三、法官造法：司法導向之法

在英美政治和法律生活中，司法體制具有舉足輕重的地位和作用。首先，歐陸各國的法院系統雖然形式上具有獨立性，但始終無法擺脫科層制的行政官僚氣質。相比之下，英美法官的職業化程度更高，更少行政官僚氣質。其次，在法律發展中，制定法體制下的歐陸法院雖然也發揮創制法律的功能，但空間畢竟有限。相比之下，判例法體制下的英美法院則具有創制法律的廣闊空間。例如，在司法能動主義時代，美國法的發展就主要得益于法院系統。在英美法中，法律的中心實際上是法院，“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯”[25]。最后，在歐陸各國，直到20世紀后半葉，憲法性權利和自由才具有可訴性，而在英美，憲法性權利和自由的可訴性傳統由來已久。在美國，法院通過受理憲法性訴訟，不但使得美國憲法中的權利和自由具有了現實生命，而且確認和發展出許多新型公民權利和自由。實際上，美國進入“權利的時代”[26]與美國法院在權利和自由領域的司法能動主義之間，存有內在關聯。美國的司法能動主義雖然引起了一些爭議，被認為是對民主基礎的挑戰，但美國的司法治理（juristocracy）模式引起了廣泛的關注。

與歐陸各國相比，英美更善于把道德和政治問題轉變為法律問題，把法律問題轉為司法問題，把司法問題轉為程序問題。在某種意義上，現代西方國家的整個治理過程大體可以分為三個階段。在自由放任階段，承擔社會治理重任的主要是各國立法機構，它們通過反映民意的一般法律，致力于實現“同等情況同等對待”的形式理性治理。至19世紀末，市場失靈影響了經濟發展，貧富兩極分化使得階級沖突激化。為了矯正自由放任經濟和形式理性法律的弊端，西方（美國稍遲）進入了福利國家階段。鑒于議會無法擔負起繁重的立法任務，行政機構便成為了這個階段社會治理的主角，通過行政立法和行使行政裁量權等形式，致力于實現“不同情況不同對待”的實質理性治理。后來，行政權的膨脹對民主構成了威脅，招來了廣泛的批評。與此同時，福利的負擔也日益沉重。因而從20世紀60年代末開始，美國率先重新調整航向，司法機構主動承擔起社會治理的重任，試圖以程序理性治理來協調形式理性與實質理性之間的沖突，做到“不同情況不同對待”、“同等情況同等對待”。在司法治理之維，英美具有悠久的歷史，并積累了豐富的經驗。托克維爾在19世紀30年代訪美時，就對美國司法機構在治理社會中所發揮的突出作用印象極深，并預言“在美國，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題”。[27]曾經擔任過美國國務卿的韋伯斯特也認為，“人類社會最好的結局就是司法審判”。[28]在司法主導的社會治理時期，美國司法系統成為了美國政治的風暴眼，社會沖突的協調者，權利與自由的監護人，以及法律發展的主導者。美國的司法治理模式與其根深蒂固的憲政文化密不可分。

與政治治理和行政管理相比，司法治理具有以下幾個優點：一是司法借助于專業技術性，具有去政治化的效果，有助于減少和弱化政治沖突；二是司法機構的中立性和解決糾紛的程序性，有助于當事人和社會公眾對于裁決結果的接受和認可，從而可防止糾紛擴大和沖突激化；三是司法機構通過具體訴訟可以把許多群體之間的沖突分解為不同的單個糾紛，而這有助于防止糾紛群體化和沖突組織化；四是司法機構在解決糾紛的過程中，借助時間的冷卻效應，可以緩解當事人和公眾的情緒；五是在推進社會和政治改革過程中，訴諸司法判決比通過立法和行政決策更隱蔽，從而有助于減少改革的阻力和對抗。有鑒于此，在無法實行直接民主制或民主參與不充分的現代多元社會，司法治理有助于緩解立法機構和行政機構的政治負擔，并可逐漸擴展社會公眾對爭議問題的道德寬容度。[29]在這個方面，英美司法模式具有示范性效應，因而當代出現了司法治理和“司法權的全球擴張”[30]趨勢。