第一章 民法法系和普通法法系
第一節(jié) 一般概述
一、比較法的研究對象
比較法學(xué)是指對不同的社會制度、不同的法系、不同的國家和地區(qū)的法律制度進行比較研究的科學(xué)。在過去一個相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，比較法學(xué)主要是西方兩大法系之間的比較研究，包括對同一法系之間的不同國家的法律制度的比較研究和同一個聯(lián)邦制國家里，各州之間法律制度的比較研究。[1]
在比較法學(xué)的發(fā)展過程中，對同一社會制度的法律之間的可比性似乎從未發(fā)生過懷疑，但對不同社會制度的法律之間的可比性，卻長期存在著爭論。在第二次世界大戰(zhàn)以前，西方比較法學(xué)著作中談不到社會主義法律的地位，甚至第二次世界大戰(zhàn)后一段時間內(nèi)出版的比較法學(xué)著作，也主要限于論述西方兩大法系的差異。直至20世紀(jì)50年代以后，由于社會主義國家的大量涌現(xiàn)，才使得不同社會制度之間的法律可以進行比較研究的觀點得到承認。
事實上在不同的社會制度的國家里，有許多共同的法律現(xiàn)象。諸如婚姻、租賃、借貸、損害賠償以及刑法中的故意殺人罪、傷害罪、強奸罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等等，世界各國都會對這些法律進行比較研究。瑞典法學(xué)家博丹（M.Bogden）提出，關(guān)于這兩種法律之間的可比性，“關(guān)鍵問題是在社會主義國家和西方國家是否發(fā)生一樣的生活情況并且都受法律調(diào)節(jié)，如果這種條件具備，那么就可以對有關(guān)同樣生活情況的社會主義和西方這兩種法律規(guī)則加以比較，并確定它們的同異。”[2]世界各國的立法實踐表明，無論是社會主義國家還是資本主義國家，在立法時都要借鑒其他國家的法律，不僅借鑒相同社會制度的法律，而且也借鑒不同社會制度的法律。
比較法學(xué)既是一門科學(xué)，也是一種方法。認為比較法僅僅是研究法律的一種方法的代表人物是新西蘭的薩蒙德（J.W.Salmond）。認為比較法是一門獨立學(xué)科的代表人物是法國的薩萊伊（R.Saleilles）和朗貝（E.Lambert）。實際上，方法是指科學(xué)研究的手段，學(xué)科是指科學(xué)研究對象的一定領(lǐng)域。比較法有自己的研究對象和領(lǐng)域，即不同國家、不同法系的法律，因此應(yīng)視為一門學(xué)科。[3]
二、比較法學(xué)的歷史和現(xiàn)狀
比較法學(xué)的發(fā)展大致可以劃分為三個時期：
（一）19世紀(jì)以前。一般來說，比較法學(xué)在19世紀(jì)以前還未形成一門完整的學(xué)科，但作為一種研究方法，則可以追溯到公元前6世紀(jì)。當(dāng)時的雅典執(zhí)政官梭倫（Solon）在制定法律時，就收集地中海各城邦國家的法律進行比較研究。歷史上所謂“十人團”在制定法律時，也對各國的法律進行比較研究。古希臘的思想家亞里士多德（Aristotle，公元前384—公元前322年）在《政治篇》中，收集了100多部憲法進行比較研究。據(jù)說亞里士多德在比較研究方面的著作有158本，但迄今為止流傳下來的僅《雅典政制》一本。
中世紀(jì)的歐洲大陸有羅馬法、教會法和習(xí)慣法，有些法學(xué)家也對此進行了比較研究，但他們的興趣主要集中在對羅馬法的注釋上。
17—18世紀(jì)資產(chǎn)階級革命時期，比較法研究有了比較大的發(fā)展。英國的弗朗西斯·培根（Francis Bacon）是西方法學(xué)史上第一個提到比較法的人。法國的孟德斯鳩在《論法的精神》一書中，對很多國家的法律進行了比較研究，是國際上公認的比較法學(xué)的奠基人之一。
特別應(yīng)當(dāng)提到的是，我國戰(zhàn)國時期的法學(xué)家李悝在“法經(jīng)”中，曾對當(dāng)時各諸侯國的法律進行比較研究。近代中國沈家本修改法律時，也邀請許多法學(xué)博士和律師，對各國的法律進行比較研究。
當(dāng)然，嚴(yán)格地說，19世紀(jì)以前還不能說已經(jīng)有了比較法學(xué)，只是采用了一種比較研究的方法。
（二）19世紀(jì)30年代以后，資本主義得到較大規(guī)模的發(fā)展，商業(yè)往來、交通運輸?shù)脑龆?，使地球相對變小，各地區(qū)、各國家間的交往日益頻繁。特別是當(dāng)時歐洲大陸各國開展的法典編纂活動，增強了彼此之間相互了解法律的可能性和必要性，也為比較法學(xué)的發(fā)展提供了一個良好的社會條件。
1831年，法蘭西學(xué)院第一次設(shè)立了“比較法講座”；1846年，法國巴黎大學(xué)設(shè)立了“比較刑法講座”。
1869年，英國牛津大學(xué)開設(shè)了“比較法學(xué)講座”；法國設(shè)立了比較立法學(xué)會。
1900年，在法國巴黎召開了第一次國際比較法學(xué)大會，出席大會的代表提交了70多篇學(xué)術(shù)論文，就比較法學(xué)的內(nèi)容和作用等問題進行了探討和交流，并要求制定一些國際性法典。出席這次大會的代表主要來自歐洲大陸的民法法系國家，普通法系只有英國牛津大學(xué)的一位教授出席。
這個時期，比較法正逐漸由一種單純的方法，轉(zhuǎn)變?yōu)橐婚T完整的學(xué)科，但尚處于醞釀階段，還沒有得到世界大多數(shù)國家的公認。
（三）比較法學(xué)空前發(fā)展的時期。在第一次世界大戰(zhàn)以后，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著國際形勢的巨大變化和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)、文化交流的急劇增加，極大地推動了比較法學(xué)的發(fā)展。這個時期比較法學(xué)的主要特點是：
1.將比較法的重點放在不同國家的法律進行比較研究，以便增進相互之間的了解和借鑒。對刑法、憲法、民法、商法和經(jīng)濟法的研究日益擴大。
2.比較法研究的范圍從民法法系擴大到普通法法系國家，對蘇聯(lián)和第三世界的各國法律也進行比較研究。
3.關(guān)于比較法學(xué)的國際會議和學(xué)術(shù)交流增多。1924年在日內(nèi)瓦成立了國際比較法科學(xué)院，每四年開一次會。20世紀(jì)70年代共開過三次會議。1960年歐美的法學(xué)家成立了國際比較法學(xué)協(xié)會。美國、法國、德國、土耳其、盧森堡都相繼設(shè)立了比較法研究中心。英美等國還出版專門的比較法雜志。法國有《法國和外國的立法年鑒》《刑法和訴訟法叢刊》等。美國著名的比較法學(xué)家為美國刑法學(xué)會會長J.H.威格摩爾和大衛(wèi)·勒內(nèi)等人，出版了《世界法系縱覽》的三卷本巨著。戰(zhàn)后最有影響的比較法學(xué)著作，為“國際法律科學(xué)協(xié)會”發(fā)起編寫的《國際比較法百科全書》。該書共分17卷，由世界各國的幾百名法學(xué)家參與編寫。
4.歐美國家的比較法學(xué)家以西方為中心，認為西方的法律文明是文明國家的高峰，只有符合西方的標(biāo)準(zhǔn)，比較法學(xué)才算發(fā)達。事實上他們對世界上其他國家的法律了解甚少，也不積極從事研究工作，這也在某種程度上制約了比較法學(xué)的發(fā)展。
三、比較法學(xué)的主要作用
隨著國際合作和國際交流的增加，就必須了解有關(guān)國家的法律知識，以便正確處理出現(xiàn)的國際糾紛、簽訂條約和對外貿(mào)易等等問題。作為一名法律工作者，在代表公司和外商與外國律師進行談判時，首先就要通曉對方國家的法律和法律術(shù)語。如果不具備這方面的專業(yè)知識，或者用自己思考問題的方式去推斷談判對手，甚至用自己對本國法律的理解去理解對方的法律術(shù)語，那一定不會取得令雙方滿意的結(jié)果。類似這樣的問題很多，環(huán)境污染問題、稅收問題、建立公司的問題、劫持飛機的問題、跨國犯罪和犯罪管轄權(quán)問題，都應(yīng)當(dāng)通過比較研究的方法加以解決。
通過對不同國家法律的比價研究，可以對本國的立法工作起到借鑒和推動作用。列寧曾經(jīng)指出，凡是西歐各國文獻和經(jīng)驗中所有保護勞動人民利益的東西，都一定要吸收。美國在草擬聯(lián)邦刑法典時，也廣泛征求比較法學(xué)家的意見，并且參考了蘇聯(lián)的《刑事立法綱要》，進行了詳細的對比研究。我國在制定專利法、商標(biāo)法、海洋環(huán)境保護法、稅法、公司法、破產(chǎn)法、民事訴訟法、反不正當(dāng)競爭法時，也借鑒了外國的立法經(jīng)驗。
比較法學(xué)有助于本國法律和法學(xué)研究的發(fā)展。它使法學(xué)研究人員達到了一個前所未有的新境界，即本國法以外的廣闊研究領(lǐng)域。通過對外國法律的研究，可以開闊視野，不斷豐富和發(fā)展本國的法學(xué)教育和法學(xué)理論。自20世紀(jì)50年代以來，世界各國一些重要的法學(xué)院都設(shè)有比較法研究機構(gòu)和專職的比較法教授，專門從事對世界各國法律的研究。例如，美國的哈佛大學(xué)和哥倫比亞大學(xué)就設(shè)有中國法研究中心，在高年級還開設(shè)介紹中國法和比較法的課程，對中美兩國的法學(xué)教育和交流作出了積極的貢獻。