第一編　英美法的歷史、淵源與特征

編首語

如果要從總體上把握英美法系，就必須觀照其形成和發(fā)展的歷史，梳理其法律淵源，歸納其基本特征。觀照其歷史是因為其形成和發(fā)展的過程獨特。以英國法為例，其發(fā)展的連續(xù)性超越了政治和社會的變革，這與很多國家的法律形成了鮮明的對比，也構(gòu)成了英美法的重要特征。梳理其淵源是因為與歐陸法不同，司法在英美法中發(fā)揮了相當重要的作用，并形成了與議會立法相并立且同為正式法律淵源的法官法。理解這一點，甚至可以顛覆我們傳統(tǒng)的法律觀。而在比較法視野下歸納其特征，則可以讓我們更好地理解英美法?；谶@些考慮，本編主要從歷史的角度討論了英美法的淵源和基本特征。

第一章以英國法為例闡述了普通法、衡平法和制定法三大法律淵源的形成過程，并歸納了各自的特征，論述了三者間的相互關系。就普通法而言，作為亨利二世改革的一個副產(chǎn)品，其誕生多少屬于例外而非常規(guī)。但其以救濟而非規(guī)范為取向的特征卻深深地打動了英國民眾，并被后者視為自身權利和自由的守護者。就形式而言，普通法并未采取條文的形式而主要體現(xiàn)為以判例為載體的慣例；就實質(zhì)內(nèi)容而言，實體部分多承繼于盎格魯撒克遜時代的習慣法，而程序部分則多源于亨利二世的“創(chuàng)造”。而后世法律家在對此進行總結(jié)時則認為，普通法扎根于過去習慣的取向使得其能夠深入民眾社會生活本身，從而真正體現(xiàn)社會生活的基本規(guī)律，其合理性由此而產(chǎn)生。但普通法本身存在諸多局限，如令狀格式化和程式訴訟所帶來的作繭自縛、面對權勢人物的唯唯諾諾等，衡平法起初作為直接源于國王本人所賦予的救濟而出現(xiàn)，從而對普通法起到了補充作用。其與普通法的明顯區(qū)別則在于更注重實質(zhì)正義，而不拘泥于程序和形式；但同為法官法的特征則決定了二者后來合二為一的宿命。因此，普通法和衡平法是相互補充而非敵對，普通法可以自足而立，衡平法則不能。作為英美法另一重要淵源的制定法，則從一開始就在英國存在。對它與普通法（法官法）之間的關系，以下說法也許更為適當：制定法在任何社會都是常態(tài)（包括英美），所不同的只是英美同時承認法官法（普通法）也有效力而其他地方則并非如此而已。而法官對制定法的適用和解釋，則構(gòu)成了融通制定法和普通法的重要橋梁，也成了這二者相互促進的重要機制。

第二章闡述的是判例法。普通法和衡平法都體現(xiàn)為判例的形式，而判例法又有自身獨特的要素和運行機制：前者包括判例報告、法院的層級體系和法官的司法技藝等，后者則是遵循先例。通過對先例判決理由的歸納和對手頭案件所適用規(guī)則的表述，法官發(fā)展出了各種司法技藝，并使判例法帶有了強烈的技術性特征。而這些技術性特征一方面保證了司法的難度，因而在一定意義上保證了司法獨立，另一方面也促成了普通法的一系列特性：如發(fā)展的連續(xù)性、對世界不同文明的適應性和開放性。因此，判例法的意義絕不僅僅限于作為一種法律淵源而存在，它甚至擴展到了憲政、法律文化等方面。

第三章則在與大陸法對比的基礎上總結(jié)了英國法的主要特征。這一章主要強調(diào)了法律的判例形式、法官在司法及整個法律體系中的地位和作用及運作機制，程序中心主義，法律通過技藝理性而注重經(jīng)驗和實用，法律語言、概念原則體系和司法推理及判決風格的獨特性等方面，并強調(diào)英美法能在穩(wěn)定與靈活、形式與實質(zhì)、公平與發(fā)展之間保持適度的張力。最后，作者又從社群與體制、立法與司法、法律與政治、形式與實質(zhì)、系統(tǒng)與生活世界、常與變幾方面，論證了英國法可以被視作一個自創(chuàng)生系統(tǒng)。

由于英國是英美法系的母國，其在歷史、法律淵源等方面都具有典型性，因此本編三章均圍繞它而展開。其他英美法系的代表，如美國、澳大利亞等國家的法律，雖然也在一定程度上有自己的獨特之處，但從精髓上來說都不如英國典型。相信經(jīng)過本編的論述，讀者會對英美法系的總體特征有一定的把握。