第二節(jié)　兩大法系的歷史沿革

一、民法法系的歷史沿革

世界上有眾多的民族和國家，也有各式各樣的法律。這些法律，按其歷史淵源可以分為幾個(gè)法系。其中最主要的是民法法系和普通法法系，世界上幾乎所有的法都可以按照這兩大法系來加以區(qū)別。從歷史上看，民法法系起源于羅馬法，普通法法系起源于英國法，最早還可以追溯到日耳曼法。

民法法系的形成經(jīng)歷了漫長的歷史過程。它最早起源于古代羅馬法，是以《民法大全》所規(guī)定的概念和原則作為基礎(chǔ)，吸收了日耳曼的習(xí)慣法和寺院法發(fā)展而來的，以拿破侖法典和德國民法典為代表的法系。所以，有些西方學(xué)者傾向于稱這個(gè)法系為羅馬—日耳曼法系（Roman-German legal System）或現(xiàn)代羅馬法系。由于民法法系是以羅馬法中的《查士丁尼法典》為主，在歐洲大陸首先出現(xiàn)和發(fā)展的，故又稱為成文法法系或大陸法系。民法法系的最終形成大體上經(jīng)歷了幾個(gè)發(fā)展階段：

（一）古羅馬時(shí)期。我們知道，古羅馬是一個(gè)高度發(fā)展的奴隸社會(huì)，是一個(gè)簡單商品生產(chǎn)高度發(fā)展的社會(huì)。自由民和羅馬人的商業(yè)往來，需要有一個(gè)比較穩(wěn)定的國家制度。這就為羅馬法的發(fā)展提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。馬克思曾經(jīng)指出：羅馬法是我們所知道的以私有制為基礎(chǔ)的、最完備的法律形式。羅馬法所規(guī)定的一些概念和原則，至今在世界范圍內(nèi)仍具有重大影響。我國的法律也采用了羅馬法的一些概念。古羅馬造就了五大法學(xué)家，即保比尼安、烏爾比安、保羅、蓋尤斯和莫特斯蒂努斯。當(dāng)今的陪審制度在這個(gè)時(shí)期就形成了一個(gè)雛形。這個(gè)時(shí)期最重要的事情之一，就是制定了查士丁尼法典、學(xué)說匯編、法學(xué)階梯和新律（查士丁尼去世后出版），這四部分結(jié)合在一起，統(tǒng)稱為《民法大全》。

（二）日耳曼人入侵時(shí)期。羅馬帝國滅亡之后，羅馬法的地位大大衰落，隨著日耳曼人的入侵，羅馬法中斷了一個(gè)時(shí)期。這時(shí)社會(huì)上出現(xiàn)了一些封建的生產(chǎn)關(guān)系，貿(mào)易額有所增長，基督教開始在歐洲傳播。當(dāng)時(shí)的日耳曼法都是一些不成文的習(xí)慣法，后來日耳曼國王在羅馬法的影響下，開始制定成文法典，例如《歐里克法典》《倫巴第法令集》等等。這個(gè)時(shí)期雖然日耳曼法處于優(yōu)勢(shì)地位，但寺院法中還帶有很多羅馬法，羅馬法并沒有被完全拋棄。

（三）羅馬法的復(fù)興時(shí)期。從11世紀(jì)開始，西歐大陸經(jīng)歷了羅馬法的復(fù)興時(shí)期。這個(gè)時(shí)期出現(xiàn)了注釋法學(xué)派，專門對(duì)《查士丁尼法典》進(jìn)行注釋。羅馬法的復(fù)興有幾個(gè)重要條件：

第一，羅馬法的重新發(fā)現(xiàn)。大約在1135年左右，意大利比薩人攻陷阿馬爾菲城時(shí)，獲得《學(xué)說匯編》的手抄本。15世紀(jì)時(shí)，這個(gè)手抄本又轉(zhuǎn)歸佛羅倫薩城，并由勞倫廷圖書館珍藏。《學(xué)說匯編》作為《民法大全》的一個(gè)重要組成部分，在埋沒幾個(gè)世紀(jì)后又被重新發(fā)現(xiàn)，為羅馬法的復(fù)興創(chuàng)造了重要的外部條件。

第二，當(dāng)時(shí)的注釋法學(xué)派對(duì)羅馬法的研究，也加速了羅馬法的復(fù)興。

第三，羅馬法的復(fù)興符合當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的需要，這是一個(gè)重要的內(nèi)部條件。在當(dāng)時(shí)的歷史情況下，為了削弱封建割據(jù)勢(shì)力，促進(jìn)民族統(tǒng)一，需要加強(qiáng)君主的權(quán)力，以促進(jìn)資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。羅馬法在形式上代表了統(tǒng)一的羅馬帝國的法律，《民法大全》又包含了君主擁有的絕對(duì)權(quán)力，這就為羅馬法的復(fù)興創(chuàng)造了社會(huì)條件。

第四，羅馬法在立法技術(shù)上已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出同一時(shí)代的其他法律，反映相當(dāng)高的法律文化，這也有助于羅馬法的復(fù)興。

（四）羅馬法的演變時(shí)期。歐洲中世紀(jì)，教會(huì)法曾經(jīng)興盛過一個(gè)時(shí)期，對(duì)15—19世紀(jì)羅馬法的演變和民法法系的最終形成，產(chǎn)生過重大影響。當(dāng)時(shí)，羅馬法和教會(huì)法既相互競爭又相互滲透，一些大學(xué)則分別授予羅馬法和教會(huì)法兩種法學(xué)學(xué)位。但是，隨著資本主義生產(chǎn)關(guān)系開始在封建社會(huì)內(nèi)部出現(xiàn)，宗教改革運(yùn)動(dòng)使得歐洲的宗教勢(shì)力發(fā)生分裂，教會(huì)法和宗教法庭的勢(shì)力日益削弱，羅馬法趁機(jī)得到進(jìn)一步的發(fā)展。

近代資產(chǎn)階級(jí)革命，特別是1789年法國大革命，進(jìn)一步推動(dòng)了民法法系的形成，并使法國成為民法法系的主要代表之一。19世紀(jì)初，拿破侖在羅馬法的基礎(chǔ)上，對(duì)羅馬法的概念和原則加以改造，制定了《法國民法典》，即著名的《拿破侖法典》，在歐洲產(chǎn)生了巨大影響。隨后，德國在1896年制定了《德國民法典》，成為繼《法國民法典》之后最重要的一部民法典，并且影響了瑞士、奧地利、意大利、葡萄牙、西班牙等國，最終形成了比較完整的民法法系。民法法系不僅影響了歐洲大陸，中南美各國、非洲、亞洲的日本、中東的土耳其以及希臘，甚至美國的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、英國的蘇格蘭均屬于民法法系。可見，民法法系在世界范圍內(nèi)具有廣泛影響。

二、普通法法系的歷史沿革

普通法法系是以英國11世紀(jì)以來的法律，特別是在普通法的基礎(chǔ)上，逐漸形成的一種法律制度，所以也稱為英美法系或判例法系。也有人認(rèn)為，嚴(yán)格地講，英美法系的提法不確切，因?yàn)橛兔绹姆捎泻艽蟛顒e。事實(shí)上，美國法律雖然有許多不同于英國法的特征，但從整體上仍應(yīng)當(dāng)屬于普通法法系。與民法法系一樣，普通法法系也具有久遠(yuǎn)的歷史和廣泛的影響。

我們知道，普通法法系以英國法為基礎(chǔ)，故又名英國法系。但是應(yīng)當(dāng)注意，英國法（English Law）這一用語，現(xiàn)在可以泛指大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國，即包括英格蘭、蘇格蘭、威爾士和北愛爾蘭四個(gè)地區(qū)法律的總稱。但從比較法學(xué)角度講，英國法一詞應(yīng)作狹義解釋，僅指英格蘭和威爾士的法律，而不包括蘇格蘭，甚至也不包括北愛爾蘭的法律。因?yàn)椤坝⒏裉m法和蘇格蘭法在形式和實(shí)質(zhì)方面有很大差別……盡管在現(xiàn)代，蘇格蘭已受英格蘭法很大影響，它仍然以羅馬法或民法的原則以及教會(huì)的、封建的和習(xí)慣法淵源的規(guī)則作為基礎(chǔ)。雖然英格蘭和蘇格蘭共同的議會(huì)已存在了250多年，但法律制度并沒有同化。可是在英格蘭和威爾士之間，由于后者在中世紀(jì)的臣服，已經(jīng)發(fā)生了法律的融化。北愛爾蘭的法律，雖然作為一個(gè)單獨(dú)的體系在執(zhí)行，但許多基本方面與英格蘭法相似”[4]。

普通法的歷史究竟從何時(shí)開始呢？常有普通法自遠(yuǎn)古以來就有的說法，事實(shí)上這是不可能的。依目前對(duì)普通法的理解，大致可以將其歷史劃分為四個(gè)階段：

（一）11世紀(jì)以前，具體地說，是指1066年以前的盎格魯撒克遜時(shí)期。古代英國原為不列顛人居住。公元43年英國被羅馬帝國所征服，歷時(shí)四百余年，羅馬法律的傳入，奠定了英國法律的基礎(chǔ)。大約在公元5、6世紀(jì)，盎格魯撒克遜人入侵英國，驅(qū)逐當(dāng)?shù)氐耐林用瘢⒘藥讉€(gè)部落國家，這就是現(xiàn)代英國人的祖先。盎格魯撒克遜人大肆掃蕩羅馬文化，以不成文的日耳曼法律調(diào)整人們之間的相互關(guān)系，維持社會(huì)秩序，隨著時(shí)間的推移，這種不成文的法律逐漸成為公認(rèn)的法律，即現(xiàn)在的英國普遍法。

由于當(dāng)時(shí)尚處于原始社會(huì)解體和封建制度逐步形成時(shí)期，封建領(lǐng)主各自為政，并沒有統(tǒng)一的刑事法律。對(duì)犯罪的概念沒有清楚的認(rèn)識(shí)，也沒有規(guī)定各種具體犯罪的名稱，只是認(rèn)識(shí)到應(yīng)將殺人、傷害、盜竊、強(qiáng)奸和通奸作為犯罪加以處罰。在司法審判方面，普遍盛行神明裁判和司法決斗，以此解決他們之間的訟爭。審訊犯人時(shí)，往往將犯人拋入河中，以征詢神的意見，如果犯人是逆著河水方向沉沒的，就是有罪。或者讓當(dāng)事人手持武器進(jìn)行決斗，直至分出勝負(fù)，負(fù)者為有罪的一方。

這個(gè)時(shí)期留傳下來的法律很少，對(duì)以后的普通法沒有太大的影響。但為使前后銜接，我們也將其作為一個(gè)發(fā)展階段來看待。

（二）1066年以后，是普通法的形成時(shí)期。1066年，諾曼公爵威廉征服英國，建立了諾曼王朝，開創(chuàng)了普通法時(shí)代。諾曼人是日耳曼人的一個(gè)分支，他們的文化對(duì)普通法系的最終形成，產(chǎn)生了全面的影響。威廉征服初期，還沒有一套現(xiàn)成的法律，為了維護(hù)中央集權(quán)制，他們迫切需要?jiǎng)?chuàng)造一種全新的法律。威廉首先從整頓和改革司法制度入手，建立了“國王法庭”，擴(kuò)大國王的審判權(quán)，將法院牢牢控制在自己手中。國王還打破傳統(tǒng)，親自審理案件，受理私人之間的訴訟。不論是在威斯敏斯特，還是在巡幸途中，國王所在的地方，就是行使正義的地方。同時(shí)，國王還常常派遣一些使者到全國各地巡視，這些使者起初兼管行政、財(cái)務(wù)和司法等方面的事情，最后形成專管司法審判的巡回法官。他們以國王的名義行使審判權(quán)，有權(quán)撤銷地方法院的判決。在處理民刑事案件的過程中，他們常常相互商量和交流看法，彼此承認(rèn)對(duì)方的判決，形成了英國歷史上最早的判例法。

伴隨著中央集權(quán)化的過程，盎格魯撒克遜人的習(xí)慣法，漸漸成為全國通用的法律，以后又逐漸確立了重罪、輕罪的概念，以及陪審團(tuán)制度。14世紀(jì)中葉愛德華三世統(tǒng)治時(shí)期，每郡都設(shè)立了治安法院，負(fù)責(zé)處理破壞治安的輕微犯罪案件。治安法官在審理這類案件時(shí)，可以不經(jīng)起訴，也不需要陪審團(tuán)參加，但如果是重大案件，則需移送刑事法院進(jìn)行審理。這個(gè)時(shí)期，羅馬法和教會(huì)法對(duì)普通法也有一定影響，但從內(nèi)容到范圍都很小。

（三）15世紀(jì)末—19世紀(jì)中葉，是衡平法發(fā)展的時(shí)期。當(dāng)時(shí)的英國正從封建社會(huì)轉(zhuǎn)向資本主義社會(huì)，人們?nèi)找姘l(fā)現(xiàn)自己的一些權(quán)利無法通過普通法院來實(shí)現(xiàn)，因而就轉(zhuǎn)向英王或國會(huì)尋求解決，要求他們主持正義，采取補(bǔ)救措施。國王和國會(huì)收到申訴以后，往往交樞密院中負(fù)責(zé)司法事務(wù)的大法官去處理這類案件。

到了15世紀(jì)后半期，由于這類案件不斷增多，最終形成了與普通法法院平行的衡平法法院。在實(shí)踐中，如果案件當(dāng)事人覺得在普通法法院中得不到正義，就轉(zhuǎn)而尋求衡平法法院的支持。衡平法法院在訴訟中，采取了有別于普通法的原則和訴訟程序，這在相當(dāng)大的程度上參考了羅馬法和教會(huì)法的原則。所謂衡平，用我們習(xí)慣的表達(dá)就是平衡，即公平、正義和良心。法官憑良心辦案，所以衡平法院也叫良心法院（Court of Conscience）。衡平法院不實(shí)行陪審制，由大法官獨(dú)自進(jìn)行審理，自由裁量的余地很大，每個(gè)法官的判決也有很大差別。因此，有人說衡平法法院的判決，是由大法官腳的長短來決定的。衡平法法院在長期的實(shí)踐中，也形成了一套判例，即我們所說的衡平法。因此，所謂衡平法并不是抽象的公平和正義，而是指衡平法法院的全部司法判例。衡平法曾得到相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，一度曾和普通法分庭抗禮。衡平法和普通法的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，衡平法所采取的原則和普通法不同。普通法是法院在各地習(xí)慣法的基礎(chǔ)上，通過判例所宣示的法律原則；衡平法不是以習(xí)慣法為原則，而是憑公平、正義和良心來判案，實(shí)際上也就是所謂憑大法官的公正和良心來判案。衡平法重實(shí)質(zhì)，不重形式。實(shí)際上是在普通法之外，將羅馬法和教會(huì)法適用到法律中，以彌補(bǔ)普通法的不足。

第二，衡平法的救助方式和普通法不同。普通法中最主要的救助方式是損害賠償，例如恢復(fù)原狀等。衡平法則強(qiáng)調(diào)禁止命令，并且可以預(yù)先采取一些措施，可以事先禁止被告人實(shí)施某種行為，以防止不法行為和損害的發(fā)生。衡平法法院可以對(duì)被告人采取監(jiān)禁措施，也可以對(duì)普通法中的某些概念進(jìn)行擴(kuò)大解釋。例如威脅這一概念，普通法中原來僅指暴力脅迫，但國王解釋為包括精神上和道義上的脅迫，擴(kuò)大了這一概念的范圍和含義。

由于衡平法法院的救助方式不同，就涉及對(duì)一些特殊案件的管轄。例如，普通法中的信托和契約法，契約在普通法中規(guī)定得比較嚴(yán)格，例如，衡平法法院認(rèn)為這個(gè)契約的形式合乎契約原則，盡管可能契約本身有缺陷，也可以要求承認(rèn)這個(gè)契約。反之，也可能宣布這個(gè)契約無效。值得一提的是，羅馬法中也有一些關(guān)于衡平法的規(guī)定，如執(zhí)行法官按照公平原則發(fā)布的一些告示，但這并不能說明衡平法是從羅馬法中發(fā)展而來的。

第三，衡平法的訴訟程序和普通法的訴訟程序不同。衡平法法院由大法官獨(dú)立審判案件，不采取陪審制，也可以不要求原被告出庭；而普通法則不行，除采取陪審制以外，當(dāng)事人一定要到庭參與訴訟。另外，衡平法法院的訴狀可以用比較通俗的語言書寫，提倡書面審理，而普通法法院的訴狀則一般用拉丁文，提倡口頭辯論。

在衡平法時(shí)期，除了衡平法院以外，英國國王還建立了一些特權(quán)法院，以利于國王直接干涉司法案件。當(dāng)時(shí)的星法院（Court of Star Chamber），實(shí)際上是國王設(shè)立的特別刑事法院，管轄一些政治性比較強(qiáng)的案件。最初主要受理偽造和誹謗性質(zhì)的案件，后來發(fā)展成為迫害清教徒和反對(duì)派的法院，受到人民的抵制，于1641年被國會(huì)下令廢除。此外，還有海事法院和教會(huì)法院。海事法院主要適用羅馬法的一些原則，教會(huì)法院則適用寺院法。當(dāng)時(shí)，英國牛津大學(xué)開始培養(yǎng)一些懂得羅馬法的人，到衡平法法院和星法院工作，這些人主張?jiān)谟到y(tǒng)地照搬羅馬法，但未獲成功。英國歷史上著名的法官和法學(xué)家愛德華·科克（Edward Coke，1552—1634）是普通法堅(jiān)定的維護(hù)者，曾因管轄權(quán)問題多次和英王發(fā)生沖突。1613年，科克調(diào)任主要審理刑事案件的王座法院的首席法官后，與當(dāng)時(shí)的衡平法院首席法官埃利斯米爾（Lord Ellesmere，1540—1617）發(fā)生了激烈沖突，不準(zhǔn)執(zhí)行以欺詐手段而取得的一項(xiàng)普通法院的判決。科克堅(jiān)決反對(duì)衡平法法院對(duì)普通法法院干涉，認(rèn)為普通法是至高無上的。后由于英國接受總檢察長（AttorneyGeneral）培根（Francis Bacon）的建議，使衡平法法院獲得勝利，從而確立了衡平法法院的管轄權(quán)和衡平法效力上優(yōu)先的地位。1873年，兩個(gè)系統(tǒng)的法院實(shí)行合并，結(jié)束了相互獨(dú)立的局面。

第四，19世紀(jì)以后，是現(xiàn)代的立法時(shí)期。英國自1688年的光榮革命以后，就確立了議會(huì)在國家政治生活中的優(yōu)勢(shì)地位，王權(quán)趨于衰落。在隨后的立法改革中，對(duì)眾多的法律進(jìn)行綜合整理，將傳統(tǒng)的普通法變?yōu)橹贫ǚǎ⑶掖笠?guī)模地改變了民事和刑事訴訟程序。19世紀(jì)制定的重要的單行刑事法規(guī)，主要有《盜竊法》（Larceny Act）、《侵犯人權(quán)法》（Offences Against the Person Act），1878年國會(huì)曾討論過《刑法典》草案，但未獲通過。這個(gè)時(shí)期制定的重要法律，還有1882年的《票據(jù)法》（Bills of Exchang Act）、1890年的《合伙法》（Partnership Act）、1893年的《貨物銷售法》（Sale of Good Act）等等。

20世紀(jì)以后，英美國家的成文法更是大量涌現(xiàn)。在美國，由于政府的活動(dòng)大大增強(qiáng)，聯(lián)邦政府的行動(dòng)涉及日常生活的范圍越來越廣，規(guī)章條例也以創(chuàng)紀(jì)錄的速度增加，以《聯(lián)邦法典》這部登錄新頒布法律的專書為例，近年來，每年都要新增加8萬多頁，簡直到了泛濫成災(zāi)的地步。規(guī)矩越定越多，造成了當(dāng)代美國“無事不言法”的奇特景觀。代表各種政治勢(shì)力的協(xié)會(huì)和組織，成為伸張正義的一種后盾。選民集團(tuán)的發(fā)言人、精神病院里的病人，都紛紛聘請(qǐng)律師到法院爭取公道。于是，一時(shí)間美國出現(xiàn)了一場“權(quán)利爆炸”，使人們降低了對(duì)法律的信任，不再認(rèn)為法律是什么永恒真理的反映，而法院也成了爭取一時(shí)一事之利的角逐場，而未必在于伸張正義。這是當(dāng)代美國應(yīng)當(dāng)解決的社會(huì)問題之一。