一、問題意識

（一）歷史脈絡

現(xiàn)今，人類社會主要利用知識產(chǎn)權制度保護人類智力活動的成果，該制度由兩部分組成：一是用于保護發(fā)明創(chuàng)造、工業(yè)品外觀設計、各種商業(yè)標記及其所代表商譽等的工業(yè)產(chǎn)權制度，另一是用于保護文學、藝術和科學領域內(nèi)智力創(chuàng)造成果的著作權制度。知識產(chǎn)權制度隨著人類社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展而處于持續(xù)變遷的狀態(tài)之中，而這種變遷“不是偶然和無序地進行的，它遵循著一定的內(nèi)在邏輯，有著自身的發(fā)展規(guī)律”[2]。作為基本規(guī)律之一，“技術進步是知識產(chǎn)權制度變遷的動力源”[3]得到了著作權制度變遷歷史事實的有力驗證，因此對于技術進步與著作權制度變遷的研究一直以來都是理論研究的主要課題之一。研究者在相關研究中采取不同的路徑，但相關論述均以著作權制度變遷的歷史脈絡為基礎，因為“過去的，只是序曲”[4]。所以我們在討論互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中著作權保護體系的重構中也應遵循這一思路，通過對技術發(fā)展過程中著作權制度變遷基本路徑的考察從而思考在新的技術環(huán)境中應如何重構互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的著作權保護體系。

在學理上，東西方的知識產(chǎn)權學者都認為活字印刷技術的發(fā)明以及在歐洲大陸的應用促成了著作權制度的建立。[5]在印刷術出現(xiàn)之前，作品的傳播主要靠手工抄寫，盡管已有保護創(chuàng)作者和反對抄襲、剽竊的道德訴求，但在印刷術發(fā)明之前，人們并沒有太多的機會來實踐這一道德訴求，其主要原因在于知識的壟斷導致復制、傳播作品的成本極高，社會中也不存在大量的復制行為。[6]但在印刷術出現(xiàn)之后，作品的載體——圖書的生產(chǎn)成本降低且可以成為商品，從而為印刷商（或作者）帶來收益；由于大量的復制和傳播的存在使得利用一種法律制度保護作品創(chuàng)作者和傳播者權益成為必要。[7]自印刷術的應用促使著作權制度產(chǎn)生時起算，該制度已有三百年的歷史。在此過程中，著作權制度總共經(jīng)歷了三次技術浪潮的洗禮[8]：18世紀初印刷技術的普及是第一次浪潮；復制技術向私人領域的普及是第二次浪潮；而數(shù)字技術和網(wǎng)絡技術是著作權法律制度經(jīng)歷的第三次浪潮。在各次技術浪潮中，著作權制度都面臨著全新的抉擇：究竟是否應該擴張著作權的范圍，使作品的創(chuàng)作者和傳播者能夠因此而獲取作品在市場上的全部價值？或者，應該維持著作權的現(xiàn)有范圍，使人們能夠免費地使用這些作品？[9]以上兩個抉擇分別對應著作權制度中占有規(guī)則和傳播規(guī)則[10]的調整。

占有規(guī)則因應技術發(fā)展變化的措施主要有二：其一，是客體范圍的擴張。在著作權制度誕生之初，作品的形式以文字作品為主。攝影技術、廣播技術等傳播技術的發(fā)展催生了新的作品形式，拓寬了作品的范圍。時至今日，著作權制度已將攝影作品、視聽作品、計算機軟件等多種形式的作品納入保護范圍。其二，是著作權人經(jīng)濟權利項的增加。技術的發(fā)展催生了新的作品流通技術環(huán)境，在新環(huán)境中，為了保證權利人的控制力，著作權制度也擴展到這些新增的領域，以攝制權、出租權為代表的新權利項逐步為立法者所確認。20世紀90年代以后，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展和普及，作品的創(chuàng)作、傳播和使用方式發(fā)生了根本變化，大量作品可以借助互聯(lián)網(wǎng)在全球范圍內(nèi)自由傳播，著作權制度也因之發(fā)生變動，權利人被賦予了控制其作品在數(shù)字化技術和網(wǎng)絡技術環(huán)境中使用和傳播的能力。[11]目前的研究成果幾乎都表明：著作權的歷史是一部擴張史。[12]因技術發(fā)展而導致的著作權擴張使得在舊技術條件下所形成的作品創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間的相對利益平衡狀態(tài)發(fā)生變動，立法者應在變動占有規(guī)則之時同時對傳播規(guī)則進行變革，使對權利人權益的保護不至于妨礙社會公眾以合理的方式使用作品，并進而影響知識的傳播。從根本上說，在三百年的變遷史中，著作權制度通過自身的調整將新的權利客體和權利類型納入法律體系之中，并對權利的限制制度進行調整，以期在創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間形成相對的利益平衡狀態(tài)，使得著作權制度能夠妥善處理權益保護和知識傳播之間的關系。

在占有規(guī)則和傳播規(guī)則的調整過程中，利益平衡原則成為著作權制度設計的基石和指南，即著作權制度要在權利人權益保障與知識傳播之間尋求必要的平衡。利益平衡是由著作權制度的雙重職能所決定的。因為著作權制度兼有保護知識創(chuàng)新和促進知識傳播的雙重職能，一方面保障著作權人的利益以鼓勵創(chuàng)作，另一方面則維護社會大眾的利益以傳承文化。[13]聯(lián)合國教科文組織亦指出：

版權法不僅僅是為了建立針對作者個人權利的保護，還要考慮作品使用者的需要和社會自由獲得知識和信息的需要。為了合理平衡兩者之間的利益沖突，版權保護要有一些例外和限制。專有權與其限制和例外交互影響，構成了一個法律框架，在此框架下，創(chuàng)造和傳播才得以發(fā)展。[14]

當然利益平衡也始終是一種動態(tài)的、相對的平衡，因為這種平衡需要與特定的技術條件及因技術條件而產(chǎn)生的作品創(chuàng)作、傳播和使用方式相適應。

（二）現(xiàn)狀梳理

20世紀90年代中期以降，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，人類進入全新的網(wǎng)絡時代，互聯(lián)網(wǎng)對作品創(chuàng)作、傳播和使用全過程[15]有著革命性的改變，這些改變具體體現(xiàn)在：

第一，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，作品的創(chuàng)作方式發(fā)生重大改變，任何個體均可以通過多樣化的創(chuàng)作行為而成為權利人，過去由少數(shù)作家、媒體集團供給著作權產(chǎn)品的時代已經(jīng)過去。人們可以利用設備自由地對以數(shù)字化形式存在的作品進行自由的改編和再組合，并以此為基礎創(chuàng)造出新的作品。[16]互聯(lián)網(wǎng)的開放性同時促成了共享社區(qū)的形成，例如開源軟件社區(qū)、維基百科[17]等，群體協(xié)同創(chuàng)作的模式日益成為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中作品創(chuàng)作的一種形態(tài)。而在傳統(tǒng)技術環(huán)境下，創(chuàng)作的個性表現(xiàn)得比較明顯，一般情況下作者指的就是創(chuàng)作作品的人，譬如作家、作曲家或藝術家，這種個體化的作者概念（也可以被稱為羅曼蒂克創(chuàng)作方式）深植于社會觀念和著作權制度中。[18]

第二，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展造就了一種互動、多向的傳播模式，徹底改變了傳統(tǒng)技術環(huán)境下“點到面”的傳播模式。在傳統(tǒng)技術條件下，作品創(chuàng)作完成之后，主要由出版者、錄音制作者、廣播組織者等傳播主體進行作品的傳播活動。作品的傳播受當時技術條件的限制必須依附于一定的物質載體。因此，傳播者能夠決定作品傳播的途徑、數(shù)量和方式，而使用者僅可被動地接受作品。在新的技術條件下，特別是web 2.0時代，使用者可以借由互聯(lián)網(wǎng)主動地與他人進行雙向互動，“交互性”成為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中作品傳播的典型特征。

第三，著作權人對知識產(chǎn)品的合法壟斷和社會公眾對知識產(chǎn)品的合理需求這一知識產(chǎn)權法領域的基本矛盾[19]在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中凸顯。在互聯(lián)網(wǎng)成為作品主要傳播媒介的情況下，著作權人對著作權制度變革的基本訴求是立法認肯互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中權利人控制作品傳播的專有權及嚴格控制他人的侵權行為。而知識產(chǎn)品的私權保護妨礙了信息在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的自由流通，社會公眾質疑著作權制度本身的合理性——在新的技術條件下制度的構建“首先得回應社區(qū)人們的真實感受和要求，無論這種感受和要求是對是錯”。[20]

就此，原有著作權制度中作品創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間的利益平衡被打破，著作權保護體系必須隨著技術的發(fā)展做出相應的適應性變動。理論界對于著作權保護體系在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的命運有著不同的論斷。有人認為：“著作權法已經(jīng)完全過時了。它是谷登堡時代的產(chǎn)物。由于目前的著作權保護完全是個被動的過程，或許我們在修正著作權法之前，得先把它完全顛覆。”[21]亦有日本學者指出：“在信息的個人使用產(chǎn)生爆炸性增長的21世紀，權利人不得不接受這樣的現(xiàn)實，即不受其控制的利用在不斷增長。以這種不受控制的利用為前提，著作權法必須重新構筑。”[22]然而，也有學者認為著作權制度發(fā)展到今天，已多次面臨新技術浪潮的沖擊，完全能夠通過自身的調整和完善適應互聯(lián)網(wǎng)絡帶來的變化。[23]

理論家的論述雖然給出了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中著作權保護體系變動的可能方向，但實際中，著作權保護體系因應技術發(fā)展而作出的變遷呈現(xiàn)的卻是一種復雜的樣態(tài)：谷登堡時代以來在出版技術和模擬技術基礎之上的著作權法并未完全被顛覆。互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化以后，國際社會均努力使著作權保護體系因應著技術的發(fā)展而作出相應的改革，究其本質，這體現(xiàn)了一種權利擴張或加強保護的趨勢：權利人取得了在新的技術環(huán)境中對于作品流通的控制權，其可以采取法律行動制止他人未經(jīng)許可而從事的任何行為。但是這種通過權利擴張或加強保護的方式進行的法律規(guī)制卻在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中陷入“失靈”的狀態(tài)——這在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之前的任何一個時期都是不可想象的。導致這種“失靈”狀態(tài)出現(xiàn)的原因是互聯(lián)網(wǎng)改變了作品的復制、傳播的方式，更重要的是，新技術不僅實現(xiàn)了幾乎不需任何成本就能對作品進行高質量的復制，而且使法律的實施（追蹤并懲罰侵權者）成為一項幾乎無法完成的任務[24]，這在一定程度上影響了法律對非法復制的遏制效果。因此，當下互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中有關著作權的部分呈現(xiàn)出一種復雜的樣態(tài)：既沒有出現(xiàn)由于權利人過度壟斷而影響到信息的傳播，也沒有因為互聯(lián)網(wǎng)上著作權的不可控制而導致創(chuàng)作下降，反而是兩方面都在突飛猛進，只是“冷落”了法律，或者說有一類社會群體背著“違法者”的名義在做無法被追究責任的“自得其樂”的事情。[25]

（三）問題提出

互聯(lián)網(wǎng)設立的最初目標是促進信息的自由流動，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的同時也創(chuàng)造了人類活動的新領域，形成了一個獨特的網(wǎng)絡空間（cyberspace）。[26]網(wǎng)絡空間的形成與互聯(lián)網(wǎng)本身具有的社會性密切相關。有學者指出：“互聯(lián)網(wǎng)是一種社會的，而非技術的創(chuàng)造物”；作為互聯(lián)網(wǎng)技術專家的Tim Berners-Lee也有同樣的表述：“我設計互聯(lián)網(wǎng)的目的是基于其對社會的作用，即幫助人們協(xié)同工作。互聯(lián)網(wǎng)不是一個技術的玩意”。[27]互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中著作權問題的產(chǎn)生和發(fā)展從根本上說是由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)生發(fā)展，因為“一旦一種新的科技面世，我們就可能對既有的事物失去掌控能力”。[28]互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應用不僅締造了作品流通的客觀技術環(huán)境，同時也深刻影響著各類主體在網(wǎng)絡空間所從事的作品創(chuàng)作、傳播和使用行為，并引發(fā)了一系列社會問題和沖突，由此需要采用一定的手段去解決這些問題和沖突。這些問題和沖突的產(chǎn)生根源于權利人群體、ISP和作品使用人在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中不同的訴求：

第一，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，權利人對作品的控制力弱化，原有的著作權產(chǎn)業(yè)運行規(guī)則面臨著挑戰(zhàn)。作為原有著作權法律規(guī)則最大受益者的著作權權利人群體最先作出了自己的回應，基于經(jīng)濟利益的考量，著作權權利人群體希望互聯(lián)網(wǎng)時代的著作權法能夠繼續(xù)維持他們在市場中的統(tǒng)治地位。[29]自20世紀90年代互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化時代發(fā)端之時起，權利人就在世界范圍內(nèi)對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的侵權行為進行法律訴訟活動；除發(fā)起訟戰(zhàn)外，權利人亦通過推動立法的方式求得著作權在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的擴張，這種擴張主要體現(xiàn)為對復制權的擴張解釋、新設互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的傳播權、確認技術措施和權利管理信息的法律效力等方面。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，用戶需要借助于ISP接入互聯(lián)網(wǎng)以及進行信息的存儲和傳輸。而由ISP提供的各種服務，如搜索鏈接服務、信息存儲服務、系統(tǒng)緩存服務等，亦在一定程度上增強了用戶利用互聯(lián)網(wǎng)使用作品的能力。因此，對ISP的規(guī)制也成為權利人在互聯(lián)網(wǎng)時代提出的著作權保護體系改革主張之一。

第二，因互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，ISP成為作品流通過程中新的參加者，ISP的出現(xiàn)使用戶可以利用其提供的服務上傳、下載、分享作品。由于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中用戶對于作品的非法利用行為數(shù)量不可估計且用戶身份具有互聯(lián)網(wǎng)技術架構決定的匿名性，權利人以用戶為對象發(fā)起的訴訟活動面臨訴訟成本和法律執(zhí)行的雙重障礙。而這種情形下，權利人采取了另一種解決問題途徑：將ISP視作互聯(lián)網(wǎng)的“看門人”。因為在權利人看來，至少只要ISP愿意，他們就有足夠的技術手段來應付互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的侵權行為，所以起訴ISP成為一種有效率的選擇，一個訴訟就能夠解決大量網(wǎng)絡用戶從事的非法行為。[30]在要求ISP為用戶實施的侵權行為承擔責任成為一種基本趨勢的情況下，一般性地對ISP課以嚴苛的侵權責任，將有損于整個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，特別是在ISP不主動鼓勵或積極參與用戶實施的非法行為的情況卻要求ISP承擔責任的情況下。由此，將責任承擔限制在一定范圍之內(nèi)成為ISP的基本訴求。

第三，作為作品流通的終結點，作品使用人擁有的復制和傳播能力因互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而得到了前所未有的擴展。與出版技術和模擬技術背景下不同的是，作品使用人不再需要出版者、廣播電臺、電視臺等傳播者的協(xié)助，其可經(jīng)由鼠標的簡單點擊就可以自由獲取作品。互聯(lián)網(wǎng)的交互性也促成了作品創(chuàng)作、傳播和使用的主體身份很難進行區(qū)分，作品的使用人在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中也可以成為作品的創(chuàng)作者和傳播者。在這些因素的作用下，作品使用人希望能夠建立合理的知識傳播秩序，能夠從技術發(fā)展中獲得的接觸知識產(chǎn)品、表達觀點、利用信息進行再創(chuàng)作的便利。

綜上，技術變革直接影響了作品流通的全過程，各方利益主體訴求之間針尖對麥芒的碰撞構成了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中著作權保護體系重構的背景。在此背景下，本書首先關注的焦點問題是如何根據(jù)新的技術環(huán)境對法律規(guī)則進行變革，從而建立互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中作品創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間的利益平衡。根據(jù)技術發(fā)展與法律制度變遷的一般法理，傳統(tǒng)著作權法已在技術的推動下在多個層面進行了制度安排，以期構建網(wǎng)絡時代作品創(chuàng)作、傳播和使用的合理秩序。但如前所述，相關制度的重構時至今日卻出現(xiàn)了失靈的狀況，所以本書除了思考如何改進法律規(guī)則重構中采取的方式方法外，還需要考察制度重構的另一思路。據(jù)此，本書注意到互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的著作權問題是在市場經(jīng)濟條件下發(fā)生的問題，而市場經(jīng)濟條件下，市場和法律存在替代性的問題，即在一定條件下，市場本身就可以更為有效地解決一些人們習慣上認為需要以法律來管制的經(jīng)濟和社會問題。[31]既如是，本書關注的另一焦點問題是在著作權保護體系的重構過程中如何在合乎法律制度的情況下如何運用市場的手段來解決因互聯(lián)網(wǎng)發(fā)生發(fā)展而導致的著作權問題，市場的手段更多地體現(xiàn)為一種符合市場經(jīng)濟規(guī)律的著作權許可機制的建立。