第三節　準據法

一、準據法的概念與特點

準據法是國際民商事法律適用法的一個特有的法律概念，它是指通過沖突規范的援引用來確定國際民事關系當事人具體權利義務的特定的實體法。例如，我國2011年《法律適用法》第36條規定：“不動產物權，適用不動產所在地法律。”中國法院依據該條沖突規范的指引，如果確認不動產位于中國，則中國的相關法律即成為確定不動產物權的準據法。

準據法這一特殊的法律具有以下兩個特點：

（1）準據法必須是通過沖突規范援引的法律。各國的民商法只有在經過沖突規范援引，應當適用于國際民事關系時，才成為準據法；如果未經沖突規范援引，則不能稱作準據法。例如，一國國內的某些專門適用于國際民事關系的實體規范，由于其可以直接適用于國際民事關系，無需沖突規范的援引，因而不是準據法。

（2）準據法必須是能夠確定國際民商事關系當事人具體權利義務的某一特定的實體法。準據法必須具有實體的內容，在通過沖突規范的援引之后就可以確定當事人的權利義務。這種實質意義上的準據法并不是沖突規范的組成部分。沖突規范“系屬”中的“準據法”只是一個抽象的法律概念，在實際處理某一具體的國際民事案件時，應當將抽象的法律概念與案件具體情況聯系起來，將該法律概念具體化，以最終確定適用于該國際民事關系的準據法。例如，在“侵權行為適用侵權行為地法”這一沖突規范中，“侵權行為地法”這一抽象的法律概念就是該條沖突規范的系屬，只有將“侵權行為地法”與特定的案件聯系起來，假如，最終確認侵權行為地在中國，那么由此指向的中國法律才是侵權行為的準據法。

二、準據法的確定方法

國際私法的主要任務就是解決國際民事關系的法律沖突問題，或者說法律適用問題，而解決該問題的最基本的方法就是沖突法解決方法。如前所述，準據法是通過沖突規范援引的法律，因此，準據法的確定方法就是沖突法方法。對于國際法律沖突、區際法律沖突、時際法律沖突以及人際法律沖突的準據法的確定方法，前文已有所論述，在此不再贅述。此處僅對確定準據法過程中的一個特殊問題——先決問題的準據法確定問題進行討論。

“先決問題”（Preliminary Question）是與“主要問題”（Principle Question）相對而言的，是指解決主要問題必須首先解決的問題。例如，某人以配偶的身份向法院起訴要求繼承被繼承人的遺產，此時必須首先確定該人與被繼承人之間是否存在合法的婚姻關系，或該婚姻關系是否已經解除。在該案件中，婚姻問題就是“先決問題”，而繼承問題就是“主要問題”。

先決問題在涉外民事案件中具有獨立性，故需要單獨考慮其準據法，并且準據法的選擇直接影響主要問題的處理結果。一些學者認為，要構成一個需要單獨考慮其準據法的先決問題，需要具備以下三方面的條件：（1）按照法院地的沖突規范，主要問題的準據法為外國法；（2）該先決問題相對獨立于主要問題，并且有針對它的專門的沖突規范可以適用；（3）依據主要問題準據法所屬國針對先決問題的沖突規范所應適用的法律，與依法院地針對先決問題的沖突規范所應適用的法律不同，由兩者得出的判決結果將完全相反。

由于“先決問題”具有相對獨立性，有的時候需要單獨考慮其準據法的確定問題。對于“先決問題”準據法的確定，在理論界和各國的實踐中分歧較大，主要有如下兩種觀點：

（1）主張依據“主要問題”的準據法所屬國的沖突規范來確定“先決問題”的準據法。其理由是：這樣有助于“先決問題”與“主要問題”判決結果的相互協調一致。但是，它忽略了先決問題的獨立性，使得“先決問題”準據法的選擇缺乏合理性、針對性。

（2）主張依據法院地國的沖突規范來確定“先決問題”的準據法。這種方法考慮到了先決問題的相對獨立性，但是故意割裂了“先決問題”與“主要問題”的有機聯系，可能會導致“先決問題”與“主要問題”的判決結果完全相反。

由于上述兩種方法存在各自的缺陷，有的學者主張采用最密切聯系方法確定“先決問題”的準據法，即看先決問題究竟是與法院地法還是與主要問題的準據法的聯系更為緊密，適用其中與其有最密切聯系的法律來確定準據法。

再由于先決問題的認定往往已經存在外國法院作出的裁判結果，如果解決主要問題時對已有結果的先決問題由法院地國重新認定，這種做法是否合適？這實際上涉及了外國法院判決的承認與執行問題，并非一個簡單的問題。因此，目前世界上大多數國家的國內立法以及國際條約中都沒有規定先決問題的準據法確定問題。

我國2011年《法律適用法》沒有對先決問題進行相關規定，我們認為，先決問題是一個頗為復雜的問題，往往與其他問題相聯系，不是單純的一個規則就能解決的。一般而言，法院在處理主要問題時遇到的先決問題已被外國法院作出判決，為了解決主要問題，對已有結果的先決問題進行重新認定是否妥當，如果在重新審視后與原有的結論不同又作何解釋，尤其是遇到某一個先決問題的判決是由法院地國作出的，那么法院豈不是要推翻自己原來的判決，這在結果上必然陷入矛盾和惡性循環。所以先決問題的準據法不能用一個簡單機械的辦法來解決，而應根據具體情況靈活妥善處理。2013年最高人民法院新司法解釋（一）第12條規定：“涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關系的確認為前提時，人民法院應當根據該先決問題自身的性質確定其應當適用的法律。”正因如此，國際上大多數條約和國內立法均未涉及先決問題，僅是個別條約提及，如1979年《美洲國家間關于國際私法一般規則的公約》第8條規定：“因主要問題產生的先決問題，不必一定依適用于主要問題的法律解決。”該條規定只是說明先決問題的解決不必依主要問題的準據法，即解決主要問題的實體法解決，并沒有指明先決問題的準據法用什么沖突規范來確定。可見，在立法上不對先決問題規定規則，留待司法實踐中法官根據具體情況確定更加便利和穩妥，這也是大多數國家的共同做法。

?典型案例

【案情】[14]

1938年，李某在廣東臺州與范某結婚，婚后一直無子女。1943年李某前往美國定居，住在加利福尼亞州洛杉磯。1967年11月，李某與周某（美籍）在美國內華達州結婚。1981年，李某在洛杉磯去世。其遺產中有一棟位于廣東的四層樓房。1986年5月，已離開廣東臺州到香港定居多年的范某得知李某在美國去世后，到廣州公證處辦理了繼承上述房產的有關證明，同年7月領得房屋產權證，取得了房屋的產權。周某得知后，立即委托代理人在廣州某區人民法院提起訴訟，要求繼承其亡夫留下的上述房產。

【審理】

法院經審理認為：對于不動產的繼承應適用不動產所在地法，在本案中即中華人民共和國的實體法。而判斷周某是否具有繼承李某在廣東的房產的權利，首先要確定的是周某與李某在美國締結的婚姻是否有效。依據當時《民法通則》的規定，中華人民共和國公民定居國外的，其民事行為能力可以適用定居國的法律。中華人民共和國和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。但是，一夫一妻制是我國極力維護和推行的重要原則，屬于我國重大公共利益的范疇，如果承認李某與周某在美國的婚姻有效，就違背了我國的一夫一妻制原則，違反了我國的重大社會公共利益，應當予以打擊和遏制。因此，依據公共秩序保留原則，李某與周某的婚姻在我國無效，原告周某的繼承權不能得到法律的承認與保護。

【法理】

在本案中，主要問題——繼承權的解決，離不開婚姻有效性這一前提的解決。但是從與上述構成先決問題的條件是否嚴格相符的角度看，該案的婚姻有效性問題似乎并不構成先決問題。因為先決問題的構成首先要求主要問題的準據法為外國法，而本案中的主要問題——房產繼承問題的準據法是法院地法而非外國法。但是事實上，在本案中，婚姻效力問題直接影響了主要問題——繼承問題的處理結果。因此，先決問題的重要性還是很突出的，其一直以來在理論界和司法實踐中都備受關注。