二、研究思路

為了回答應如何對互聯網環境中的著作權保護體系進行重構的問題，由于互聯網是基本場域，本書將首先對互聯網的基礎特征進行分析，嘗試提出互聯網環境中作品流通的特質性，為全書的分析提供理論基礎和理念指引。在基本路徑的指引下，本書將對中國互聯網環境中的著作權規制現狀作梳理，輔之以個案分析，對規制的效果進行檢視，并嘗試提出完善的建議。進入信息時代，互聯網成為各國信息傳播的重要媒介，在這個場域中所發生的著作權規制問題在各國法域內均有具體的體現。本書將對相關法域內的規制制度及制度產生的社會因素進行分析，為中國互聯網環境中著作權保護體系的重構提供可資借鑒的方案。

（一）互聯網技術的特殊性

信息社會，互聯網成為作品傳播媒介的最佳選擇，這樣的選擇根源于互聯網技術本身的先進性。互聯網環境中著作權規制的討論，并不是個嶄新的話題。對于這個問題的討論一直主要集中在對現行法律制度層面的討論。而本書在討論互聯網環境中著作權保護體系的重構時，選擇以互聯網技術架構作為邏輯起點，這是因為互聯網究其本質是技術發展的產物，其架構在一定程度上決定了互聯網規制模式的形成。以互聯網技術架構為邏輯起點的討論模式主要考慮了互聯網技術架構的特殊性以及由此而導致的網絡空間規制的特殊性。

在當代關于互聯網規制方面的研究中，由于產業化發展程度較高，歐美在理論和實踐方面的探索較為成熟，因此形成了若干可資借鑒的互聯網規制的基礎理論，這些理論從不同的角度體現了人們對于互聯網規制問題的思考與探索。互聯網規制主要是指如何以有效的手段應對因互聯網發生發展所引致的社會問題。歐美學者所提出的互聯網規制以自治主義發端，并隨著互聯網的發展而演化出他治主義的主張。他治主義是指運用一定的手段對互聯網進行規制，以期解決互聯網發展過程中所引發的各種社會問題。他治主義具體表現為跨國組織或國際政府間組織規制、代碼和互聯網架構的規制、法律的規制和市場的規制。在互聯網規制一般理論討論的基礎上，本書提出在互聯網環境中著作權保護體系的重構中，應以互聯網的技術架構為邏輯基礎。

（二）保護體系重構的思路

互聯網環境中的著作權規制，究其本質屬于互聯網規制的一個子類，因此從互聯網規制的的角度出發，可以為互聯網環境中的著作權問題的規制架構一個初步而基本的分析框架。這個分析框架將以互聯網技術架構對作品流通過程的影響為出發點。[32]互聯網作為技術的產物，其技術架構中的以下特征對于作品流通過程有重大影響：分散控制、開放、分組交換以及端對端的設計。

互聯網的發生發展實質上顛覆了傳統技術環境中以控制為特征的著作權商業模式。在傳統技術環境中，作品在傳播過程中需要依賴于一定的物質載體和依法設立的各類傳播機構，國家對于物質載體和傳播機構的運行均有相關的管制，并由此保證了權利人對于作品傳播的控制力。借由權利人對于作品傳播的控制力，著作權的整個產業鏈條是完整的，作品的創作者、傳播者和使用者各安其位，法律能夠針對產業鏈接的各個環節設定法律規則，保護相關主體的權益得以彰顯。但是互聯網的出現和發展使得原本完整的產業鏈條發生了斷裂。在互聯網環境中，由于互聯網本身是反控制的，信息一旦上傳至互聯網，即通過分組交換的方式在網絡中傳輸，任何人在獲取這一信息之時只需要擁有一臺計算機并接入互聯網，這種情況下權利人很難通過對于物質載體或傳播機構的控制來實現對于作品的控制，因此權利人在互聯網環境中對于作品傳播的控制力嚴重弱化。

與此同時，互聯網特性不斷創生著新的商業模式，而新商業模式的構建也必須符合互聯網的技術特性與互聯網環境特點，例如互聯網技術分散控制特征與互聯網環境去中心化的特點要求與之相適應的商業模式應當是能實現一種“中心”模式，例如對于音樂作品的權利人來說，如若能建立一種類似與傳統環境下對音樂作品制作、傳播進行控制的中心，避免互聯網技術去中心化所導致的對作品傳播的失控，則權利人便可以從音樂作品流通過程中獲得更多收益。

所以，互聯網環境下著作權保護體系的重構必須適應互聯網技術去中心化所導致的控制力弱化的特點。

（三）法律規則的重構

法律的規制是市場經濟條件下人們應對社會問題和沖突的選擇之一，而互聯網環境中著作權問題法律規制的討論主要在著作權法的框架內進行。著作權法是科技之子，科技的進步發達促使法律制度由谷登堡時代的“出版”法進化至互聯網時代的“網絡”法。如前所述，著作權法由占有規則和傳播規則組成，作品創作者、傳播者和使用者之間的利益平衡是規則設計的基石。本書將以技術發展與制度變遷為視角對互聯網環境中著作權問題的法律規制展開討論，以期使相關法律的規制既能有效回應現時互聯網發展提出的挑戰，而在此過程中，實現權利人、ISP和作品使用人之間的合理利益分配非常重要。[33]

權利人群體、ISP和作品使用人在互聯網環境中對于作品的創作、傳播和使用存在不同的利益訴求，這些利益訴求的沖突是互聯網環境中著作權問題產生的根源，以上沖突具體表現為：

第一，權利人群體和作品使用人之間對于互聯環境中著作權法中作品占有規則和傳播規則的改革持有不同的觀點和立場。互聯網的發展使得社會公眾能夠更容易地獲取作品，相應地，著作權人的權益亦更有可能受到侵害。著作權人為了有效地確保其權益，要求立法上給予其更多的保護，甚至在權利行使上更為積極；相對地，社會公眾則認為信息的取得和利用空間相應地受到侵犯，進而要求立法對于權利人的權利進行限制。[34]因此，在新的技術環境中，權利人群體希望占有規則對技術發展作出積極的回應，通過經濟權利的擴張，并以此為基礎構筑互聯網環境中作品創作、傳播和使用的法治秩序。在權利人權利擴張的同時，著作權法固有的利益平衡機制也在發生作用，傳播規則亦需要根據新技術條件進行變革，以此保障社會公眾自由獲取作品的權利。

第二，權利人群體與ISP之間在著作權侵權責任承擔上的不同主張。互聯網發展帶來的最大沖擊是著作權侵權行為的大量發生，而法律規制急需解決的難題之一就是究竟應由哪個主體為互聯網環境中的著作權侵權行為買單。當任何普通的互聯網用戶都可能成為侵權行為的直接實施者，權利人群體尋找直接侵權人和使其承擔侵權責任幾乎成了天方夜譚。那么受益于技術發展而享受更加廣泛便利的傳播途徑的權利人群體與直接依托于互聯網存在發展起來的ISP，誰應承擔或多大程度上承擔侵權行為的損失是當前最受關注的問題。在這個問題上，權利人群體希望法律的制度設計偏向于由ISP承擔監控互聯網環境中著作權侵權行為的責任，而ISP則希望制度的設計在互聯網產業發展與著作權權益保障之間形成一種平衡。

（四）許可機制的重構

市場作為互聯網規制的手段之一，是市場經濟條件下解決社會問題和沖突的另一重要方法。互聯網環境中的著作權問題的解決除了依據法律的規制外，我們可以考慮盡量通過市場的運作來解決一些法律規制無力解決的問題。如前所述，互聯網環境中著作權問題的法律規制出現失靈的情況：盡管我國《著作權法》在新情況的挑戰下做出了修改和完善的努力，然后時至今日，仍然有一些難題是未能解決而又亟待解決的。因此，著作權問題的法律規制出現困境，目前的困境在于權利人和社會公眾均沒有適應互聯網的技術特性，權利人在互聯網高度開放的空間之間對于作品的控制無力化；社會公眾在互聯網下獲取作品的代價幾乎為零，道德與法律之爭在社會公眾獲取作品的問題上具有鮮明的特色，法律上社會公眾是侵權者，應受非難，但公眾獲取知識和知識公域的存在使得獲取作品具有天然的合理性。在短期內，法律的規制難以解決互聯網環境中著作權問題的情況下，市場規制是一種合理的替代方案，通過市場的運作形成一套有效率而便捷的作品流通機制，從而兼顧兩方面的利益，在有效顧及著作權人的利益的同時使社會大眾能合法而方便地使用他人的作品。[35]

市場經濟條件下，作品的流通實質上是著作權許可的過程。[36]作品流通體現了作品從創作到傳播再到使用的全過程。作品的創作者、使用者和使用者可以根據各自所認定的許可方式進行許可或者獲取許可的活動。著作權許可從根本上說是市場交易行為，市場交易行為除了可以獲得收益，本身也是需要成本的。在互聯網技術產生之前，與出版技術和模擬技術相適應的許可模式主要是自愿許可模式，包括一對一的許可以及集體許可。自愿許可模式充分考慮了當時技術背景下著作權交易可能產生的交易成本，使得傳統技術背景下作品的價值得以實現。但是互聯網技術的發展使得人人均可以利用一定的網絡平臺創作作品，客觀上造成互聯網環境中作品數量的爆炸性增長；另一方面，隨著web 2.0時代的到來，互聯網環境中無時不刻存在著作品的使用行為。高額的交易費用使得通過在互聯網環境中繼續采用之前的自愿許可模式將出現交易成本與收益不成比例的情形。因此，有必要尋找一種能夠有利于權利人保護，同時有利于社會整體效率提高的許可模式，并使之有效地在網絡空間進行運作。

除了用一種可行的許可模式解決互聯網環境中存在的著作權交易成本與收益不成比例的問題外，市場規制作用的發揮須利用許可模式疏通因互聯網發展而發生斷裂的著作權產業鏈條。在傳統的技術環境中，創作者創作作品之后，作品通過各種傳播者（如出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播組織）進行傳播，并最終成為使用者所消費的知識產品，使用者為其消費行為支付費用，相關費用在創作者和傳播者之間進行分配，因此，整個著作權產業鏈條是完整的。但是互聯網的出現和發展使得原本完整的產業鏈條發生了斷裂。網絡本身具有的開放共享特質以及技術的演進使得傳播者逐漸成為產業鏈條上受損最為嚴重的一個環節。