四、法律與正義：程序的重要性

與大陸法相比，英美法更重視程序。在英國，正當法律程序的理念可以追溯到《大憲章》時代。實際上，英國普通法的最初發展與令狀制訴訟形式密切相連。那時，當事人的實體權利要得到確認和保護，必須首先從大法官手里獲得令狀。這種令狀是啟動救濟程序的“官方證書”，救濟先于權利，無救濟則無權利，而無令狀則無救濟。簡言之，在英國法早期發展中，實體法隱藏在程序的縫隙中。[31]直到晚近，英國才頒布了保護公民權利和自由的《人權法案》。在美國，憲法中有兩個“正當程序”條款，即第五條和第十四條憲法修正案，它們分別指向聯邦政府和州政府，禁止它們未經“正當程序”剝奪公民個人、法人和社會組織的生命、自由和財產權。這兩個條款在美國憲法和其他法律的發展中扮演了非常重要的角色。正當程序的基本含義是程序公平、公開和公正，具體內容包括當事人不得在涉及自己的案件中作為法官，當事人有機會充分參與審判過程，審判中應兼聽雙方證詞，以及陪審審判、律師辯護和公開審判等原則。在英美法中，法律的制定、執行和適用中，涉及程序的瑕疵往往會導致實體內容無效。實際上，通過美國最高法院對它的解釋，許多實體價值得以確立，具體權利得以拓展。“正當程序”在美國曾被用于不同目的。在20世紀初期，聯邦最高法院和各種法院曾經以它為武器，宣布許多保護勞工權益的立法無效；而在20世紀后半葉，聯邦最高法院則運用它確立了隱私權等一些憲法性權利。[32]

在英美法中，程序的重要性也體現在庭審中所采用的對抗制程序。在訴訟法領域，英美法國家采取對抗制，而大陸法國家實行糾問制。這種差異由來已久，在刑事訴訟中尤其顯著。如果把這兩種刑事訴訟模式進行比較，人們就會發現，它們之間至少存有以下重要差異。首先，在英美，當事人在法官面前解決糾紛，被告及其律師與檢察官處于平等的地位；在歐陸，檢察官代表國家指控被告，具有優于被告的地位。其次，在英美訴訟中，法官處于消極地位，并不主動查明事實真相，而當事人處于積極的地位，控辯雙方通過“交叉詢問”來厘清案件事實，陪審團負責確定“事實真相”，法官只負責把相關的法律適用于該事實；在歐陸，法官處于積極地位，負責查明事實真相，例如，被告的“供認”和當事人之間確認的事實對于法官只有參考價值，法官可以超越它們，繼續調查事實，直到自己滿意為止。最后，在英美，當事人之間的平等橫向關系反映了個人主義的法律文化；在歐陸，控辯雙方不平等的縱向關系反映了國家主義的法律文化。當然，當代大陸法的訴訟中開始引入對抗制的當事人主義因素。但與英美法相比，歐陸各國訴訟程序仍然具有濃重的職權主義色彩。

在對抗制訴訟中，當事人通過舉證和交叉詢問，積極地引導法庭認定事實真相，各方都通過律師不遺余力地舉證對自己有利的事實，而事實的確立要基于證據。為了使對抗制訴訟富有成效，確保法庭審判的純潔性、認定事實的精確性以及裁判事實的可接受性，證據法得到了充分發展。相比之下，英美證據法更有助于保障被告的基本權利。對抗制在人權保護上的優點之一是避免了對被告的刑訊逼供。在不實行對抗制的司法體制下，刑訊逼供則成為發現和確認“罪證”的法寶。

英美法的程序主義旨向不僅體現于訴訟程序領域，而且滲透到法律的各個領域，甚至越出了法律的界域，而遍布于政治、經濟和社會領域。人們雖然對何為“正當”存有爭議，但越來越多的人意識到，在大型復雜的當代多元社會，程序似乎成為超越形式—實質對立的有效途徑。實際上，羅爾斯的正義論、富勒的法律道德論以及哈貝馬斯的商談論，都具有明顯的程序主義氣質。