突規范的“范圍”的解釋，或只是對事實構成性質的判定。

本書比較贊同第三種觀點。因為識別的目的在于正確的尋找沖突規范，它是法官適用沖突規范之前的一種思維活動，是適用沖突規范的前提。而對“連結點”或“系屬”的解釋都是發生在找到了適當的沖突規范之后的，因此，不屬于識別的對象。

（三）識別的沖突

識別沖突是指法院在處理國際民事案件時，由于各國法律對同一案件事實構成進行不同的分類或定性，或對沖突規范范圍中的同一法律概念賦予不同的含義，因此，采用不同國家的法律進行識別就會導致適用不同的沖突規范從而適用不同的準據法。對于法院地國而言，識別沖突就是依內國法識別與依外國法識別之間的沖突。

在國際私法中，識別沖突問題的產生主要存在如下幾個原因：

（1）對于同一事實，不同國家的法律賦予不同的法律性質，從而導致適用不同的沖突規范。例如，對于未達一定年齡的人結婚需要父母同意的問題，美國將其識別為婚姻形式問題，而法國將其識別為婚姻能力問題。如果依法國法進行識別，則會適用當事人的屬人法來判定婚姻能力問題，而如果依美國法進行識別，則會援用婚姻舉行地法來決定婚姻形式的有效性問題。

（2）不同國家對同一問題即便規定了相同的沖突規范，但對于沖突規范的“范圍”規定了不同的含義。例如，同樣是“不動產適用不動產所在地法”這條沖突規范，對于什么是不動產，各國的法律規定并不完全相同。例如蜂房，法國法律將其識別為動產，而荷蘭法律卻將其納入不動產的范疇。

（3）不同國家的法律將具有相同內容的法律問題劃分到不同的法律部門中去。例如，關于時效問題，有些國家將其劃分到程序法范疇，而另一些國家將其劃分到實體法范疇。對于程序問題應當適用法院地法，而實體問題則需要依據各種不同性質的法律關系分別適用不同的沖突規范以援引準據法。因此，將具有同一內容的法律關系劃分到不同的法律部門，會導致適用不同的沖突規范，最終使得判決結果相互抵觸。

（4）由于社會制度以及歷史文化的差異，也會出現一國法律規定的制度或適用的法律概念在另一國不存在的情況。在此情況下，也需要通過識別確定應適用的法律。

（四）識別的依據

識別沖突的解決，即確定應當依據哪一法律進行識別的問題，也就是識別的依據問題，對此，學者們提出了不同的主張，主要有以下幾種。

1.法院地法說

該學說主張以法院地國的實體法作為識別的依據，為康恩和巴丹首創，并得到許多學者的支持，也為許多國家的司法實踐所采納，是目前各國采用最廣泛的一種識別依據。該主張的主要理由在于：（1）國際民商事法律適用法作為國內法的一個組成部分，其沖突規則和內國法規則屬于同一法律體系，因此其使用的名詞術語只能依其所屬國家的內國法，即法院地法進行解釋；（2）法官只熟悉自己國家的法律概念，依據法院地法識別簡單明確，無須查明外國法，也不需要外國專家的證明；（3）識別是法官適用沖突規范之前的一種思維活動，是適用沖突規范的前提，在沒有解決識別沖突之前，外國法并沒有得到適用，因此，除了法院地法，不可能有其他的法律可以作為識別的依據；（4）如果依據外國法來確定法院地的某一沖突規范在何種情況下適用，則法院地就喪失了對自己的沖突規范的控制，同時，法院地國法律的完整性也就遭到了破壞；（5）如果以外國法作為識別的依據，法院地國就喪失了司法主權。

但是，對該主張持反對意見的學者認為，如果一律以法院地法進行識別，那么有時會出現有關的國際民事關系本應適用外國法而得不到適用，而不應適用外國法的卻適用了外國法的情形。而且，在法院地法沒有類似于外國的法律概念時，也無法依據法院地法進行識別。

為了克服上述弊端，有學者提出依據法院地國的國際民商事法律適用法進行識別，并稱之為“新法院地法說”。這一主張有一定的合理性，也為一些學者所倡導。法院地法說也認為，對于一些特殊的問題，不應以法院地法進行識別，而應依據有關的外國法概念進行識別，例如，對于財產的性質究竟是動產還是不動產，就應依物之所在地法進行識別。

我國2011年《法律適用法》采用的也是法院地法說，其第8條規定：“涉外民事關系的定性，適用法院地法律。”

2.準據法說

該學說主張用來解決案件實質爭議的準據法，同時就是對爭議問題的性質進行識別的依據，其理由在于：第一，對于某一涉外民商事關系，既然沖突規范指向適用該外國法，如果不依據該外國法進行識別，就有違沖突規范的本意，其結果與不適用外國法并無差別。因為，依據準據法進行識別，可以避免因對沖突規范識別不準確而導致的法律適用的歪曲。第二，法院地國家的沖突規范既然已經援引外國法為準據法，就意味著已經承認外國法的效力，如果承認外國法的效力而不適用外國法進行識別，就會有損外國的立法及司法主權。但在實踐中，追隨這一學說的學者以及司法判例并不多，主要是該學說存在一個極大的缺陷，即邏輯上的惡性循環，不能自圓其說。因為識別是適用沖突規范從而援引準據法的先決條件，在解決識別沖突問題前，準據法不可能確定，因而也無從依據準據法進行識別。

3.分析法與比較法說

該學說認為識別的依據不應當限于某一項法律原則，而應當以分析法學的原理在比較法研究的基礎之上形成的一般法律原則為識別的依據。該學說為德國學者拉伯爾（Rabel）和英國學者貝克特（Beckett）以及戚希爾（Cheshire）所提倡。他們認為，沖突規范所適用的名詞術語與實體法中所適用的法律概念并不一定是同一的，由于沖突規范是使法官能夠就某一法律問題的準據法在相關的多個國家的法律中進行選擇的規則，那么識別過程就應按照分析法學的原則和在比較基礎之上形成的一般法律原則，以及比較法研究中抽象出來的普遍適用的原則為依據。這一主張是站在內外國法律完全平等的基礎之上進行的，從公正合理的角度而言，十分具有說服力，但是過于理想化，整個學說的基礎就是一種理想化的設想。各國民法、沖突法的差異極大，能夠建立在分析法或比較法基礎之上的共同概念極少，因此要研究出具有普遍意義的法律原則難度極大。此外，從法院的角度來看，會使法院不堪重負，而且會嚴重地降低法院審理案件的效率，延長訴訟時間，增加訴訟成本。因此，該學說最大的缺陷就是在實踐中欠缺可行性。

4.個案識別說

該學說主張根據不同情況采用不同的依據進行識別，為原蘇聯學者隆茨和德國學者克格爾（Kegel）所提倡。他們認為，對于識別問題，不應當采取統一的解決原則，識別問題究其本質就是一個對于沖突規范的解釋問題，沒有什么統一的規則，應當依照案件的具體情況與一國制定和適用沖突規范時所追求的目標，來確定是依據內國法還是依據外國法進行識別。該學說最明顯的缺陷在于缺乏明確性和結果的可預見性。

此外，西方一些學者在研究識別問題的過程中，還提出了所謂的“一級識別”與“二級識別”的理論。所謂的“二級識別”就是在識別基礎上發生的第二次識別的思維過程。“對案件中的法律事實進行定性或分類，將其納入適當的法律范疇”，是一般意義上的識別，可稱為“一級識別”或“初步識別”。“一級識別”發生在準據法確定之前，必須依據法院地法進行，“二級識別”則是在確定要適用某一沖突規范之后，對沖突規范所援引的準據法定界或決定其適用范圍。“二級識別”發生在準據法確定之后，應當依據準據法進行識別。但是，對于“二級識別”問題，我國學者普遍持否認的態度。有的學者認為，法院進行識別的過程一般包括三個步驟：首先，決定案件的法律性質；其次，決定適當的連結點；最后，決定準據法的適用范圍。所謂的“二級識別”發生在第三階段，實質上是對外國法的解釋和適用。與其稱為“二級識別”，不如稱作“外國法內容的查明”更為貼切。

?典型案例

【案情】[16]

1998年，被告南非甲公司通過原告江蘇省淮陰市乙公司從中國進口一批貨物，原告向被告提出了開立信用證的申請。被告分別于1999年6月23日、6月25日開立了以被告為申請人、原告為受益人、中國工商銀行（總部）為議付行的不可撤銷循環信用證兩張：L092790620032和L092790620050。以上兩張信用證均為提單日180天后付款的延期付款信用證，金額分別為105，000美元和110，000美元。兩份信用證條款中均規定：授權適用《國際商會跟單信用證統一慣例》（第525號出版物）。原告在收到被告開立的上述信用證后，即依約履行了交貨義務，然后通過中國工商銀行淮陰市分行向被告交單。從1999年8月19日至同年的12月17日，原告在信用證規定期限內通過工商銀行淮陰市分行共向被告交單13次，累計金額86萬美元。1999年12月22日，被告來電稱，依據“欺詐免責”原則撤銷信用證，并對1999年12月9日以后新發的貨物不再承擔付款責任。事實上，以上所有款項在信用證付款日期屆滿后被告均未予支付。因此，原告遂訴至淮陰市中級人民法院。被告在答辯期內提出了管轄權異議，認為本案雙方的爭議屬于信用證項下的付款爭議，該爭議為非合同性的擔保責任爭議，依照原告就被告原則，應當由擔保人或信用證開證人所在地法院管轄。由于被告在北京設有辦事處，根據當時《民事訴訟法》的規定，本案應由其代表機構所在地的人民法院管轄。

【審理】

淮陰市中級人民法院經審理認為：信用證雖然有別于作為其依據的基礎合同，但其作為一個獨立的交易，就其本質而言，依然不能改變其契約性質。對此，被告開立的信用證授權適用的《國際商會跟單信用證統一慣例》（即5CP525）以及國際商會制定的相關慣例、操作指南都做了肯定。在本信用證承兌糾紛中，原告一直通過實際的議付行工商銀行淮陰市分行履行向被告的交單義務，對此，由原告舉證的相關證據證明。據此，可以認定淮陰是合同的履行地。故被告的管轄權異議不能成立，不予支持。依據當時《民事訴訟法》之規定，該院裁定駁回被告對本案管轄權提出的異議。

被告不服一審裁定，仍以管轄權異議為由，向江蘇省高級人民法院提起上訴。江蘇省高級人民法院經審理認為：上訴人與被上訴人之間的信用證承兌糾紛屬于信用證項下的付款糾紛，根據5CP525以及UCP525，它是一種獨立的票據合同法律關系。本案中的工商銀行淮陰分行是信用證的實際議付行。依據中華人民共和國最高人民法院關于票據權利糾紛由票據支付地或被告住所地人民法院管轄的規定，江蘇省淮陰市中級人民法院對本案享有管轄權，上訴人的上訴理由不成立，不予采納。裁定駁回上訴，維持原裁定。

【法理】

本案涉及識別的依據問題。在本案中，被告認為信用證不是合同，只是非合同性的擔保責任，不應當依合同糾紛確定管轄地，只能將其定性為財產權益糾紛，由被告或其代表機構所在地法院管轄。一審法院認為信用證屬于合同的范疇，并且其履行地在受訴法院轄區內，因此受訴法院有管轄權。二審法院雖然也認為信用證屬于合同，但認為屬于票據合同，受訴法院之所以具有管轄權，是基于票據的支付地在受訴法院轄區內。

不論一、二審法院對本案信用證項下付款糾紛做出了怎樣不同的定性，但二者都是以法院地法即我國的法律作為對信用證關系進行識別的依據的。雖然在識別的過程中也提及有關國際慣例的相關規定，但是這只是用來佐證其觀點的，并非識別的依據。對于識別依據問題，我國2011年《法律適用法》第8條規定涉外民事關系的定性，適用法院地法律。其主要理由是：（1）涉外民事關系適用法是一國法律體系的組成部分，其所使用的概念或名詞自然應與其他法律所適用的名詞或概念一致；（2）法官熟悉自己國家的法律概念，依法院地法定性簡單明了，無需外國專家證明；（3）定性是法官適用涉外民事關系法律適用法之前的思維活動，是適用法律適用規則的先決條件，在解決定性問題之前，外國法還沒有獲得適用，故此除法院地法以外，不可能有其他法律作為定性的依據；（4）如果用外國法定性，有損法院地國司法主權。

二、反致

（一）反致概述

在國際私法中，反致是發生在適用沖突規范的過程中的一個問題。反致（renvoi）有廣義與狹義之分。廣義的反致除了包括狹義的反致外，還包括轉致（transmission）、間接反致（indirect remission）以及外國法院說（foreign court theory）等。

1.狹義的反致

狹義的反致也稱直接反致，是指對某一涉外民商事關系的調整，甲國法院按照其本國的沖突規范，應當適用乙國法，而乙國的沖突規范規定，應當適用甲國的法律，甲國法院據此適用了甲國的實體法。用圖示表示如下：

例如，在英國法院受理的一起動產繼承案件中，一個在意大利有住所的英國人，在未立遺囑的情況下死亡并留下一大筆遺產，依據英國的沖突法規定，動產繼承適用被繼承人住所地法，即以意大利法為準據法；而依據意大利的沖突規范規定，動產繼承應適用被繼承人本國法，即英國法。英國法院據此適用了英國的實體法對案件進行了審理，此時就構成直接反致或單一反致。

2.轉致

轉致是指對于某一涉外民商事案件，甲國法院依據自己國家的沖突規范的指引本應適用乙國法，并且認為被指定的乙國法包括乙國的沖突規范，而乙國的沖突規范規定該民商事關系應當適用丙國法，甲國法院據此適用丙國的實體法，這種現象就構成轉致。用圖示表示如下：

轉致的典型案例就是英國法院1887年審理的特魯福特（Truffort）案。特魯福特是一位在法國有住所的瑞士公民，在英國有動產。其生前立有遺囑，將其在英國的全部財產留給其教子。他的獨生子在英國法院起訴，要求繼承這筆遺產。英國沖突法規定，動產繼承適用被繼承人住所地法，因而指向法國法，而法國沖突法規定，動產繼承適用被繼承人本國法，因而指向瑞士法，最后英國法院依據瑞士實體法判決此案，使特魯福特兒子的要求基本得到滿足。

3.間接反致

間接反致，是指對一涉外民事案件，甲國法院根據自己國家的沖突規范本應適用乙國法，而乙國的沖突法規定應適用丙國法，但丙國的沖突規范規定應適用甲國法，結果甲國法院據此適用甲國的實體法，這就構成了間接反致。用圖示表示如下：

例如，一位在英國有住所的阿根廷人死于英國，卻在日本留有一筆不動產，其子女就繼承問題訴諸日本法院。依據日本的沖突法規定“繼承依被繼承人的本國法”，應當適用阿根廷的法律，而阿根廷的沖突規范規定“不動產繼承依遺產所在地法”，即英國法，而依英國的沖突規范“不動產繼承依遺產所在地法”，應適用日本法。如果日本據此適用了日本的實體法作為審理案件的準據法，這就構成了間接反致。

4.外國法院說

外國法院說也稱雙重反致，是英國沖突法中一項獨特的制度，是指法院在審理涉外民事案件時，如果依據英國的沖突規范應當適用某一外國的法律，英國法官應當將自己視為在該外國法院審理案件，并依據該外國法對待反致的態度，決定最終適用的法律。如果英國沖突規范所指向的那個國家承認反致，英國法院就會適用該外國的實體法，此時就會出現“雙重反致”；如果該外國拒絕承認反致，那么英國法院就會適用英國的實體法作為案件的準據法，此時會出現“單一反致”的情形；如果英國沖突規范所指向的那個外國法還承認轉致，其適用結果也可能出現轉致，從而適用第三國的實體法。

（二）反致產生的條件

反致問題的產生需要具備如下幾個條件：

1.審理案件的法院認為，其沖突規范指向的某一特定國家的法律既包括該國的實體規范，也包括該國的沖突規范。即包括外國的全部法律制度，法院國沖突規范的指引屬于“概括指引”而非“單向指引”。如果法院地國把本國沖突規范援引的外國法理解為僅指該外國的實體法，那么直接依據該實體法就可以確定當事人的權利義務了，反致問題也就無從發生了。這純粹是立法者或法官的觀點和看法，因此，是反致產生的主觀條件。

2.對于同一國際民事案件，相關國家規定的沖突規范不同，主要表現為各國就同一涉外民事問題所制定的沖突規范的連結點不同，或者雖然規定的連結點相同，但各國對該連結點的解釋不同。這是反致產生的法律條件。

3.對于某一國際民商事爭議，法院地沖突規范最初指向的是外國的法律，而不是法院地本國的法律。這是反致產生的客觀條件。如果法院地的沖突規范指向法院地法，即便各相關國家的沖突規范規定的不一致，也不會對法院最終適用法院地國的實體法產生任何影響，即不會出現反致。例如，一個甲國公民在乙國死亡，并在乙國留有不動產，在對該不動產的繼承問題上，甲國規定，繼承適用被繼承人本國法，乙國規定，不動產繼承適用不動產所在地法。因此，雖然兩國的沖突規范規定不同，但無論是在甲國法院起訴還是在乙國法院起訴，法院都將適用法院地法，而不會出現適用外國法的情況，因此，反致問題也無從產生。這是反致問題產生的客觀條件。有學者用“致送關系”來概括該條件，如果致送關系中斷，反致就不會發生，如果致送關系沒有中斷，反致就可以發生。

反致問題的發生，必須同時具備上述三個條件，缺少任何一個條件都不會發生反致。

（三）反致的理論和實踐

1.關于反致的理論

對于反致制度，國際社會一直存有較大的爭議，從而形成贊成派與反對派兩大陣營，雙方各持己見。贊成反致的學者認為：

（1）采用反致可以達到判決結果的一致，也即針對同一案件，無論在哪國法院提起，因為最終適用的法律相同，因此可以實現判決結果的一致。實現判決結果的一致，正是國際民商事法律適用法追求的目標之一。

（2）采用反致可以在一定程度上擴大內國法的適用范圍。因為除了轉致以外，反致、間接反致的直接后果都是適用法院地的實體法。此外，采用反致也不會損害法院地國的司法主權，因為這樣做可以維護法院地國法律的完整性，因為法官完全是依據自己國家的法律行事的，不存在有損本國司法主權的問題。

（3）采用反致也可以尊重外國的法律完整性。一國的實體規范和沖突規范都是一國的國內法律體系的有機組成部分，既然法院地的沖突規范指向該外國法，其所指引的當然就是該國的一切法律。

反對反致制度的學者認為：

（1）采用反致與法院地沖突規范的目的相悖。因為既然法院地的沖突規范規定某一涉外民事關系應適用某一外國法，就是說明法院地國認為其沖突規法中所采用的連結因素是最合理的，該沖突規范指向的外國法律與該民事關系有最密切的聯系，用它來解決糾紛是最恰當的。如果采用反致而放棄依據本國的沖突規則援引準據法，反而適用其他國家的沖突規則確定準據法，有悖于法院地國沖突規范的初衷。

（2）采用反致有損于內國的司法主權。反致制度體現了對他國司法主權的尊重，卻損害了法院地國的司法主權。因為法院地的沖突規范指向適用某一外國法，該法律規定體現了法院地國主權以及立法者的要求，如果放棄適用該沖突規則援引準據法，而采用外國的沖突規則確定準據法，這顯然是對國家司法主權的違背。

（3）采用反致會大大增加法官的負擔，因為法官在審理涉外民事案件時，要對相關的多個國家的沖突法進行考察，必要時還得研究外國的公共秩序保留等制度。

（4）采用反致會出現惡性循環，使準據法得不到確定，從而使得法律的預見性和穩定性得不到保證。

上述贊成和反對反致制度的理由各自存在一定的合理性，也都存在一定的弊端。是否采用反致，應該綜合一國調整國際民事關系的基本政策以及國際民商事法律適用法的任務與目的加以考慮。傳統國際民商事法律適用法的一個主要的任務就是實現判決結果的一致，而在各國的沖突規范相互歧異的情況下，采用反致就是對該相互歧異的沖突規范的一種調和的手段，在一定程度上能夠實現判決結果的一致。現代國際民商事法律適用法講求案件的公正解決，追求法律選擇的靈活性，采用反致便能實現這一目的。在拒絕承認反致的情況下，法院地的沖突規范指向的只能是某一國家的實體法，除此之外不會有其他可能。而在采用反致制度的情況下，即在法院地的沖突規范指向適用的外國法包括其沖突法時，就有三種可能：其一，依該外國的沖突規范適用該外國的實體法；其二，依該外國的沖突規范適用法院地的實體法；其三，依該外國的沖突規范適用第三國的法律。這在實際上擴大了法律選擇的空間，法官可以借此對相關國家的法律進行比較，確定何者與案件有最密切的聯系，以實現個案審理的公正與合理。總而言之，反致制度在國際民商事法律適用法上具有一定的意義和作用，具有其存在的價值。

2.關于反致的立法與司法實踐

（1）反致的立法現狀。與反致的理論分歧相對應，各國立法對反致也表現出接受和拒絕兩種相反的態度。

最早在立法上接受反致的是德國。1896年的《德國民法施行法》第27條規定，關于人的行為能力、結婚、夫妻財產制、離婚以及繼承，依德國的沖突規范應適用某一外國法時，如果依該外國的沖突規范應適用德國法，則適用德國的實體法。從上述規定可以看出，在上述五種屬人法事項上，德國接受從當事人的本國法向德國法的反致。其后取代《德國民法施行法》的1986年頒布的《聯邦德國國際私法》也規定了反致制度，其第4條第1款規定：“若適用某外國法時，應適用外國的沖突法，除非適用此沖突法違反適用該外國法的意圖。如果該外國法反致德國法，適用德國實體法。”其他國家如法國、奧地利、日本等也在立法上接受反致，但是其具體做法存在差異，有的僅接受反致而拒絕轉致，如日本、泰國；有的既接受反致也接受轉致，如奧地利、波蘭等；有的只在有限的民事關系中接受反致或轉致，如美國、德國以及法國。

在立法上明確拒絕反致的國家主要包括希臘、意大利、伊拉克、荷蘭、巴西、埃及等。例如《希臘民法典》第32條規定：“在應適用的外國法中，不包括該外國的國際私法在內。”《意大利民法典》第32條規定：“依上述各條的規定應適用外國法時，應適用該外國法自身的規定，而不考慮它的任何反致規定。”

此外，海牙國際私法會議制定的一系列統一沖突法公約，原則上也是拒絕反致的，主要是因為統一沖突法公約將各國互相歧異的沖突規范統一起來了，使其都指向同一實體法，沖突規范的沖突不存在了，也就使得反致喪失了存在的基礎。但公約也在例外情況下承認反致。

（2）反致制度的立法及實踐的特點與發展趨勢。反致制度的立法以及司法實踐呈現出以下的特點及發展趨勢：

第一，世界各國普遍采用反致制度的趨勢。當前，反致制度為世界上大多數國家的立法以及司法實踐所采納，明文拒絕的國家并不多。如上文所述，國際公約原則上對反致持拒絕的態度，這是由公約的性質和宗旨決定的，不代表國際社會的普遍趨勢。

第二，在反致的適用范圍上逐漸趨于一致。無論是采用將反致作為一般原則的立法方式，還是采用將反致適用于具體的民事關系的立法方式，其實際上都是將反致的適用范圍限定在屬人法事項，即民事身份、婚姻及繼承等法律關系中。

第三，在某些領域排除反致的適用。各國在普遍采納反致的同時，都對其做出一定的限制。就其限制的內容而言，具有一些共同點，即各國一般在如下三個領域或事項上排除反致的適用：

首先，在合同領域排除反致。各國普遍在立法中明文規定，在合同領域拒絕適用反致。這主要是因為合同領域通行的“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”與反致是不相容的。如果認為當事人選擇的法律包括沖突規范，那么最終適用的實體法往往會與當事人的意圖相去甚遠，這違背了“意思自治原則”的初衷。此外，合同當事人選擇某一法律的時候，就是希望將其權利義務完全置于該實體法的管轄之下，適用反致制度無疑與當事人的本意相抵觸，也違背了當事人對于結果可預見性的期待。而“最密切聯系原則”的理論基礎就是最密切聯系地只有一個，依最密切聯系原則確定的法律只可能是一個國家的實體法，即最密切聯系地的實體法，因此，沒有適用反致的必要。

其次，在侵權領域拒絕反致。由于現代靈活的法律選擇方法，如侵權行為自體法、有限的意思自治原則等正逐步補充和取代了傳統的“侵權行為依侵權行為地法”規則，適用反致的情形較為少見。

最后，在法律行為的有效性問題上排除反致。由于多采用選擇性沖突規范，且各國對法律行為的有效性問題多持寬松的、盡量使之有效的態度，因此需要適用反致的情形也大大減少。

（3）中國的反致制度。我國2011年《法律適用法》第9條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”第一次在立法中明確了對反致的態度，即我國不承認反致制度。尤為重要的是我國2011年《法律適用法》關于屬人法的連結點均使用“經常居所地”，即用“經常居所地法”這個系屬替代了傳流的“國籍國法”和“住所地法”，使反致制度存在的價值和意義大大降低。值得注意的是，我國香港、澳門、臺灣三個地區是贊成和適用反致制度的。

?典型案例

【案情】[17]

1994年12月12日，住所在英國倫敦的原告某投資公司，與某船舶管理公司簽訂貸款協議。約定由原告向船舶管理公司貸款175萬美元，用于購買被告巴哈馬某航運公司所屬的“曲母普海”輪的股份；12月15日，原告與被告航運公司簽訂保證書，明確借款人為船舶管理公司，保證人為航運公司，投資公司向管理公司提供175萬美元貸款的對價是保證人航運公司無條件、不可撤銷地擔保履行管理公司的義務；協議約定在巴哈馬法律的管轄下，船舶以第一法定抵押權抵押給原告某投資公司，如果航運公司未按約定或者未按抵押權人要求支付應付款項時，原告有權在任何地方、任何時間通過法律或海事法院或其他合適的訴訟程序，保護和執行自己的權利。原告與被告在巴哈馬共和國船舶登記機關對“曲母普海”輪進行了抵押權登記。1996年4月18日，“曲母普海”輪更名為“曲母普馬茲”輪，其船舶所有人、船籍以及其他登記事項均未變更。后被告不能履約，原告向被告出具2份催款函，未果。1997年12月20日，“曲母普馬茲”輪因船舶保賠保險合同糾紛被武漢海事法院另案扣押。

1998年3月21日，原告投資公司向武漢海事法院提起訴訟，請求法院確認投資公司對被告航運公司所屬的“曲母普馬茲”輪享有船舶抵押權，并準許原告對該輪行使第一優先抵押權；請求判令被告航運公司償還貸款本金和利息。雙方在庭審過程中同意本案適用中國法律。

【審理】

武漢海事法院經審理認為：原被告雙方均同意本案適用中國法律。但是依據《中華人民共和國海商法》第271條第1款的規定，船舶抵押權應適用船旗國法律，因此，本案應適用巴哈馬共和國的有關法律。原告投資公司與管理公司簽訂的借貸協議以及與被告航運公司簽訂的抵押契據、保證書均合法有效，且船舶抵押已在當地的船舶登記機構登記，因此依照巴哈馬共和國《海商法》第246章第33條以及當時的《民事訴訟法》的規定，判令被告支付原告175萬美元及相應利息。

【法理】

本案是一起涉外船舶抵押合同糾紛，在法律適用方面很有意思，因為本案會被誤認為是我國在審理涉外案件的過程中運用反致制度的一個特例。

從本案的準據法確定過程看，當事人在抵押協議中選擇了巴哈馬的法律作為準據法，但在案件審理的過程中，原被告雙方均同意適用我國的相關法律，這是當事人依意思自治原則對原合同內容的變更而重新選擇了法律。因此，應當適用的法律為中國的法律。在確定了應當適用我國的《海商法》之后，法院認為，我國《海商法》的立法體例比較特殊，其雖然是調整我國海上運輸關系、船舶關系的實體法，但是第14章單獨就涉外海事關系的法律適用問題作了規定，其中第271條就規定：“船舶抵押權適用船旗國法律。”依據該規定的指引，本案最終應適用的準據法是“曲母普馬茲”輪的船旗國巴哈馬共和國法律中的《海商法》。這個過程看似與反致相同，但二者有著實質的區別：第一，反致產生的首要條件是依據法院地沖突規范的規定，某一涉外案件應當適用的法律是外國法，但本案中，合同爭議首先應當適用的是當事人合意選擇的法律，即中國法，也即法院地法，因此不能滿足產生反致必備的條件；第二，反致要求依據他國的沖突規范，再指向法院地國法，而本案中卻是依據法院地國的沖突規范，再指向外國法，這兩個過程的方向完全相反。僅從這兩點就可以看出，本案中并不存在對于反致制度的運用，而只是法律適用問題而已。

但是，本案的法律適用過程并非無可非議的。在合同領域，當事人合意選擇的法律僅僅是實體法，并不包括沖突規范，因為如果當事人選擇的法律包括沖突規范，那么會使當事人的權利義務處于不確定的狀態，這是與合同當事人的初衷相違背的。因此，在本案中，當事人合意選擇的法律應當是我國的實體法，即我國的《海商法》中的實體部分的規定，并不包括第14章的沖突規范。最終用來確定當事人權利義務的法律應當是我國的相關實體法律，而不是依據《海商法》第14章的沖突規范指向的巴哈馬法律。

三、法律規避

（一）法律規避的概念和構成要件

法律規避（Evasion of Law），又稱法律欺詐，是指國際民商事關系的當事人為利用某一沖突規范，故意制造某種連結因素，以避開本應適用的準據法，而使對其有利的另一法律得以適用的行為。

在國際民商事關系的準據法確定過程中，沖突規范中的連結點起著指引或導向的作用，連結點不同，必然導致所適用的法律也不同。如前所述，動態的連結點，即可以隨著當事人的意思或行為而改變的連結點，為當事人規避法律提供了可能。

在法律規避方面的經典案例就是法國最高法院1878年審理的鮑富萊蒙訴比貝斯格（Bauffremont V.Bibesco）一案。該案原告鮑富萊蒙王子與一比利時女子結婚，該女子因與之結婚而成為法國王妃并取得法國國籍。鮑富萊蒙的王妃為了達到與當時的羅馬尼亞王子比貝斯格結婚的目的，首先于1874年在法國取得了“別居”的判決（當時法國只允許別居而不允許離婚）后，便只身移居德國并加入德國國籍，之后便在德國法院獲得與鮑富萊蒙離婚的判決（當時德國法律允許離婚），隨后即在柏林與比貝斯格王子結婚，后又以德國公民的身份回到法國。鮑富萊蒙便向法國法院起訴，要求法院宣告其妻加入德國國籍、離婚以及再婚一系列行為均屬無效。根據當時法國沖突法的規定，離婚應適用當事人本國法，即該案應依德國法的規定來確認鮑富萊蒙王妃在德國與鮑富萊蒙的離婚是否有效。但法國最高法院認為，王妃移居德國并取得德國國籍的目的，是為了規避法國關于禁止離婚的法律規定，是一種逃法行為，性質上構成欺詐。“欺詐使一切無效”，所以王妃因此行為而獲得的離婚及再婚，均屬無效。法國法院最終做出有利于鮑富萊蒙的判決。在此案中，鮑富萊蒙王妃就是通過改變“國籍”這個動態的連結因素以實現離婚及再婚的目的的。

從上述案例可以看出，構成法律規避需要以下五個要件：

（1）主觀上，當事人規避法律必須是故意的，即當事人有規避法律的意圖，它是區分某種改變連結點的行為是否構成法律規避的首要標志。

（2）從當事人的行為上看，必須是通過故意制造或改變連結點來實現的。從表面上看，這種行為是一國法律所允許的合法行為，但是從實質和目的看，又具有違法性。當事人改變連結點可以具體分為兩種情形：一是改變事實情況。例如，改變物之所在地，在物權關系適用物之所在地法的情況下，故意把某一法律規定不允許為此種處分的物轉移到無此種限制的國家。二是改變法律狀況。例如，通過加入另一國籍從而規避原國籍國在結婚、離婚方面的禁止性規定等。

（3）從規避的對象看，被規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的法律規定。一般而言，強行性或禁止性的法律是不允許當事人排除適用的，而對于任意性的法律規定，由于其本身不具有必須適用的性質，因此對其的排除不構成法律規避。

（4）從客觀結果上看，當事人已經達到了規避法律的目的，即當事人規避法律是既遂的，不存在未遂的法律規避。

（5）當事人達到了規避法律的目的之后，又與被規避的法律產生了某種聯系。

?典型案例

【案情】[18]

1991年9月17日，被告中國乙工業總公司向原告浙江甲銀行香港分行出具了一份貸款擔保書，對于原告向丙電子有限公司提供的50，000，000美元的貸款提供擔保，并約定擔保合同受香港特別行政法律管轄。

1991年9月19日，被告將《關于為香港丙電子有限公司貸款擔保的報告》向國家外匯管理局備案，但該擔保書未獲國家外匯管理局批準。

此后，丙電子有限公司陸續償還了原告的部分貸款。對于未還的貸款及利息，二者與被告以及中國航天工業總公司簽訂了一份《丙電子有限公司重新安排還款方案》，并約定該協議應由被告以及中國航天工業總公司來函確認，但被告以及中國航天工業總公司并未確認。

1998年11月18日，丙電子有限公司被清盤破產。于是，原告向法院起訴，請求法院判決被告對丙電子有限公司未償還的貸款及利息承擔連帶責任。

【審理】

法院經審理認為，被告于1991年9月17日出具的為丙電子有限公司向原告借款500，000，000美元承擔連帶責任的擔保書，因其未按照當時我國有關金融、外匯管理法律法規的規定向國家外匯管理局辦理外匯擔保許可登記手續而無效。在擔保合同的法律適用問題上，雖然原被告雙方當事人在擔保合同中約定“受香港特別行政法律管轄并根據香港特別行政法律解釋”，但是內地公司提供外匯擔保應當履行批準及登記手續是內地法律法規的強制性要求。在未履行規定的審批及登記手續的情況下，雙方當事人有關適用香港特別行政區法律的約定違反了內地法律法規的強制性規定。根據《民法通則》意見的規定，當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。本案當事人選擇適用香港特別行政法律的情形，亦應參照這一規定執行。法院最終適用了內地的法律來支配擔保合同的效力。

【法理】

本案是運用法律規避排除香港法適用的一個案例，但是，對于本案當事人在擔保合同中約定適用香港特別行政區法律的行為是否構成法律規避還存有疑問。如前文所述，構成法律規避必須同時滿足五個要件，但是本案當事人的行為并不能同時滿足這五個要件。首先，法律規避必須要求當事人有規避法律的故意，但是本案當事人是在法律允許當事人對合同的準據法進行選擇的情況下對于擔保合同的準據法進行了選擇，并不能由此推斷出當事人有規避法律的意圖。其次，從行為上看，法律規避要求當事人具有故意制造或改變連結點的行為，但本案當事人沒有這種行為。最后，從規避的對象看，當事人所規避的是本應唯一適用的對其不利的強制性法律規范，而對于本案中的合同而言，其本應適用的法律就是當事人合意選擇的法律，即內地法律或香港特別行政區法律，這兩者是平等適用的，沒有哪一種法律是必須唯一強制適用的。因此，本案運用法律規避排除香港特別行政區法律的適用并不妥當。就本案的擔保合同而言，其所適用的法律就是當事人協議選擇的香港特別行政區法律，而由于香港特別行政區法律的規定與我國內地有關外匯管制的強制性規定相抵觸，因而，可以因此排除香港法的適用，而適用內地的法律。

對于法律規避究竟是一個獨立的問題還是從屬于公共秩序保留問題，學者們有不同的觀點。有的學者認為法律規避是一個獨立的問題，不能與公共秩序保留混為一談，也有學者認為法律規避屬于公共秩序保留的范疇。

我國學者基本上同意上述第一種觀點，認為法律規避是一個獨立的問題，其與公共秩序保留有著如下區別：（1）二者的起因不同。法律規避是由當事人故意改變連結因素的行為造成的；公共秩序保留是由于沖突規范所指向的外國法的內容或者其適用結果與法院地國家的公共秩序相抵觸而導致的。（2）二者保護的對象不同，法律規避行為所規避的既可能是內國法，也可能是外國法，因此，法律規避制度所保護的既可以是內國法也可以是外國法，且多是禁止性的規定。而公共秩序保留制度所保護的只是內國法，且是內國法中的基本原則，并不一定是禁止性的法律規定。（3）二者行為的主體不同。法律規避行為的主體是私人，而公共秩序保留的主體則是司法機關。（4）二者的后果不同。在否定了法律規避行為的效力以后，當事人不僅達不到目的，而且要承擔相應的法律責任。而由于公共秩序保留而不予適用外國法的時候，當事人不承擔任何法律責任。（5）二者的法律地位不同。對于法律規避問題，絕大多數國家的立法并沒有作明文規定，而各國沖突法幾乎無一例外地肯定了公共秩序保留制度。

（二）法律規避的效力

法律規避的效力問題，就是基于法律規避行為而導致的法律適用結果是否有效的問題。

對于該問題，在理論上出現兩種主張，一種主張認為國際民商事法律適用法上的法律規避是一種有效的法律行為。主要以英美普通法系國家的學者為代表，他們認為，既然雙邊沖突規范承認可以適用內國法，也可以適用外國法，適用哪一個法律取決于連結點的指引，當事人在此只是在法律許可的范圍內，通過改變連結點在內、外國法律之間進行選擇，其行為并未超出法律所容許的范圍，因此不應視其為違法行為。但是如果以此為由承認法律規避的效力，必然造成法律關系的不穩定，鑒于此，有的學者提出了法律規避行為相對無效的主張，即“規避內國法無效，規避外國法有效”。另一種主張則認為法律規避是一種欺詐行為。依據“欺詐使一切無效”的原則，在發生法律規避的情況下，應當排除當事人所希望援引的法律的適用，而適用本應適用的法律。

與上述兩種主張相應，在各國的立法與司法實踐中，對于法律規避的效力存在著較大的分歧，概括起來主要有三種不同的態度。

（1）規避內國法無效，規避外國法有效。例如1982年南斯拉夫《法律沖突法》第5條規定：“如適用依本法或其他聯邦法可以適用的外國法，是為了規避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。”

這方面的案例有法國法院于1922年審理的佛萊（Fermi）案。該案事實為：意大利人佛萊夫婦為了規避意大利關于只允許別居、不允許離婚的規定，商定由妻子歸化為法國人并向法國法院提出離婚請求。對于佛萊夫人規避意大利法律行為的效力，法國法院并未加以否認，而是依據法國關于“離婚適用當事人本國法”的規定，作出了準予離婚的判決。

（2）規避內國法、外國法一律無效。例如《阿根廷民法典》第1207條規定：“在國外締結的規避阿根廷法律的契約是毫無意義的，雖然這個契約依據締結地法是有效的。”該法第1208條規定：“在阿根廷締結的規避外國法的契約是無效的。”

（3）僅規定規避內國法無效。多數國家在立法中，僅規定規避內國法無效，而對規避外國法的效力不作規定。

我國2011年《法律適用法》沒有對法律規避的效力問題做出系統的規定，一直以來在實踐中有一種做法，即運用法律規避的無效制度來確認中國法律的強制適用。2013年最高人民法院新司法解釋（一）第11條規定：“一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應認定為不發生適用外國法律的效力。”例如，倘若當事人在涉外擔保中約定適用外國法，但涉外擔保合同未履行批準、登記手續，該法律適用條款的效力如何？中國是實行外匯管制的國家，承擔外債必須履行相關的批準、登記手續是強制性的規定。當事人未履行批準、登記手續的行為規避了中國強制性法律規范，不發生適用外國法律的效力，即未履行批準、登記手續的涉外擔保合同中的法律適用條款是無效的，而應當適用中國法律。[19]在“香港中成財務有限公司與香港鴻潤（集團）有限公司、廣東江門市財政局借款合同糾紛案”中，江門市法院就認定當事人規避我國強制性、禁止性規定的行為無效。但是在2011年《法律適用法》第4條中明確設定了“直接適用”的條款，即：中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。這些強制性規定因其特殊目的而必須由處理涉外案件的人民法院和行政機關排他地予以適用，這些實體法規則有其自己的適用范圍，在特定情形下直接適用于涉外民事關系，且因其強制性而優先于沖突規則。例如，《外匯管制法》《消費者權益保護法》等都屬于此類“直接適用的法律”。本條通過規定強行性規則的適用，表明了我國對于法律規避的態度：即當事人規避我國強制性法律規范的行為無法發生適用外國法律的效力，因為只要我國對相關的法律關系有強制性的規定，就必須予以直接適用。

四、外國法的查明

（一）外國法查明的概念

外國法的查明，是指一國法院在依據法院地的沖突規范而適用外國法作為準據法時，如何查明或確定該外國法的內容。這是法院按照沖突規范的指引適用外國法律時首先必須解決的問題，只有明確了應適用的外國法的內容，才能具體規定當事人的權利義務。外國法的查明具體涉及兩個問題：（1）外國法的查明方法；（2）外國法內容不能查明時如何處理。

由于世界各國的法律差異很大，一個國家的法官不可能對各國的法律都了解。此外，“法官知法”僅要求法官通曉自己國家的法律，對于外國法法官沒有知曉的義務。因此，在審理涉外民事案件時，如果依據本國的沖突規范，該涉外民商事關系應當適用某一外國的法律，那就必須通過一定的途徑查明外國法的內容。無論是由法官依職權來查明，還是由當事人負責查明，在實踐中都可能面臨一個問題，即外國法的內容查找不到，或者該外國沒有相應的法律，針對這種情況，就需要一定的補救措施。此外，在外國法適用的過程中，也可能由于法官的錯誤理解等而出現適用外國法錯誤的情況，是否允許當事人適用內國程序法的上訴制度，就外國法的適用錯誤提起上訴，這些都是外國法查明所涉及的問題。外國法查明實際上包括了從尋找外國法、正確適用外國法直至對外國法適用錯誤的救濟這一整個過程。

（二）外國法查明的方法

各國對外國法的查明，主要有以下三種方法：

（1）由當事人舉證證明。這主要是英美等普通法系國家和拉美部分國家的做法。他們把外國法律視為當事人引用來主張自己權利的事實而非法律，所以由當事人舉證證明。美國的具體做法是，如果當事人雙方對應適用的外國法有一致的理解的，法官就據此確定該外國法的內容，不必再用其他方式證明，即使當事人的共同理解是錯誤的。如果雙方當事人對該外國法的內容有爭議，則由法院判定哪一方的主張是正確的。在英國，傳統上也是將外國法看作是事實，并采取長久以來實行的由陪審團在訴訟中認定事實的制度，將外國法的內容交由陪審團來認定。

（2）由法官依職權查明。采取這種做法的主要是歐洲大陸的一些國家和拉美的部分國家，他們將外國法看作是法律，認為應當由法官查明。例如1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第4條第1款規定：“外國法應由法官依職權查明。可以允許的輔助方法有：有關的人的參加，聯邦司法部提供的資料以及專家的意見。”

（3）由法官依職權查明，當事人負協助的義務。采取這種做法的國家主要有瑞士、奧地利、土耳其等。在這些國家法官主動查明法律，但不排除當事人提供證明，對于當事人提供的法律，法官可以采用，也可以拒絕或限制。例如1988年《瑞士聯邦國際私法法規》第16條規定：“外國法的內容由法官依職權查明。為此可以要求當事人予以合作。有關財產的事項，可令當事人負舉證責任。”

我國2011年《法律適用法》第10條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。”本條共有兩個條款，分別規定了兩個方面的問題：一是查明外國法的方法；二是無法查明時的救濟方法。涉外民事關系適用的外國法律，主要由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。只有在當事人選擇適用外國法時，當事人才負有證明該外國法律的責任。由本條可知，我國采用法院、仲裁機構或行政機關依職權查明為主，當事人提供外國法為輔的方法查明外國法。在通過上述的方法仍無法查明外國法時，則用法院地法——我國的法律取代該外國法適用于涉外民商事關系。這是第一次在法律規則中明確了外國法的查明責任。該第10條還規定當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

（三）外國法無法查明時問題的處理

如果采取一切途徑均不能查明外國法，此時，各國在立法和實踐中采取如下不同的處理方法：

（1）大多數國家直接適用其內國法。其理由在于，在外國法無法查明時，內國法是法官最熟悉的法律，應以內國法取代不能適用的外國法。例如，1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第4條第2款規定：“如經充分努力，在適當時期內外國法仍不能查明，應適用奧地利法。”《波蘭國際私法》第7條規定：“無法認定外國法的內容或外國法的系屬時，適用波蘭法。”

（2）有的國家類推適用內國法。例如英國，在當事人提不出關于外國法內容的證明，或者法院認為證據不足時，英國法院就推定該外國法內容與英國法內容相同，從而適用英國法。美國法院也采取類似的做法，但僅僅限于普通法系的國家，即只有在該外國法是英國法、澳大利亞法、加拿大法時，才類推適用美國法。

（3）駁回當事人的訴訟請求或抗辯。德國和美國等國家采用這種做法，其理由在于既然當事人據以主張權利的外國法不能證明，即表明當事人的訴因或抗辯缺乏相應的事實依據。例如，《德國民事訴訟法典》第293條規定，德國法院依職權確定外國法的內容，但也有權要求當事人雙方提供有關外國法的證據，如果負責提供外國法證據的一方不能提供時，則法院可以證據不足駁回其訴訟請求或抗辯。美國在司法實踐中，如果外國法為非普通法系國家的法律，在當事人不能證明時，則不采用前述推定的方法，而是以證據不足駁回訴訟請求或抗辯。

（4）適用與本應適用的外國法律相近似或類似的法律。德國曾有過此種判例。一個厄瓜多爾人依其父親的遺囑被剝奪了他對其父遺產保留份的權利，為此而發生爭議。該案本應適用《厄瓜多爾民法典》，但當時一戰剛剛結束，無法查明《厄瓜多爾民法典》，但法院知曉該法典是以《智利民法典》為藍本制定的，于是法院便依照《智利民法典》的規定對案件進行了審理。其理由在于，適用與《厄瓜多爾民法典》近似的《智利民法典》比適用法院地法似乎更接近正確的解決方法。[20]

（5）適用一般法理，這種觀點主張在不能查明外國法的時候，依據法理進行裁判，日本的學說以及判例大都持此主張。

對于外國法無法查明時的處理，我國2011年《法律適用法》第10條第2款規定：“不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”此外，2013年最高人民法院新司法解釋（一）第17條對“不能查明外國法律”的情形做了規定，“人民法院通過當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據2011年《法律適用法》第10條第1款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。”

?典型案例

【案情】[21]

原告是甲（亞洲）有限公司，被告為廣西壯族自治區乙公司。1983年11月13日，被告乙公司與香港丙有限公司簽訂《丁飯店合營企業合同》，約定雙方合資興建并經營丁飯店。合同簽訂后，香港丁飯店與甲公司簽訂了一份貸款協議，約定香港丙公司為了中國的合營企業丁飯店的營造，向原告借款2877.305萬港元，此筆貸款由乙公司擔保。同日，被告乙向原告甲出具了一份不可撤銷的、無條件的、憑要求即付的《擔保書》，并約定該擔保書受香港特別行政區法律管轄，按照香港特別行政區法律解釋。同日，該擔保書經某公證處公證。而后因為香港丙公司未能按期向原告還本付息，原告便于1987年9月8日要求香港丙有限公司償還已提取的貸款本金和利息，次日致電被告要求其履行擔保義務。后因被告未履行擔保義務，原告遂訴至法院。

【審理】

法院經審理認為，當事人在擔保合同中對于適用香港法的約定是有效的，但香港法的具體內容應首先由當事人提供。本案原告只提供了香港律師出具的法律意見書，以證實香港商業貸款的可強制執行性，但是此種證明方法所證明的內容是否確定，原告不能舉證證實。法院通過其他途徑也未能查明香港有關法律的規定，故本案應適用中華人民共和國的法律。最后，法院適用了我國內地的法律對案件進行了審理。

【法理】

本案涉及外國法的查明方法以及外國法不能查明時的處理這兩個問題。如前所述，根據2011年《法律適用法》第10條規定，在外國法的查明方法上，當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。之所以如此，是因為“法官知法”一般只要求法官熟悉其本國法，如果當事人選擇的外國法都由法官查明，無疑會大大增加法官的負擔，影響案件審理的效率；另外，既然當事人選擇了某一外國法，即將其權利義務置于該外國法的支配下，那么他就應當熟知該外國法的內容。因此，2013年最高人民法院新司法解釋（一）第18條指出，“人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認；當事人有異議的，由人民法院審查認定。”

在外國法不能查明的情況下，我國在實踐中的做法都是直接適用我國的法律，這樣做簡單明確，操作起來比較方便。

（四）外國法適用錯誤的救濟

在處理涉外民商事案件時，可能發生的外國法的適用錯誤主要有兩種情況：一種是適用內國的沖突規范錯誤導致的適用外國法錯誤；二是適用外國法本身的錯誤。

1.適用內國沖突規范的錯誤

適用內國沖突規范的錯誤是指法官依據本國沖突規范的指引，本應適用外國法而適用了內國法，或本應適用內國法而適用了外國法，或者本應適用某一外國法而適用了另一外國的實體法。由于內國的沖突規范與實體規范同屬于內國法，因此適用內國沖突規范的錯誤與適用內國其他法律規范的錯誤具有同等性質，因此，一般都允許當事人依法上訴，以糾正這種錯誤。

2.適用外國法本身的錯誤

適用外國法本身的錯誤是指法官依沖突規范選擇了一個正確的外國法，但在適用該外國法的過程中發生了錯誤，具體表現為對該外國法的內容或條款作了錯誤的解釋或適用，并據此作出了錯誤的判決。對于在該情況下是否允許當事人提起上訴，各國的做法不同。

（1）不允許當事人上訴。法國、德國、瑞士、西班牙等國家采用此做法，主要的原因有兩類：一類是有的國家把外國法內容的查明視為對事實的認定，而其最高法院僅負責“法律審”，即他們必須接受下級法院對于案件事實的認定，他們的職責僅限于復審下級法院根據事實做出的法律結論，而對事實本身不作審理。因此，對適用外國法本身的錯誤也就不允許上訴至最高法院。另外一類是有的國家也視外國法為事實，但是這些國家認為，本國最高法院的職責在于確保本國法律解釋適用的正確性與一致性，對于外國法的解釋是否正確與一致，已經超出了本國最高法院的職責范圍，應由外國最高法院加以糾正。因此，在這些國家中，外國法被錯誤適用時，不允許當事人上訴。

（2）允許當事人提起上訴。奧地利、葡萄牙、意大利、芬蘭、波蘭等一些歐洲國家就采取這種做法。其理由在于：從理論上看，外國法的適用是基于內國沖突規范的指引，所適用的外國法應與內國法同等對待，即可以視為違反了內國法，應當允許當事人提起上訴，對錯誤加以糾正；讓下級法院對其他國家的法律進行解釋而不允許最高法院加以審查是不合適的。此外，以英、美為代表的普通法系國家，盡管將外國法看作是事實，但是由于上訴審法院對事實的認定和法律的適用問題均有審查職權，因此，在這些國家，若發生了錯誤適用外國法的情況，當事人可以通過上訴獲得救濟。

在對外國法適用錯誤的救濟方面，由于我國對民事案件實行兩審終審制，沒有事實審和法律審的區別，根據“有錯必糾”原則，對中國法院在審理涉外民商事案件時發生的適用外國法的錯誤，無論是屬于適用內國沖突規范的錯誤，還是屬于適用外國法本身的錯誤，當事人均可對之提起上訴，要求加以糾正。

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【案情】[22]

原告南京甲海運公司所有的“華宇”輪，船籍中國，于1994年6月14日在曼谷港湄南河南側3號碼頭裝貨時，被進港的被告塞浦路斯乙航運公司所有的“珊瑚島”輪的左舷艏部撞擊。事故發生之后，“華宇”輪的船長向曼谷國際法律辦公室提交了“海事聲明”，該辦公室作了海事簽證。1994年7月14日交由曼谷海事服務工程有限公司進行海損臨時修理，并于同年8月17日修理完畢。“華宇”輪在曼谷港停止營業66天。被告所有的“珊瑚島”輪船籍是塞浦路斯，碰撞發生后，“珊瑚島”輪沒有將其船舶所有人、船籍港、船旗國等告訴“華宇”輪以及港口的有關海事機構，并在曼谷港16號碼頭卸貨后于6月16日離開該港。1994年7月30日，“珊瑚島”輪駛抵中國南京港，經原告南京甲海運公司的申請，武漢海事法院于1994年8月1日對該輪實施扣押。原告請求判令被告承擔因碰撞事故發生的船舶修理費、航次營運損失等18項共計1，750，970.74美元。

【審理】

一審武漢海事法院經審理認為：對于本案的法律適用問題，根據《中華人民共和國海商法》關于涉外關系的法律適用原則，本案法律適用的第一選擇是《1910年統一船舶碰撞若干法律規定的國際公約》，但是由于該公約當時尚未對我國生效因而不能被選擇適用；第二選擇是泰國法律，即侵權行為地法，但因雙方當事人均不屬泰國國籍，又不主張適用泰國的法律，視為當事人對泰國法不舉證，因此泰國法律不能被選擇適用；第三選擇是法院地法，即《中華人民共和國海商法》，因此，本案應適用《中華人民共和國海商法》。一審法院依據《中華人民共和國海商法》對案件進行了審理。

被告不服一審判決，認為一審法院將當事人未主張適用泰國法視為當事人對泰國法的不舉證，因此不適用泰國法，存在外國法適用的錯誤，并以此作為理由之一提起上訴。

二審法院經審理認為：根據《中華人民共和國海商法》第273條第1款的規定，本案應當適用泰國法。只是在依查明外國法的途徑不能查明的情況下，才能依法適用法院地法即中國法律。

【法理】

從本案可以看出，我國在外國法適用錯誤的情況下是允許當事人提起上訴，要求對錯誤加以糾正的。因為我國對民事案件采取兩審終審制，沒有法律審與事實審的區分，根據“有錯必糾”的原則，對中國法院在審理涉外民事案件時發生的適用外國法的錯誤，無論是屬于適用內國沖突規范的錯誤還是適用外國法的錯誤，都同等對待，允許當事人上訴。

五、公共秩序保留

（一）公共秩序保留的概念與作用

國際私法上的公共秩序保留是指一國法院根據內國的沖突規范本應適用某一外國法時，如果該外國法的適用將與法院地國的重大利益、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸，即可以排除其適用的一種制度。

具體來說，公共秩序保留制度具有兩方面的作用：一方面，是排除外國法適用的消極否定作用，即在外國法的適用與法院地國的公共秩序相抵觸時，便可以起到對外國法的適用予以排除的作用。另一方面，是對內國法中的強制性規范的肯定作用。對于涉及本國國家和社會重大利益、道德和法律的基本原則的某些特殊的涉外民事關系，必須直接適用內國的強制性法律規定，從而起到排除外國法而直接適用內國法的肯定作用。

（二）公共秩序保留的立法方式

公共秩序保留主要有如下三種立法方式：

1.直接限制的立法方式。這種立法方式是在沖突法中明確規定，外國法的適用不得違背本國的公共秩序，否則，即排除該外國法的適用。這種立法方式并不說明何種外國法的適用會違反本國的公共秩序，而留待法官在具體案件中自由裁量。例如，1896年的《德國民法施行法》第30條規定：“外國法的適用，如違背善良風俗或德國法的目的時，則不予適用。”

2.間接限制的立法方式。這種立法方式往往只規定內國的某些法律規范必須強制適用，從而間接地排除了外國法的適用。這些條款多以單邊沖突規范的形式出現，能起到積極的防范作用。例如，1804年的《法國民法典》第3條第1款規定：“有關警察與公共治安的法律，對于居住在法國境內的居民均有強行力。”

3.合并限制的立法方式。這種立法方式就是同時采用直接限制和間接限制兩種方式，既規定了內國的某些法律規范具有直接適用的強行效力，又在立法沒有預見的情況下賦予法官在具體案件中自由裁量的權力，因此更完善，更有利于維護內國法律的基本原則。例如，1978年的《意大利民法典》第28條規定：“刑法、警察法和公共安全法，對在意大利領土上的一切人均有強行力。”其第31條規定：“……在任何情況下，外國的法律和法規，如果違反公共秩序和善良風俗，在意大利領土上無效。”

（三）公共秩序保留的理論與發展趨勢

公共秩序保留制度，無論是在理論還是實踐中，都已得到國際社會的普遍承認，成為國際民商事法律適用法的一項基本制度。但是對于公共秩序保留的內涵和意義，學者們很難達成一致的觀點，這主要是由于公共秩序本身就是一個極具彈性的含糊的概念，它與一國的政治制度、社會結構以及歷史文化密切相關，并且是在特定時間、特定地點，一國維護其在某一特定問題上的重大利益的工具，因此，很難有一個一致的標準。但是其實質都是相同的，即運用公共秩序保留消除隱含在沖突規范中的某種有損于本國的重大利益的危險性，借以排除外國法的適用，維護本國國家和社會的重大利益。

對于何為違反公共秩序，主要有兩種不同的主張。

1.主觀說。即認為法院地國的沖突規范指向的某一外國法本身的規定與法院地國的公共秩序相抵觸，即可排除其適用。該主張強調的是外國法本身的可惡性，而不注重外國法適用的結果是否違反法院地的公共秩序。

2.客觀說。即不注重外國法本身的規定是否不妥，而注重個案是否違背法院地國的公共秩序。客觀說具體又可以分為如下兩種：

（1）聯系說，即認為外國法是否應被排除，除了該外國法違背法院地國的公共秩序外，還要看個案與法院地國是否有實質的聯系，如果有實質的聯系，則可排除外國法的適用，如果沒有實質聯系，則不應排除該外國法的適用。

（2）結果說，即認為是否應排除外國法的適用，不應注重外國法本身規定的內容，而應當看外國法適用的結果是否違反了法院地國的公共秩序。如果僅僅是內容本身的違反，并不一定導致外國法適用的排除，只有外國法適用的結果危及法院地國的公共秩序時，才可以援用公共秩序保留，從而排除該外國法的適用。

無論是從各國的國內立法還是從國際條約來看，都呈現嚴格限制援用公共秩序保留的傾向。首先，各國的國內法或國際條約一般規定，只有當適用外國法“明顯違背”法院地國的公共秩序時，才可以援用公共秩序保留對其加以排除；其次，采“結果說”，如果僅僅是外國法規定本身違反法院地國公共秩序，不得排除外國法的適用；最后，對于援用公共秩序保留排除外國法后，是否以法院地法取而代之的問題，各國的立法也出現了變化。原來許多國家都規定，在排除外國法后適用法院地法，這就使得公共秩序保留成為法院地國擴大其內國法適用范圍的一種工具，容易導致公共秩序保留的濫用，因此，一些國家的立法開始對直接適用法院地法予以限制。

（四）我國公共秩序保留的立法與實踐

我國關于公共秩序保留的立法，首先是1986年《民法通則》第150條的規定，即“依照本章規定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。1993年施行的《海商法》第276條和1996年3月1日起實施的《民用航空法》第190條也作了同樣的規定。在判決的承認與執行方面的公共秩序保留條款見于1982年頒布的《民事訴訟法（試行）》第204條，該條規定：“中華人民共和國人民法院對于外國法院委托執行的已確定的判決、裁決，應當根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共共和國法律的基本原則或者我國國家、社會利益的，裁定承認其效力，并且依照本法規定的程序執行。否則，應當退回外國法院。”2013年修正的《民事訴訟法》第282條也規定，如果外國法院的判決“違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行”。可見，我國對于公共秩序保留采用的是直接限制的立法方式，并且具有如下三個特點：用“社會公共利益”指代公共秩序；在援用公共秩序保留時，我國采用的是“結果說”；我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例。

我國2011年《法律適用法》第5條規定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”對于此條可作如下解讀：（1）該條適用的前提是依據中國的沖突規范指引要適用某個外國法，此時需要對該外國法的適用是否會違背中國的社會公共利益做一個考量和分析，如果發現其適用會產生損害的結果，則應排除其適用，而代之以適用中國相關的實體法。如果不會產生損害，則應直接適用該被指引的外國法。（2）我國在立法中對公共秩序的表述用的是“社會公共利益”。“社會公共利益”是一個代表詞，代表公共秩序的所有方面，不能作狹義理解。一般可被考量的因素有：國家主權和利益、社會公共利益、公序良俗、憲法原則等。（3）在公共秩序的標準上，我國用的是結果說，即外國法的適用結果不得損害“中華人民共和國的社會公共利益”，而不是外國法律的內容本身，這是一個關于適用該制度的理由問題。排除外國法的適用，是僅僅因為該外國法的內容與本國的公共秩序相抵觸，還是因為該外國法的適用在效果上有違本國的公共秩序。此條規定在排除外國法的適用上強調外國法適用結果的危害性，而不是外國法本身條文的不適當性。此外，這種結果的危害性是一種合理的判斷，而不是實際結果的發生。（4）本條規則的公共秩序保留制度限制的僅僅是外國法，而不包括國際慣例。即只是在沖突規則指引適用外國法時，需要做中國社會公共利益是否會被損害的分析和判斷，而對國際慣例的適用則不能運用該制度予以排除。

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【案情】[23]

1988年7月20日，原告海南省甲公司與被告新加坡乙（私人）有限公司簽訂了被告向原告供應馬來西亞坤甸木的購貨合同，付款條件為銀行即期信用證。合同簽訂以后，中國銀行海口分行依原告申請開具了貨款總額為183萬美元的不可撤銷信用證，并以電傳通知了中國銀行新加坡分行，該信用證規定了與合同約定一致的條款。被告新加坡乙（私人）有限公司收到中國銀行海口分行開具信用證之后，便憑本案另一被告新加坡丙船務私人有限公司簽發的海運提單以及其他單證到新加坡結匯銀行結匯，結匯銀行要求開證行中國銀行海口分行支付貨款183萬美元。開證行海口分行經審查，確認全部單證同信用證的要求相符，于是通知原告付款贖單。原告審查發現單證存在多處疑點，便要求中國銀行海口分行暫不付款。后經過調查得知，被告新加坡乙（私人）有限公司并沒有將貨物裝船，而是與另一被告丙船務公司串通，偽造貨物已裝船的清潔提單和其他單證，以騙取原告的貨款。

原告遂訴至法院，請求法院凍結中國銀行海口分行開具的以被告新加坡乙（私人）有限公司為受益人的信用證，并由兩被告賠償因新加坡乙（私人）有限公司未依約交付貨物給原告造成的經濟損失。

【審理】

法院經審理認為，原告領有進口木材許可證，經營進口木材合法。原告與被告新加坡乙（私人）有限公司簽訂購貨合同，申請銀行貸款，依約向中國銀行海口分行申請開具信用證等，均系正當經營活動，依法應受到保護。新加坡乙（私人）有限公司與原告簽訂購貨合同后，不按合同的約定向原告提供坤甸原木，而在沒有交貨的情況下，串通被告新加坡丙船務公司取得已裝船的清潔正本提單，并依據該提單以及其他偽造的單證，企圖收取貨款。上述行為足以證明新加坡乙（私人）有限公司是蓄謀欺詐。被告船務公司明知未收到新加坡乙（私人）有限公司交付的坤甸木貨物，卻簽發了坤甸木已裝船清潔提單，嗣后又數次向海口外輪代理發電，配合新加坡乙（私人）有限公司制造貨已裝船并即將到港的假象，為后者騙取貨款提供了必要的條件。以上事實說明，兩被告利用合同和作為運輸合同證明的提單共同實施欺詐，以此騙取原告貨款，沒有履行合同的誠意。依照《民法通則》第58條和當時的合同法規定，被告新加坡乙（私人）有限公司為實施欺詐與原告簽訂的購貨合同，以及船務公司簽發的假提單和偽造的發票等單證均屬無效。造成上述合同和單證無效的責任完全在兩被告。依照《民法通則》第61條和當時的合同法規定，兩被告應對原告因合同和單證無效而受到的損害負賠償責任。由于兩被告實施的欺詐行為構成了共同侵權，依照《民法通則》第130條的規定，應對其造成原告的經濟損失承擔連帶責任。同時對于原告的凍結信用證的請求予以支持。

【法理】

我國《民法通則》第150條對于公共秩序保留作了規定：“依據本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”此外，1993年施行的《海商法》以及1996年3月1日起實施的《民用航空法》中都有同樣的規定。可見，我國援用公共秩序保留排除的不僅是外國法，還包括國際慣例，這是我國立法的獨創。本案就是借助公共秩序排除國際慣例的適用的一個典型。

被告新加坡兩家公司惡意串通，利用仿造的提單及信用證的手段騙取貨款。但是，在適用《跟單信用證統一慣例》的情況下，只要“單單一致，單證一致”，開證行中國銀行海口分行就必須付款，這樣被告就能達到騙取貨款的目的。因此，法院審理后，援用我國《民法通則》第150條的規定，排除了《跟單信用證統一慣例》的適用。

但是，對于援用公共秩序保留排除國際慣例的適用的合理性是深受學者質疑的。國際慣例是國際社會在長期的經濟貿易往來中經過反復實踐形成的經各國普遍認可和接受的行為規則，這些規則含有具體的內容，為國際社會的貿易往來提供極大的便利。此外，適用國際慣例會使外方達到騙取錢財的目的，并不構成適用公共秩序保留的充分理由。本案中的信用證欺詐糾紛根本沒有達到危害我國根本利益的程度，只是普通的信用證欺詐案，完全可以利用信用證欺詐例外制度要求開證行止付，或者以侵權為由提起訴訟，以維護原告的合法權益，我國法院運用公共秩序保留排除《跟單信用證統一慣例》的適用，影響了我國銀行在國際上的聲譽與形象，也不利于我國與其他國家貿易往來的開展。

若援引2011年《法律適用法》第5條的規定，外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。本條規則的公共秩序保留制度限制的僅僅是外國法，而不包括國際慣例。即只是在沖突規則指引適用外國法時，需要做中國社會公共利益是否會被損害的分析和判斷，而對國際慣例的適用則不能運用該制度予以排除。因此本案中我國法院就無法排除《跟單信用證統一慣例》的適用，《跟單信用證統一慣例》規定只審查單證的表面一致，而不審查其真實性，只要“單單一致，單證一致”，開證行就必須付款。所以如前所述，本案中的原告可以利用信用證欺詐例外制度要求開證行止付，或者以侵權為由提起訴訟，以維護其合法權益。