第三節　刑法各論規范的基本結構

刑法各論規范也就是刑法分則性規范。刑法分則性規范通常由罪狀、罪名和法定刑構成。例如，《刑法》第202條規定，“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處拒繳稅款1倍以上5倍以下罰金……”。該條前半部分是罪狀，其中包含了罪名；后半部分是法定刑。

一、罪名

（一）罪名的概念和種類

所謂罪名，是指犯罪行為的名稱，是根據罪狀對犯罪行為本質特征的高度概括。根據不同的標準，可以將罪名作如下分類：

1.根據罪名的法律效力不同，可將罪名分為立法罪名、司法罪名和學理罪名

立法罪名，是指由立法機關對刑法分則條文所明確規定的罪名。例如《刑法》第382條貪污罪、第384條挪用公款罪等。

司法罪名，是指由最高司法機關通過司法解釋所確定的罪名。在我國，即是指由最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）通過司法解釋所規定的罪名。現行刑法頒布之后，“兩高”就刑法典分則條文的罪名確定頒發了8部司法解釋。

現行刑法施行后，1997年12月16日最高人民法院（以下簡稱“高法”）《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》共確定了413個罪名，1997年12月25日最高人民檢察院（以下簡稱“高檢”）發布《關于適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見》共確定了414個罪名，多出的一個罪名是《刑法》第397條第2款國家機關工作人員徇私舞弊罪。

2002年3月26日“兩高”《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定》，結合《外匯犯罪決定》《刑法修正案》《刑法修正案（二）》《刑法修正案（三）》的內容，確定了增設5個罪名名稱：資助恐怖活動罪（《刑法修正案（三）》第4條），隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪（《刑法修正案》第1條），騙購外匯罪（《外匯犯罪決定》第1條），投放虛假危險物質罪、變造、故意傳播虛假恐怖信息罪（《刑法修正案（三）》第8條），同時將《刑法》第168條徇私舞弊造成破產、虧損罪修改為2個罪名：國有公司、企業、事業單位人員失職罪、國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，同時取消了2個罪名：奸淫幼女罪、國家機關工作人員徇私舞弊罪。從而，截至2002年3月份，刑法罪名總計為418個。

2003年8月21日“兩高”《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（二）》，根據《刑法修正案（四）》的內容，確定了4個增設罪名名稱：走私廢物罪（第2條），雇用童工從事危重勞動罪（第4條），執行判決、裁定失職罪、執行判決、裁定濫用職權罪（第8條第3款）。

2007年10月25日“兩高”《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（三）》，根據《刑法修正案（五）》的內容，確定了3個增設罪名名稱：妨害信用卡管理罪（第1條），竊取、收買、非法提供信用卡信息罪（第1條），過失損壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪（第3條）；根據《刑法修正案（六）》的內容，確定了11個增設罪名名稱：強令違章冒險作業罪（第1條第2款），大型群眾性活動重大安全事故罪（第3條），不報、謊報安全事故罪（第4條），虛假破產罪（第6條），背信損害上市公司利益罪（第9條第1款），騙取貸款、票據承兌、金融票證罪（第10條），背信運用受托財產罪（第12條第1款），違法運用資金罪（第12條第2款），組織殘疾人、兒童乞討罪（第17條），開設賭場罪（第18條第2款），枉法仲裁罪（第20條）。

2009年10月16日“兩高”《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（四）》，根據《刑法修正案（七）》的內容，確定了9個增設罪名名稱：利用未公開信息交易罪（第2條第2款），組織、領導傳銷活動罪（第4條），出售、非法提供公民個人信息罪（第7條第1款），非法獲取公民個人信息罪（第7條第2款），組織未成年人進行違反治安管理活動罪（第8條），非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪（第9條第1款），提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪（第9條第2款），偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標志罪（第12條第2款），利用影響力受賄罪（第13條）。

2011年4月27日“兩高”《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（五）》，根據《刑法修正案（八）》的內容，確定了7個增設罪名名稱：危險駕駛罪（第22條），對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪（第29條第2款），虛開發票罪（第33條），持有偽造的發票罪（第35條），組織出賣人體器官罪（第37條第1款），拒不支付勞動報酬罪（第41條），食品監管瀆職罪（第49條）。截至《刑法修正案（八）》，我國刑法罪名個數為452個。

2015年10月30日“兩高”《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（六）》（以下簡稱《確定罪名的補充規定（六）》），根據《刑法修正案（九）》，確定了20個增設罪名名稱：準備實施恐怖活動罪（第7條），宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪（第7條），利用極端主義破壞法律實施罪（第7條），強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪（第7條），非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪（第7條），虐待被監護、看護人罪（第19條），使用虛假身份證件、盜用身份證件罪（第23條），組織考試作弊罪（第25條第1款、第2款），非法出售、提供試題、答案罪（第25條第3款），代替考試罪（第25條第4款），拒不履行信息網絡安全管理義務罪（第28條），非法利用信息網絡罪（第29條），幫助信息網絡犯罪活動罪（第29條），擾亂國家機關工作秩序罪（第31條第2款），組織、資助非法聚集罪（第31條第3款），編造、故意傳播虛假信息罪（第32條），虛假訴訟罪（第35條），泄露不應公開的案件信息罪（第36條第1款），披露、報道不應公開的案件信息罪（第36條第3款），對有影響力的人行賄罪（第46條）。此外，《刑法修正案（九）》對原有罪名還作了如下修改：將原《刑法》第253條之一出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪兩個罪名，合為一個罪名，即侵犯公民個人信息罪（第17條）；將原《刑法》第350條走私制毒物品罪和非法買賣制毒物品罪兩個罪名，合為一個罪名，即非法生產、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪（第41條）；廢除了原《刑法》第360條第2款的嫖宿幼女罪（第43條）。從而，截至《刑法修正案（九）》，我國刑法罪名總數為469個。

以上司法解釋所確定的這些罪名即為司法罪名，它們具有普遍的約束力，司法部門辦理刑事案件時須以此為依據。本書中所有罪名均以上述“兩高”關于罪名的司法解釋為依據。

學理罪名，是指刑法理論上根據刑法分則條文的具體規定所概括出的罪名。學理罪名沒有任何法律效力，對于司法機關辦理刑事案件并不具有約束力，但是它對于確定立法罪名或司法罪名具有理論指導意義。

2.根據罪名所包含的內容廣度不同，可分為類罪名、小類罪名和個罪名

類罪名，又叫章罪名，是某一類或某一章犯罪的總名稱。在我國刑法中，類罪名是以犯罪的同類客體為標準進行概括的。刑法典分則根據犯罪的同類客體將犯罪劃分為十章，共十個類罪名，即危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責罪。

小類罪名，又叫節罪名，是指類罪名之下某一小類犯罪的名稱，或說某一節犯罪的名稱。刑法典中的小類罪名主要為第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪和第六章妨害社會管理秩序罪共十七節犯罪的標題。

個罪名，又叫具體罪名，是各個具體犯罪的名稱。個罪名是以某一個具體的刑法分則條文所規定的構成要件為對象進行概括、抽象得出的犯罪的名稱。每一個個罪名都有其定義、構成要件與法定刑，規定個罪名的分則條文是最典型的罪刑規范。因此，通過個罪名，能夠充分了解每一具體犯罪的構成要件，將刑法中的469個罪名區分開來；司法實踐中適用刑法典分則條文以及刑法修正案定罪量刑，主要就是適用規定了個罪名的分則條文，它是定罪時得以直接引用的罪名。

3.根據罪名是否為刑法典總則的有關規定所補充，可分為基本罪名和補充罪名

基本罪名，是指刑法分則條文所規定的、反映了具備完整的犯罪構成要件狀態的罪名。這種罪名沒有為刑法總則的有關規定所修正，而保持在刑法分則條文中所表現出來的罪名的原始狀態。例如，故意殺人罪、故意傷害罪等。

補充罪名，是指以基本罪名為基礎，根據犯罪行為的不同表現形態，而對基本罪名加以補充所形成的罪名。例如故意殺人（預備）罪、故意殺人（未遂）罪、放火（教唆）罪等。

4.根據罪名是否可以選擇適用，可分為單一罪名和選擇罪名

單一罪名是指只描述一個構成要件并反映一種犯罪行為的罪名。例如，虐待罪、偽造貨幣罪等。行為觸犯一個單一罪名的，就定一個罪；行為觸犯兩個單一罪名的，就定兩個罪，依此類推。

選擇罪名是指所包含的構成要件的具體內容復雜，反映出多種犯罪行為，既可概括使用，又可分解拆開使用的罪名。例如，劫持船只、汽車罪，它是一個罪名，但它包括了劫持船只和劫持汽車兩種行為，因此，可以分解為劫持船只罪與劫持汽車罪。當行為人只劫持船只的，定劫持船只罪；當行為人只劫持汽車時，定劫持汽車罪。當行為人既劫持船只又劫持汽車的，并不實行數罪并罰，仍然只定一個罪即劫持船只、汽車罪。

選擇罪名包括行為選擇（如非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪等）、對象選擇（如虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪等）、行為與對象同時選擇（如窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪等）。

另外，為了更好地理解和運用單一罪名和選擇罪名，還應該掌握排列式罪名。排列式罪名，又叫并列式罪名，是指將數個犯罪構成要件不同的犯罪，規定在一個刑法分則條文中，只能單獨使用，不能概括使用。例如，《刑法》第114條、第115條規定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪；第246條規定的侮辱罪和誹謗罪等。這些條文就是將幾個不同的犯罪規定在一起，這幾個罪名都具有各自不同的犯罪構成要件，當行為人實施其中的一個行為時，只能定一罪如放火罪或爆炸罪；當行為人實施了兩個或兩個以上的行為時，則應該對行為人實行數罪并罰，而不能以一罪論處。由于這些犯罪的社會危害性大致相當，法定刑也因此相同。立法時為了簡練起見，就將這些犯罪規定在同一條文之中。

（二）罪名的功能

罪名的功能是指罪名本身所具有的性能或作用。具體來說，是指罪名對于刑事立法、刑事司法、刑法理論以及刑法制度所產生的積極作用與影響。

（1）概括功能。罪名作為犯罪的名稱，正是通過對罪狀進行概括、濃縮而產生的。因此，概括功能是罪名最基本的功能。《刑法》第306條規定：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處……”。該罪狀所描述的都是辯護人、訴訟代理人作偽證的行為，故將其概括為辯護人、訴訟代理人偽證罪。

（2）個別化功能。它又叫識別功能或區分功能。由于不同的罪名是對不同犯罪行為的概括，每一罪名都有其獨特的含義，因此，憑借罪名能夠區分罪與非罪，此罪與彼罪。例如，《刑法》第389條的行賄罪與第393條的單位行賄罪，通過罪名可以發現此二罪的主要區別在于犯罪主體不同。

（3）評價功能。罪名表明國家對某種危害行為所給予政治上、法律上的否定評價以及對觸犯該罪名的犯罪主體的譴責。如果一個人的行為被定為某種罪名，就說明國家對這種行為所給予的評價是否定性的，應當被禁止。例如，假冒注冊商標罪，就是國家對未經注冊商標人許可，在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為的否定評價，同時也表明國家對實施該種犯罪行為的犯罪主體的譴責。

（4）威懾功能。罪名的否定評價功能決定了罪名具有威懾的功能。當行為人的行為一旦被定為某種具體犯罪時，行為人的心理自然會產生恐懼，這便是罪名威懾力的反映。犯罪分子被定了罪名之后必定要被追究刑事責任，而刑事責任的主要實現方式就是刑罰，在絕大多數情況下，一旦被確定了罪名，就要受到刑罰的制裁；刑罰又是具有威懾功能的，因而罪名也就相應具有威懾功能。

（5）教育功能。通過罪名人們就能大致知道刑法中有哪些犯罪，什么犯罪要受到刑罰的處罰；從而建立起刑法的規范意識，并進而影響到人們的觀念和行為。于是，刑法的教育功能便得到了更為充分的發揮。

（三）罪名確定

罪名確定，是指對刑法分則有關條文規定的具體犯罪確定名稱的問題，即如何運用恰當的概念表現刑法分則有關法條所規定、描述的具體犯罪的本質特征。它具有以下幾個特點：需要確定罪名的是刑法分則條文規定的基本罪狀；罪名確定所確定的是個罪名而非類罪名或小類罪名，是基本罪名而非修正罪名；罪名確定的性質是運用概念表述罪狀。

根據罪名確定過程所體現出來的兩個不同階段，罪名確定可分為罪名個數的確定和罪名名稱的確定兩類。罪名個數的確定是在對刑法分則條文的犯罪構成要件個數進行辨別之后進行的，稱之為罪名辨定；罪名名稱的確定就是一個取名問題，可稱之為罪名取定。罪名辨定和罪名取定于是成為罪名確定的兩個種類。根據它們各自的特點，可以作如下定義：罪名辨定，又稱罪名個數的確定，是指對刑法分則條文規定的犯罪行為是否獨立一罪、是一罪還是數罪進行辨別厘定；罪名取定，又稱罪名表述的確定，是指對刑法分則條文規定的具體犯罪的罪狀進行概括以確定適當的名稱。

對于刑法修改新增的罪名之確定，目前我國的做法是，一律由最高司法機關頒布司法解釋確定?！皟筛摺庇嘘P罪名確定的系列司法解釋中，有的解釋對罪名確定不盡合理，比如，前述《確定罪名的補充規定（六）》把第284條規定的“為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助”的行為與“組織考試作弊”一樣，規定為組織考試作弊罪，這種罪名的規定是否合適值得商榷。因此，結合有關罪名司法解釋的規定并對罪名個數與名稱加以深入研究，無疑有助于深化刑法理論。但是，因本書篇幅所限，以及考慮到罪名確定的實際意義，本書對罪名確定的問題不再詳論。[6]

二、罪狀

罪狀是罪刑規范對犯罪具體狀況（構成特征）的描述，指明適用該罪刑規范的條件。行為只有符合某罪刑規范的罪狀，才能適用該規范。罪狀是刑法分則最重要、最基本的組成部分。罪刑法定原則的實現在很大程度上依賴于對罪狀的規定。離開罪狀，刑法分則也就失去了存在的意義。

罪狀可以分為基本罪狀和加重、減輕罪狀。前者是對具體犯罪構成要件特征進行描述，后者是對加重或減輕法定刑的適用條件進行描述?；咀餇羁煞譃橐韵聨追N：

（1）簡單罪狀。簡單罪狀是對犯罪的具體構成特征作出的簡單描述，是罪名的提示。例如，《刑法》第232條規定：“故意殺人的，處……”。該條規定的罪狀就是簡單罪狀。從理論上來說，不能認為簡單罪狀就是罪名，這樣的看法容易混淆罪名與罪狀的關系，而簡單罪狀是罪名提示的提法則更科學。

（2）敘明罪狀。敘明罪狀是對某種犯罪的構成特征作了較為詳細描述的罪狀。例如，《刑法》第294條規定：“組織、領導和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經濟、社會生活秩序的黑社會性質的組織的，處……”。該條罪之罪狀詳細地指出了犯罪的行為、行為的手段、行為的后果等特征，因而是敘明罪狀。

（3）引證罪狀。引證罪狀是引用刑法分則中的其他條款來說明和確定某一犯罪構成要件的罪狀。在引證罪狀的條文中并沒有將引證條款規定的犯罪特征再描述一遍，適用時參看被引用的條款即可。使用引證罪狀是為了避免文字的啰嗦重復，以求條文簡練。從《刑法》中的規定來看，使用引證罪狀的條文主要有以下兩種類型：一是不創設新罪的引證罪狀。例如，《刑法》第175條第1款規定了高利轉貸罪以及對自然人犯罪主體適用的法定刑；該條第2款則規定：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役。”這一條文就不涉及新罪名的創設，只是規定了單位犯罪主體和自然人犯罪主體所不同的法定刑而已。二是創設新罪的引證罪狀。這種引證罪狀主要在某一犯罪的過失犯罪的規定中適用。例如，《刑法》第115條第1款規定了放火、決水、爆炸、投毒以及以其他危險方法危害公共安全罪，該條第2款規定：“過失犯前款罪的，處3年以上7年以下有期徒刑；情節較輕的，處3年以下有期徒刑或者拘役?！钡?款的規定就創設了不同于第1款的新罪，即失火罪、過失決水罪、過失爆炸罪等。這種創設新罪的引證罪狀條款在《刑法》中并不多。

刑法理論通說認為，基本罪狀除了簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀之外，還有一種空白罪狀，它是指罪刑規范中沒有直接地說明某一犯罪構成要件的特征，而是僅僅指明確定該罪構成要件需要參照的法律、法規的規定。但是，所謂空白罪狀的法律條文畢竟對該種犯罪的構成要件作了規定，而不是真正的空白；與之相比，簡單罪狀對構成要件的描述要更為粗略，后者一般都只是極其簡約地描述了犯罪的構成特征，如“故意殺人的”“拐賣婦女、兒童的”等，這種描述與空白罪狀中的“進行走私”“盜伐、濫伐森林或其他林木，情節嚴重”等如出一轍；但是，空白罪狀比簡單罪狀還多了一個“違反……法規”的表述。因此，不宜將對犯罪構成要件的描述較之簡單罪狀更為詳細的罪狀視為“空白”罪狀。

三、法定刑

法定刑，是刑法分則條文對某一種具體犯罪所規定的適用刑罰的規格和標準，包括量刑的種類和量刑的幅度。法定刑與罪狀緊密聯系，沒有罪狀就沒有法定刑，法定刑都是針對具體犯罪而規定。法定刑不同于宣告刑。宣告刑是審判機關對具體案件中的犯罪人依法判處并宣告的應當執行的刑罰。法定刑是宣告刑的前提，宣告刑是對法定刑的具體應用。法定刑可分以下幾種：

（一）絕對確定的法定刑

即刑法對某種犯罪或對具備某種情節的犯罪規定的應當判處的刑種和刑度，審判機關沒有自由裁量的余地。例如，我國1951年頒布的《中華人民共和國懲治反革命條例》第5條規定：“持械聚眾叛亂的主謀者、指揮者及其罪惡重大者處死刑”，就是絕對確定的法定刑。絕對確定的法定刑對于審判機關而言容易操作，但是它缺乏靈活性，不能根據犯罪性質和情節決定犯罪人所適用的刑罰，影響實現刑罰一般預防和特殊預防的實際效果。因此，現代各國刑法一般都不采用這種法定刑。我國現行刑法少數條文仍保留了針對某種犯罪的某種特定情節，規定絕對確定的單一的死刑。例如《刑法》第240條規定：“拐賣婦女、兒童的……情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產?！?/p>

（二）絕對不確定的法定刑

即刑法只規定對某種犯罪應予懲處，卻不規定具體的刑種和刑度。例如，籠統規定對某種犯罪行為“依法制裁”“依法嚴懲”等。在法制不完備的條件下，需采用這種方式。因其僅抽象地表現犯罪與刑罰的聯系，對具體量刑起不到規制作用，不利于法制的統一，難以避免量刑畸重現象，因此，在刑法典上不能采用這種法定刑。

（三）相對確定法定刑

即刑法針對不同犯罪的不同性質和不同社會危害性，分別規定一個或數個主刑、一個或數個刑罰幅度。審判機關可以根據具體情節，在法定的幅度內選擇判處輕重適當的刑罰。這是當代各國刑法普遍采用的法定刑。其優點是既對審判機關量刑具有約束作用，又為其提供一定的靈活性，有利于貫徹區別對待的政策，實現罪責刑相適應原則。

相對確定的法定刑在我國刑法分則條文中有以下幾種具體規定方式；

（1）規定最高限度的法定刑。即分則條文只規定刑罰的最高期限，其最低期限依據刑法典總則的有關規定確定。例如《刑法》第429條規定：“在戰場上明知友鄰部隊處境危急請求救援，能救援而不救援，致使友鄰部隊遭受重大損失的，對指揮人員，處5年以下有期徒刑?！?/p>

（2）規定最低限度的法定刑。即分則條文只規定刑罰的最低期限，其最高期限，依據刑法典總則的有關規定確定。例如《刑法》第115條規定，“放火……致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！?/p>

（3）同時規定最高限度與最低限度的法定刑。即分則條文既規定刑罰的最高期限，又規定刑罰的最低期限。例如《刑法》第172條規定，“明知是偽造的貨幣而持有、使用，數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處1萬元以上10萬元以下罰金”。

（4）規定固定刑度的法定刑。例如《刑法》第347條規定，“走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”。這種刑罰規定方式規定了兩種以上主刑，其中對有期徒刑則規定了固定刑度。它不同于絕對確定的法定刑，后者并無可供選擇的法定刑種類。

以上四種相對確定的法定刑規定方式主要是針對有期徒刑而言，少數情況下也針對罰金刑。這是因為，無期徒刑和死刑不存在刑度；而拘役和管制刑的刑罰幅度本身又不長，所以一般在刑法分則中規定適用這兩種主刑時，不需要再單獨規定其最高或最低限度。

（5）援引法定刑。即刑法分則條文規定對某種犯罪援引其他條文或同條另一款的法定刑處罰。例如，《刑法》第174條第2款規定：“偽造、變造、轉讓商業銀行或者其他金融機構經營許可證的，依照前款的規定處罰。”采用這種形式的法定刑，是為了簡化分則條文，避免立法上的重復。但是，被援引的條文所規定的犯罪，必須與本罪的性質近似。