二、法律、權利與自由的互動

現(xiàn)代西方的政治體制體現(xiàn)了西方政治哲學。在現(xiàn)代西方的政治哲學中，自由主義和共和主義兩大潮流影響最為深遠。按照哈貝馬斯的解讀，前者強調(diào)個人的主觀權利，認為個人人權優(yōu)于人民主權，后者強調(diào)集體的人民主權，主張人民主權高于個人人權；為了防止政府侵犯個人自由，前者強調(diào)私人自主，重在運用法治的結構把政府“擋出去”，后者強調(diào)公共參與，重在以直接民主的參與把政府“圈進來”；前者強調(diào)個人、社會與政府彼此分離，三分天下，后者強調(diào)個人、社會與政府相互融合，三位一體。[13]哈貝馬斯對于自由主義與共和主義的概括雖然有簡化之嫌，但對于我們從總體上把握現(xiàn)代西方主要的政治哲學脈絡，理解現(xiàn)代西方的主要政體形態(tài)，仍具有重要的啟示。實際上，在現(xiàn)代西方各國的政治實踐中，共和主義雖然產(chǎn)生了重要影響，但自由主義一直占據(jù)主導地位。與歐陸各國相比，英美的政體模式和運作機制更典型地反映了自由主義的價值和原則。這主要表現(xiàn)在英美的憲政模式中。

英美憲政模式的第一個突出特色是分權制衡。在英國，政府分為立法、行政和司法三種權力，并形成了相互制約的格局。當然，英國政府內(nèi)部采取的是功能性分權模式，在結構上，分權并不明顯，例如行政與立法以及立法與司法，在結構上都有交疊。但這并不妨礙它們各自獨立地行使職能。自19世紀始，議會作為民意代表具有至上權威，理論上沒有制約議會的權威[14]，但議會上、下兩院之間具有明顯的制約關系。自從英國加入了歐共體之后，議會至上原則受到來自歐共體（后來的歐盟）的制約。[15]英國的分權盡管不夠明確，例如下議院多數(shù)黨組閣的體制就產(chǎn)生了行政與立法機構的交疊，但是責任內(nèi)閣制使得行政機構的核心對議會集體負責，因而行政機構受到議會的強有力制約，而內(nèi)閣也并非消極服從議會，它在與議會下院發(fā)生沖突時，可以請求國王解散議會下院，從而訴諸民眾的判斷和選擇。在這種情況下就出現(xiàn)了一種不可思議的結局：“盡管內(nèi)閣是立法機構的一個委員會”，但它卻“是一個解散任命自己的立法機構的委員會”，“它是一個被創(chuàng)造出來的機構，但是卻有權破壞自己的創(chuàng)造者”。[16]這種有些看似悖論式的制度安排，在實踐中卻發(fā)揮了有效的權力制約功能。此外，法院對行政機構的行為具有司法審查權，使得行政機構受到司法機構的有效制約。在英國，司法機構沒有獲得審查議會立法合憲性的權力，但是司法獨立[17]畢竟為防止議會干預法律適用設置了屏障。理論上，議會立法在效力上高于判例法，但實踐中，議會立法受到法官解釋的強烈影響，由此司法權對立法權也構成了實際的制約。更為重要的是，在英國法律傳統(tǒng)中，“普通法主要被理解為原則的集合，而制定法僅僅由規(guī)則構成”。[18]根據(jù)一般法理，原則屬于價值的向度，具有不可隨意改變和支配的基礎性，而規(guī)則通常針對具體事務，具有權宜之計的性質。在兩者沖突時，規(guī)則服從原則。特別值得關注的是，隨著1998年通過《人權法案》以及2005年通過《憲法改革法》，英國最高法院從上議院中獨立出來，地位顯著提高。現(xiàn)在的英國最高法院雖然無權宣布議會制定法違憲無效，但有權宣告制定法與《人權法案》不一致，從而對議會施加壓力。這種壓力往往得到歐洲人權法院的支持。因而在當今英國政府中，形成了最高法院與議會分庭抗禮的局勢。[19]此外，英王雖然是虛君，但至少在象征意義上對立法、行政和司法機構構成了制約力量。

相比之下，美國的分權和制衡體現(xiàn)更為明確。首先，在聯(lián)邦政府部門，立法、行政和司法三權分立，它們各司其職，同時相互制衡。其次，在國會內(nèi)部，參議院與眾議院形成了分權制衡關系。最后，聯(lián)邦政府與各州政府之間形成了分權制衡的關系。在那里，憲法界定了各自的基本權限。與英國不同，美國沒有確立議會至上原則，司法審查權的確立，賦予了司法機構監(jiān)控立法機構的權力。由此，法院對國會構成了強有力制約。此外，在英美的選舉、立法和施政中，多黨制的競爭和監(jiān)督也是權力制衡的重要機制。權力制衡背后的理念，一方面是對政府不信任，用權力制衡權力，以野心對抗野心；另一方面是對民主不信任，保護少數(shù)的權利與自由，遏制“多數(shù)暴政”。

英美憲政的第二個突出特色是公民的權利與自由具有突出地位。在英國，從嚴格意義上講，并不存在一個獨立的成文憲法文件，甚至不存在一個獨立的憲法領域，公民權利和自由等憲法問題都屬于普通法的范疇，只是從功能比較的視角才把某些法律內(nèi)容稱作“憲法”。因而，歷史上的許多權利憲章也不過是一般法律的組成部分，并不具有美國《權利法案》那樣的地位。同時，這些權利憲章不具有明確規(guī)定公民權利和自由實體內(nèi)容的效力。因為在英國法律傳統(tǒng)中，公民享有權利和自由是源于習慣和實踐，而主要不是通過立法保護；是借助于司法救濟，而主要不是基于法律文本上的實體規(guī)定。歷史上，英國公民的權利和自由不斷發(fā)展，主要得益于各種憲章運動，其中既包括平民與貴族聯(lián)手抵制專制王權，迫使其作出妥協(xié)和讓步，又包括工人階級和中產(chǎn)階級一道反抗金錢貴族，爭得更多權利與自由。在當代，公民權利和自由的吁求不斷高漲，尤其是少數(shù)人權利日益受到重視；社會的價值趨于多元化，關于權利和自由的共識難以達成；一些公民請求歐洲人權法院給予保護和救濟，英國政府遵守《歐洲人權公約》的壓力越來越大。[20]凡此種種都表明，傳統(tǒng)保護公民權利和自由的機制顯得不適應時代發(fā)展的需要[21]，故而英國于1998年通過了《人權法案》。英國公民的權利和自由具有了實體化和明確化的特征，因而它成為英國憲法史中重要的里程碑。實際上，這個憲法文件的通過和實施，已對英國公民權利和自由的保護帶來了新變化。

在美國，公民權利和自由的重要性主要體現(xiàn)在作為憲法前十條修正案的《權利法案》中。關于公民享有的權利和自由，《權利法案》沒有正面具體列舉，而是以否定的方式禁止立法機構剝奪公民的某些權利和自由。這種憲政模式意味著，公民生而享有某些權利和自由，任何機構和個人都不得改變或剝奪它們。公民權利和自由的禁令先是針對聯(lián)邦立法機關；內(nèi)戰(zhàn)之后，通過憲法修正案及其司法判例，這些禁令也適用于各州立法機構。美國憲法同時規(guī)定，沒有列舉的權利和自由為人民享有。在美國憲法的后來發(fā)展中，公民權利和自由在內(nèi)容和適用范圍上得到了延伸和拓展，例如隱私權、知情同意（informed consent）權以及公民不服從權等概念，而美國最高法院在“發(fā)現(xiàn)”和確認這些新型權利方面，發(fā)揮了突出作用，其中“沃倫法院”是推動民權運動的堅強核心。[22]

英美憲政的第三個突出特色是發(fā)達的公民社會。在英國，中世紀后期第三等級的興起和參與政治，推動了代議制民主的發(fā)展；持續(xù)不斷的憲章運動推動了公民權利和自由的發(fā)展，自18世紀起不斷成長壯大的中產(chǎn)階級階層，為憲政體制提供了穩(wěn)定的社會基礎。在美國，隨著中產(chǎn)階級成為社會的中堅力量，民主具有了穩(wěn)固的現(xiàn)實基礎；反對種族歧視等各種社會運動，使得公民權利和自由的范圍日益擴大，保護機制不斷完善。此外，在美國，公民自我組織的社團特別發(fā)達。托克維爾在19世紀30年代訪美時，就對美國發(fā)達的社團印象深刻，并高度贊揚。[23]后來，社團在美國得到了進一步發(fā)展。[24]由社團發(fā)起的各種社會運動，對于美國政治和法律的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響，這方面最典型的例子是20世紀下半葉的黑人運動、“公民不服從”運動以及女權主義運動（feminism movement）。實踐證明，發(fā)達的公民社會是法治和民主的牢固基礎，是權利和自由的策源地和堅強堡壘。

與歐陸各國的憲政相比，英美憲政具有以下幾個特點。第一，英美憲政具有自上而下發(fā)展的特征，其憲法主要是對憲政實踐的確認。英國憲政的自發(fā)性自不待言，就是在美國，1787年憲法雖然具有建構的表征，但它的內(nèi)容和精神在各個殖民地都有深厚的實踐基礎。在歐陸各國，憲政通常是現(xiàn)代革命后理性建構的產(chǎn)物，憲法缺乏英美那樣的歷史、文化和社會基礎。第二，與歐陸各國相比，英美憲政從“壞人視角”出發(fā)，對政府持不信任的立場，因而在體制的安排和權力的配置上，采取各種措施制約和監(jiān)控政府權力。美國憲政除了防止精英的少數(shù)暴政，對民主也持謹慎立場，以憲法權利和司法審查等機制防止以民主名義出現(xiàn)的“多數(shù)暴政”。第三，與歐陸各國相比，英美憲政更重視司法的地位和作用，這一點在美國尤其明顯。實踐證明，與歐陸憲政模式相比，在防止政治獨裁和政府濫用權力方面，英美憲政模式顯得更行之有效。在20世紀，歐陸一些國家為法西斯暴政和獨裁統(tǒng)治付出了沉重的代價。相比之下，英美憲政模式則經(jīng)受住了歷史的考驗，因而在當代產(chǎn)生了更為廣泛的影響和更加旺盛的生命力。