三、南海歷史性權利：海洋權利

對于非主權性的歷史性權利，本書并不認同《疆界》的看法，而認為《公約》并沒有在其大陸架和專屬經濟區制度中涵蓋所有權利。這里將首先羅列四點概括性評論。

第一，《公約》并未就“歷史性權利”一詞進行任何定義，甚至并未提及該詞，更不用說有關該權利的詳細規則⁽¹⁴⁾。因而，無法從《公約》本身推測出任何關于歷史性權利的規定。除了《公約》第298條第一款第（a）項明確提及的“歷史性所有權”（historic title）以外，“歷史性權利”（historic rights）作為一個完整、獨立的概念不是一個與《公約》的解釋和適用相關的事項。因此，對“歷史性權利”的解釋無可避免地指向《公約》以外的一般國際法。這恰巧說明了海洋法制度中存在兩類平行的機制。

第二，盡管《公約》被稱為“海洋憲章”⁽¹⁵⁾，事實上，該《公約》僅有168個締約國，數量上明顯低于聯合國193個成員國，況且美國、土耳其等國都尚未加入《公約》。因而，說《公約》已經成為“憲章”有些言過其實。此外，由于《公約》的談判反映了包含大量妥協的“一攬子”協議，使得任一締約或非締約國均無法以文本某部分代表習慣法為借口選擇性遵守《公約》的規則⁽¹⁶⁾?！豆s》的性質依舊是條約。其規則是否全部反映了習慣法十分不確定?！豆s》的前言明確指出且充分證明了這一點。

第三，考慮到《公約》無法涵蓋海洋方面所有習慣規則的前提，可以得出，《公約》不能替代僅由一般國際法規范的歷史性權利。這一推斷顯然與《疆界》的觀點不合。如果海洋法承認混合型爭端的存在——這本身已是有爭議的⁽¹⁷⁾——則上述推斷就是有效的。進一步而言，與該推斷相關的權利很可能出現在《公約》管轄的海域范圍內。如果批準或加入《公約》意味著將喪失這些權利，《公約》應當明確規定這一后果。無疑，《公約》并未如此規定。

最后，如上所述，歷史性權利的最高體現形式是主權。除非《公約》條文明確規定，否則加入《公約》不能被解讀為放棄該等權利。無條件限制時，不應輕易作出“加入條約等于放棄主權”的一般性推斷，亦不應視其為理所當然。

設定好討論語境后，有必要回顧一下有關歷史性權利問題的三個主要案例⁽¹⁸⁾；《疆界》與“裁決二”都援引了這三個案例。“厄立特里亞／也門仲裁案”的仲裁庭這樣認為：

“許多世紀以來盛行的情況是紅海南部的海洋資源具有傳統開放性，可以捕魚，交通往來不受限制，兩岸人民可以共同使用島嶼，它們都是能夠產生特定‘歷史性權利’的重要因素，這等‘歷史性權利’對雙方均有利，經由歷史性鞏固的過程產生，屬于某種尚達不到領土主權的‘國際地役權’。”⁽¹⁹⁾

在仲裁庭看來，這些權利能夠為紅海兩岸人民提供“維持存在了幾個世紀以來的共有物上的特定權益的充分法律依據”⁽²⁰⁾。在認定仲裁雙方對特定爭議島嶼擁有主權的同時，仲裁庭還強調雙方要“保留該地區傳統的捕魚制度”，具體說來，在裁決判定給也門的島嶼附近，也門應當為了“貧窮而勤勞的人民”保留現有的制度，即“厄立特里亞和也門雙方的漁民能夠自由利用和享有（漁業資源）”⁽²¹⁾。這一判決理由符合雙方的期望，正如他們在仲裁協定中所言，這將允許“兩國之間建立和發展信賴而持久的合作”⁽²²⁾。

仲裁庭并沒有區分“歷史性權利”（historic right）和“歷史性所有權”（historic title），但正如上文所引陳述，仲裁庭認為，在所包含的權利層次上，歷史性權利不到領土主權的程度。在大陸架案中，國際法院認為“歷史性所有權必須如同長期以來那樣，得到尊重和保全。⁽²³⁾”這些權利或所有權與地中海的游行生物和定居種生物相關⁽²⁴⁾。在主權概念上，并未就歷史性所有權和歷史性權利進行區別。在隨后的案件里，突尼斯提出的歷史性捕魚權問題并未影響其和利比亞的大陸架劃界⁽²⁵⁾，但該案顯示了歷史性捕魚權在海洋權利語境下的重要性——獲得資源是核心。南海爭端無疑也是這類的爭議。

《疆界》對“緬因灣劃界案”的討論存在著缺陷⁽²⁶⁾。在該案中，國際法院分庭并沒有完全否定美國漁民的歷史性捕魚權，法院承認，通過在緬因灣區域建立專屬捕魚區，美國和加拿大排除了其他國家漁民的捕魚活動⁽²⁷⁾，但美國漁民對這一捕魚區域在使用上的支配地位不能轉化為美國對加拿大區域的主權，該判決形成的劃界并不包括賠償劃界后權利的損失，而如果經濟利益（例如捕魚、勘探資源、安全等）會對兩國居民的生計造成災難性后果，則經濟利益很可能成為劃界公平性的考慮因素⁽²⁸⁾。所以，在該案中，雖然分庭認為無法給予歷史性權利以決定性的權重，但它的這一觀點僅是針對兩國均享有的歷史性權利而言，并未對歷史性權利在一般意義上的存在與否做出結論。

本案清楚地表明，歷史性權利可能會影響海洋劃界，對歷史性權利的主張不能等同于對他國管轄權下水域所有權的主張，且歷史性權利的語境與對島嶼和附近海域的主權主張無關。因此，也許可以說，由于“南海仲裁案”同時涉及主權和其他海洋權利，“緬因灣案”對前者沒有直接影響。此外，“緬因灣案”產生于美國和加拿大的對專屬漁業管轄區的重疊主張；然而，“九段線”在1948年到1997年期間不存在任何競爭或重疊的權利主張。事實上，中國和菲律賓之間法律沖突的預備階段也許應當追溯到2009年，即菲律賓依據《公約》修改其國內法時⁽²⁹⁾；甚至可以說，直到2011年菲律賓正式宣告其反對立場時，中菲兩國的爭端方才開始⁽³⁰⁾。如果在這種情況下堅持歷史性權利的主張，中國的立場有相當合理的根據，因為“九段線”在大約60年的期間內沒有受到過他國的挑戰。針對這一點，有必要進一步作出說明。