二、研究現狀和理論缺陷

任何問題的解決都需要一定的工具，工具溝通問題和方案。在市場規制實踐和市場規制法中，規制工具是重要的基本范疇之一。目前的經濟法理論研究已對這一問題有所涉及，一些學者根據新的社會問題和經濟形勢，對市場規制工具在市場規制中的運用做了具體研究，比如，食品安全、產品質量、消費者權益保護等領域規制工具的運用。但通過文獻檢索發現，相對于其他經濟法理論問題，市場規制工具方面的研究明顯不足，在研究質量和成果數量上都存在提升的空間。即使是規制方面的研究，也缺少專門針對規制工具的成果，而是將市場規制工具的探討融入對規制問題的一般討論當中。而國外有關市場規制工具的成果則比較突出，研究了競爭規制、風險規制、食品安全規制、環境規制等諸多問題，提出了規制的一般原則和市場規制工具的選取問題，并已被成熟市場經濟國家的制度實踐證明為有效。在市場規制工具生成、演化、運用和創新的過程中，應當重視市場規制工具在推進規制改革、提高規制績效方面的作用。

不完全信息、不完全競爭、外部性等市場失靈問題是市場規制的客觀基礎，因此，對規制的研究也主要從如何克服市場失靈方面展開。但由于研究方法、學術旨趣等方面的差異，導致研究的側重點不同。有的學者主要關注產業規制，⁽³⁾由這一主題衍生出管制與反壟斷方面的研究，⁽⁴⁾這些研究集中探討了不完全競爭情形下的政府管制問題。還有一些研究關注信息不完全情形下的政府管制，比如，20世紀80年代，激勵理論就將規制問題模型化為一個不完全信息下的控制論問題。⁽⁵⁾目前很多規制研究將信息問題作為規制的重要內容加以研究，或者將信息工具作為市場規制工具的一種類型，⁽⁶⁾或者研究通過市場規制解決市場中的信息失靈問題。⁽⁷⁾針對外部性問題，制度經濟學做了比較多的探討，科斯的《社會成本問題》⁽⁸⁾探討了產權與外部性之間的關系，對政府規制具有很大啟發。規制研究側重點的不同會導致對市場規制工具內涵和外延的認識差異，從而使市場規制工具研究呈現多樣化。

1. 國內研究現狀

市場規制法是經濟法的重要組成部分，目前學界在市場規制法領域有較多的研究成果。但關于市場規制工具的很多成果并不是由法學界產生的，而是集中在經濟學、管理學等領域。目前的規制研究主要包括食品安全規制、金融市場規制、市場結構規制等方面。就相關領域的規制研究而言，目前的理論大多遵循從問題到對策的研究路徑，提出了很多政策措施。

（1）市場規制工具基礎理論研究。市場規制工具的基礎理論研究主要集中在市場規制的基礎理論研究中，而缺少對市場規制工具的專門研究。比如，鄭鵬程的《對政府規制的規制：市場統一法律制度研究》通過借鑒美國和歐盟國家的市場規制經驗，特別是對競爭的規制，研究了我國統一市場制度的建立問題。⁽⁹⁾于雷的《市場規制法律問題研究》提煉了市場規制的一般理論。⁽¹⁰⁾這些著作總結了市場規制的基本理論，但較少涉及規制工具問題，這也是目前市場規制基礎理論研究方面的共同缺失。從目前的研究來看，針對規制工具的專門研究表現在以下方面：有學者總結了政府經濟市場規制工具的一般原理，認為政府經濟市場規制工具由對行業進行間接干預的經濟規制政策和對行業進行直接干預的經濟市場規制工具構成，分別研究了這些市場規制工具的一般問題，并指出了我國應用政府經濟市場規制工具的導向。⁽¹¹⁾有學者研究了公共規制中信息工具的獨特優勢，并提出需要基于合適與匹配原則，盡可能擴大信息工具使用范圍，修正信息工具使用的不當或錯誤。⁽¹²⁾有學者研究了政府市場規制工具選擇的司法評價，認為應當將政府市場規制工具選擇的正當性問題納入司法審查的視野。⁽¹³⁾有學者認為，在政府規制和行政執法過程中引入第三方審核的法律基礎在于實踐新治理理念、深化行政執法理論以及實現法律經濟效用的需要。在此過程中，應當確保第三方審核能夠更加專業、獨立并具有可問責性，以及與其他規制方式綜合協調運用。⁽¹⁴⁾有學者認為，政府規制法的研究旨趣在于關注如何有效實現行政任務，為此有必要從政府規制走向公共治理，探求通過多中心、多主體、多層次的合作治理。合作治理有賴于政府內的協同治理體系，改進行政規制機構的規制能力，更有賴于社會主體的參與，有賴于企業責任的踐行、行業協會的自我規制以及公眾對規制治理的參與。⁽¹⁵⁾這些研究構成市場規制工具研究的起點，對于后續研究具有啟發意義。

（2）競爭法領域的市場規制工具研究。競爭法領域的規制研究主要集中在通過規制工具解決市場中的壟斷和不正當競爭問題，形成良性的競爭秩序。從目前國內競爭法方面的研究成果來看，規制工具研究主要集中在壟斷和不正當競爭行為的競爭法規制。競爭是市場經濟的本質，但自由競爭的結果導致競爭不完全，很多不正當競爭行為和壟斷行為是難以通過市場機制予以消除的，所以，競爭法中的規制工具以命令控制型規制工具為主。比如，對不正當競爭行為的罰款、對經營者集中的審查等。目前，有關競爭法領域市場規制工具的研究很多，只是很多研究并沒有將某些競爭法領域的規制措施稱為規制工具。

（3）環境規制工具研究。環境規制工具研究在目前整個規制工具研究中占有比較大的比重。比如，馬士國的《環境市場規制工具的設計與實施效應》全面介紹和分析了一系列可用的規制工具，并對它們在歐美國家和中國的實際和潛在應用展開了廣泛的討論，為探討其在中國這樣的轉型經濟中，如何協調環境規制與經濟增長之間的兩難沖突問題提供了一定的理論借鑒。⁽¹⁶⁾楊洪剛的《中國環境政策工具的實施效果與優化選擇》一書研究了我國的環境治理與環境政策工具選擇問題，該書將環境政策工具分為命令控制型、經濟激勵型、公眾參與型三種政策工具，并分析了它們的歷史演進、實施效果以及影響因素，在此基礎上總結了我國環境政策工具的優化選擇問題。⁽¹⁷⁾這類規制工具研究可以為市場規制研究提供一定的理論思路。

（4）食品安全領域規制工具研究。食品安全領域的信息不對稱較為嚴重，是對社會穩定具有較大影響的領域，所以，在市場規制和規制工具選取中應當予以特別考量。近年來，食品安全問題迭出，學界針對食品安全規制做了較多研究。⁽¹⁸⁾有學者探討了食品安全治理體系中不同主體的權益設置、權責擔當和權益制衡的法律關系，發掘不同主體之間的協同機制，提出食品安全的多元化治理機制。⁽¹⁹⁾這種治理機制比較接近市場規制工具研究。有學者認為，為實現食品安全風險最佳監管工具的法制化，應通過行政法制的創新，建立以核心制度為主體的信息監管工具法律制度框架。⁽²⁰⁾也有學者從信息流動和聲譽約束角度對食品安全問題展開研究，這種規制思路可以看做市場規制工具在食品安全領域的一種運用。⁽²¹⁾吳元元的《食品安全治理中的聲譽異化及其法律規制》針對聲譽的異化現象，認為應當借助公法規制與私法救濟并舉、行政法律責任和民事法律責任共存的復合模式，確保聲譽懲罰指向準確、寬嚴有度，既能優化其威懾功能又能維護企業合法權益，促進食品安全治理中的社會共治有序發展。⁽²²⁾食品安全市場規制工具不僅在理論研究中受到關注，立法上也有突破，比如，《食品安全法》（2015）第一百四十八條規定的消費者的10倍求償權，比《消費者權益保護法》（2013）的制度設計有明顯的改進。對于新型的食品安全問題，目前也有較多研究，比如，趙鵬的《超越平臺責任：網絡食品交易規制模式之反思》認為監管部門應當修正片面強調平臺責任的規制模式，轉而在提升自身監管能力的基礎上，探索與平臺合作治理的新型規制模式。⁽²³⁾

（5）金融市場規制工具研究。金融市場規制也是規制領域的重要問題，金融市場的信息不對稱程度更為嚴重，因此，金融市場規制經常采取深度規制的方式，規制工具的強度較大。

傳統金融市場規制領域有比較豐富的成果，陳經偉的《金融法治與金融規制：轉型時期邏輯與經濟金融分析》從轉型時期政府行為特點出發，對轉型時期的中國政府金融規制問題構建了一個基礎性和整體性的理論研究框架，論證了政府金融規制的邏輯過程，從經濟學角度對經濟轉型過程中政府金融規制行為進行了卓有成效的研究。⁽²⁴⁾徐冬根的《高風險金融交易法律規制研究》對高風險金融交易法律規制的基本原理進行了研究，提出了“高風險金融交易”的新概念，并對高風險金融交易法律規制進行了學理分析。⁽²⁵⁾汪麗麗的《非正式金融法律規制研究》基于我國民間資本的投資現狀、非正式金融發展的實際需要，從公共政策、國家資本、金融脆弱性及金融創新等角度分析了非正式金融存在與發展的邏輯機理，并從歷史視角對非正式金融法律規制進行梳理，確立了非正式金融契約私人治理機制與適度監管的觀點。⁽²⁶⁾郭燕等的《金融衍生交易法律規制及法律風險管理》從金融衍生交易的經濟特征和法律特征入手，對金融衍生交易法律規制和風險管理的重要問題進行了論述。⁽²⁷⁾

隨著互聯網技術的發展，金融市場與互聯網技術深度融合，出現了互聯網金融這一新的業態。互聯網金融在降低交易成本、實現金融普惠等方面具有重要意義，但由于互聯網金融的虛擬性等特征，加重了金融領域的信息不對稱，特別在我國最近幾年的互聯網金融市場上，以P2P、股權眾籌等為代表的互聯網金融亂象叢生，有強化監管的必要。政府層面制定了一系列的暫行辦法、整治方案等，以遏制互聯網金融行業的亂象。由于互聯網金融在我國起步不久，因此，很多著作主要聚焦于對互聯網金融模式和內容的介紹，⁽²⁸⁾一些學者從經濟學、法學等角度對互聯網金融規制予以研究。

武長海等的《互聯網金融監管基礎理論研究》從互聯網金融投資者準入制度、互聯網金融風險與危機、互聯網金融監管理念、互聯網金融監管路徑等方面對互聯網金融監管的基礎問題展開研究。⁽²⁹⁾曹國嶺等的《互聯網金融風險控制》介紹了互聯網金融風險控制的有關內容，分別從投資者、從業者和管理者的角度，介紹了第三方支付、P2P網絡貸款、眾籌融資、互聯網消費金融、互聯網保險、網上銀行等細分行業的具體風險，并且給出了風險控制建議。⁽³⁰⁾黃震等的《互聯網金融法律與風險控制》對互聯網金融監管、互聯網金融消費者保護、互聯網金融立法、互聯網金融的法律風險、互聯網金融的法律法規等進行了全面闡述。⁽³¹⁾吳弘等的《P2P金融監管模式研究：以利率市場化為視角》認為銀監會應當提高P2P平臺的準入門檻并通過細分中介機構的功能實現風險隔離，銀監會亦應該通過限制低收入群體與投資杠桿化控制高風險投資，并引入第三方機構對融資信息進行審核，最終通過大數據平臺實現由外部監管向市場自律的轉變以完善利率市場化機制。⁽³²⁾楊東的《互聯網金融的法律規制——基于信息工具的視角》認為，應當重新厘定信息工具范式，以大數據和征信體系為基礎，規范市場準入并明確市場主體法律地位，發揮信息工具的風險預警作用，構建投資者保護立法，完善融合型互聯網金融法律規制體系，以彌補管制型立法的制度錯配和法律漏洞，并規制信用風險、降低系統性風險，進而激勵競爭、促進信息的產生和傳遞、分散和利用風險，以發揮互聯網金融內生的優化資源配置的功能。⁽³³⁾楊東的《互聯網金融風險規制路徑》認為，金融消費者保護對我國互聯網的風險暴露、風險分散和鼓勵競爭的新型風險規制范式的作用機制，是金融消費者保護及風險監管的法律進路的邏輯中樞。基于此，我國互聯網金融消費者保護的法律進路即得以在互聯網金融平臺資質、互聯網金融主要業態的金融資產規制、信息機制及融資者和平臺的行為義務的體系內展開。⁽³⁴⁾

（6）其他市場領域規制工具研究。隨著互聯網技術的發展，新的經濟業態層出不窮，在這些業態發展過程中，不可避免地會出現一定的法律問題，對消費者利益和社會公共利益帶來了負面影響，學界對這些問題有一定的涉及，但對公權規制的必要性和可能性存在一定的爭議。以網約車規制為例，陳越峰的《“互聯網＋”的規制結構——以“網約車”規制為例》以是否規制、如何規制和誰來規制這三個問題展開分析，形成了“互聯網＋”規制的系統合作框架和分層分類結構。⁽³⁵⁾高薇的《互聯網時代的公共承運人規制》認為應當將公共承運人引入互聯網平臺規制，將一些互聯網平臺定性為公共承運人，其核心義務為遵守平臺中立性原則。⁽³⁶⁾蔣大興等的《共享經濟的法律規制》認為，對共享經濟的規制應當彰顯鼓勵創新的理念，貫徹激勵性規制、創新規制、差異性規制和公共性規制原則，采取法律關系類型化的規制策略鎖定規制點。⁽³⁷⁾房地產市場規制也是特別領域的規制問題，為了穩定房價，規制機構采用限購、限價、房產稅等市場規制工具對房地產市場展開干預。凌維慈的《規制抑或調控：我國房地產市場的國家干預》認為，我國房地產市場規制具有規制者與被規制者重合、微觀產業規制與宏觀經濟高度相關的特殊之處。因此，打破規制者與被規制者的重合、客觀評價規制機關的獨立性、建立穩定的規制框架以及提高可負擔性住房權利的地位等視角應在規制方案設計時受到重視。⁽³⁸⁾

市場規制源于市場失靈，只要存在市場，就有規制的制度可能和現實需要。因此，學界除了對食品安全、金融市場等規制展開研究外，還對證券市場、知識產權等特殊領域的法律規制加以研究。⁽³⁹⁾針對這些信息不對稱較為嚴重的市場領域，市場準入、強制性信息披露等命令控制型規制工具被廣泛采用，在理論研究和制度實踐中都有體現。風險規制是市場規制中的另一個重要內容，現代社會風險的存在和彌散為市場規制帶來新的挑戰。其中，行政法學界針對這個問題做了比較深入的探討，⁽⁴⁰⁾其中涉及很多風險規制工具，與市場規制工具具有直接聯系。

2. 國外研究現狀

西方缺少“經濟法”這樣的名詞或法律部門，但從不缺乏對市場的干預或規制。西方發達國家雖然實行自由經濟體制，但在市場規制方面的歷史很長，無論是制度實踐還是理論體系都更為完備。

就市場規制工具的一般研究而言，布雷耶不但研究了傳統的規制工具，也研究了信息披露、稅收、責任規則的變化等經典規制的替代方式，并且探討了規制改革的一般進路。⁽⁴¹⁾經濟合作與發展組織（OECD）研究了OECD國家的監管政策，對市場規制工具問題做出了系統闡述，將監管工具分為改善監管設計的工具和改善監管規則實施的工具，并就監管改革提出了相應的政策建議。⁽⁴²⁾凱斯·R.孫斯坦研究了風險社會中的規制問題，并針對新的社會風險提出相應的規制手段，比如風險信息、宣傳說明、經濟激勵、風險控制合同等。⁽⁴³⁾他還研究了規制失靈和規制實踐中的法律解釋和法律適用問題，在規制的實體改革方面也涉及各種規制工具的選擇和運用問題。⁽⁴⁴⁾安東尼·奧格斯從法學和經濟學兩個視角研究了規制的一般理論，其中，對市場規制工具問題有所涉及，他研究了從公有制、價格控制到事前批準、信息規制、經濟工具和私的規制等強度不同的規制工具。⁽⁴⁵⁾在發達國家的政策實踐中，作為重要的規制工具，公開和政策簡化出現在美國政府的政策設計中。⁽⁴⁶⁾而英國也將規制的原則予以明確化，提出規制中的目標設置、政策協調、責任承擔等問題，有效改善政策效果。⁽⁴⁷⁾市場規制工具是實現更好監管的手段之一，越來越得到世界各國的重視，發達國家也不例外。⁽⁴⁸⁾

就具體市場規制工具而言，西方國家關于具體領域市場規制工具的研究集中在環境保護方面。瑞典學者托馬斯·斯德納的《環境與自然資源管理的政策工具》研究了環境政策工具在環境保護中的選擇和運用，分析了可交易的許可證、稅收、補貼、押金—退款方案及退還的排污費、產權、法律工具和信息政策等工具的利弊，同時研究了政策工具的選擇方法，包括政策工具選擇中的效率問題、政策工具在信息不對稱情況下的效用、政策工具引起的成本分配等問題，作為環境保護的組成部分，他也研究了公路運輸的政策工具、工業污染的政策工具、管理自然資源和生態系統的政策工具等。⁽⁴⁹⁾

如果將市場規制工具擴大到政策工具，這方面的研究成果更多。《公共政策工具——對公共管理工具的評價》一書中的多篇文章從不同角度研究了政策工具的一般理論問題，并結合具體國家的政策工具實踐提出了目前政策工具在形成和執行中存在的問題，對我國政策工具實踐有重要啟示。⁽⁵⁰⁾邁克爾·豪利特、M.拉米什兩位學者研究了公共政策各個層面的問題，作為公共政策的重要組成部分，他們研究了政策工具問題，并將政策工具分為自愿性工具、強制性工具、混合型工具等。⁽⁵¹⁾這一分類對我們認識市場規制工具具有重要的啟示。

國外關于規制的研究從多個角度展開，既有法律分析，也有經濟分析，既有社會學分析，也有心理學分析，使規制研究和規制工具研究的理論深度和制度意義達到很高水平，為規制研究提供了良好的理論示范和研究框架。對西方規制制度和規制理論的參照是原理性的，不應當僅僅停留在制度比較和制度借鑒層面，應當以此為標準，參考其研究思路和研究方法，結合市場經濟具體問題，推進和深化我國的規制工具研究。

3. 理論缺陷

從研究現狀來看，目前的規制研究具有較大的參考價值，特別是環境保護、市場競爭、食品安全等領域市場規制工具的研究，具有相對成熟的研究成果。但從總體上來看，很多研究主要關注政府規制的抽象理論問題，而對市場規制工具問題關注不夠，導致理論和實踐不能有效結合，既影響經濟法對實踐的指導作用，也未能深化經濟法的理論體系，阻礙其理論創新。即使有學者對市場規制工具展開研究，也僅限于某些領域，導致市場規制工具研究的體系性不足。具體而言，現有的規制研究存在以下問題：

（1）重視制度描述，忽視理論總結。長期以來，對規制工具的研究較為薄弱，多數研究集中在特定領域，重視對具體市場規制工具的研究，比如，競爭規制、金融監管等，針對規制工具一般理論的研究稍顯不足，沒有形成市場規制工具體系，影響對規制工具制度地位的認識。較多研究成果從對問題的描述出發，針對問題提出相應的制度對策，這種研究方法并無不妥，但分散的制度研究，過于重視對單個制度的描述，制度之間的統和與勾連稍顯不足，缺少已有研究的理論總結和提煉，導致未能在規制工具的基礎理論研究方面有進一步的突破和創新。

（2）重視制度供給，忽視制度實效。從問題到對策的研究是經濟法的一般研究路徑，但目前研究的主要問題在于提出的對策缺乏可行性，呈現出理論上的理想狀態，而與當前中國的經濟制度、發展階段等體制性問題格格不入，最終只能呈現出紙面上的言說，無法轉化為制度實踐。重視市場規制工具的供給，忽視具體制度環境和經濟條件下市場規制工具的可能效果，在研究過程中將政策建議作為必不可少的部分，而對這些政策建議在我國市場經濟運行中的可行性和效果缺乏必要的評估。針對市場規制工具的研究不應當僅僅做出規范分析，還要結合具體的經濟情勢，實證化地分析這些市場規制工具在經濟體系中的狀況及可能的改進方向，體現出研究應有的理論意義和制度價值。同時，注重研究方法的多元化，將經濟學、社會學等學科的研究方法和理論知識引入到規制工具的研究中來，增強政策建議的可行性。

（3）相比較經濟學界對市場規制工具的研究，法學界對市場規制工具的研究稍顯不足。從目前市場規制工具的研究來看，較多成果是由經濟學等學科產生的，法學學科針對規制工具的研究有待加強。而從法學角度的研究，又過于重視法條的梳理和闡釋，缺少從多學科角度對法律規則展開實證分析。從經濟學、政治學角度研究市場規制工具有其自身的研究進路和研究方法，經濟學角度的市場規制工具研究注重經濟效益的提高，政治學中的市場規制工具研究注重規制過程中不同主體之間的博弈以及可能的政策后果，這些研究都無法取代法學角度的規制工具研究。法學角度對市場規制工具的研究主要從規范層面探討如何通過規制工具的設計和運用減少規制過程中的制度漏洞，抑制被規制者的機會主義行為，以及通過制度化措施約束規制者的行為。從最終目的來看，這些研究都以規制效果為最終旨歸，但在研究側重點上表現出一定的差異。由于經濟學對市場規制工具的研究具有基礎性，因此，法學對市場規制工具的研究不可避免地會利用經濟學的研究成果和研究思路，但不表明法學角度的研究與經濟學角度的研究無差別。從目前的研究成果來看，法學角度的研究略微欠缺。

（4）對傳統市場規制工具的研究較多，對規制工具的創新研究不足。市場規制的側重點會隨著產業結構、經濟情勢等因素的變化而發生重心轉移，從最初的產業規制、市場結構規制發展到信息規制、外部性規制等，規制工具也隨之做出相應調整。隨著市場失靈的廣度、深度和范圍的變化，規制工具也出現演化與創新，從市場的長期發展來看，規制工具的演化是常態現象。規制工具的種類隨著市場經濟的發展而增減，很多傳統市場規制工具在目前的市場經濟實踐中已經較為成熟，比如，準入制度、標準、罰款等措施被廣泛運用，但隨著市場經濟的深化、經濟環境的變遷、行政模式的轉型等，需要根據變化的經濟條件對創新型市場規制工具的優、缺點做出分析，在此基礎上明晰市場規制工具的創新路徑、創新規律等，從而為創新型規制工具設定相應的法律邊界和制度框架，避免規制機構通過規制工具創新任意干預市場運行，侵損私人權益。但從目前的研究成果來看，針對創新型市場規制工具的研究成果較少。