二、研究現(xiàn)狀的概括

第三人行為引發(fā)的侵權(quán)問(wèn)題包括責(zé)任免除和責(zé)任分擔(dān)兩部分。傳統(tǒng)侵權(quán)法理論通常只關(guān)注責(zé)任免除問(wèn)題，屬于免責(zé)事由的規(guī)制路徑；而新晉的侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論，主張同時(shí)關(guān)注責(zé)任免除和責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題，試圖將兩者放置在同一平臺(tái)加以解決。兩者相比較，顯然第二種規(guī)制路徑更為可取，第三人侵權(quán)行為理論正是在這一背景下提出的。然而，考察學(xué)界既有兩種關(guān)于第三人侵權(quán)行為理論的學(xué)說(shuō)，各自又都存在不少問(wèn)題。為此，筆者在吸收兩種學(xué)說(shuō)有益成分的基礎(chǔ)上，主張構(gòu)建全新的第三人侵權(quán)行為理論體系，以便全面解決第三人行為引發(fā)的侵權(quán)問(wèn)題。

（一）傳統(tǒng)免責(zé)事由路徑下第三人行為的中外規(guī)制

傳統(tǒng)免責(zé)事由的規(guī)制路徑，主要針對(duì)第三人行為引發(fā)的責(zé)任免除問(wèn)題，核心問(wèn)題是：第三人的介入行為能否中斷被告先前行為和最終損害之間的因果關(guān)系鏈條，進(jìn)而發(fā)生免除被告賠償責(zé)任的效果。考察域外法的相關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐可知，這種免責(zé)事由的規(guī)制模式，總的來(lái)說(shuō)可以分為兩種：一種是將第三人行為作為一項(xiàng)獨(dú)立的免責(zé)事由，以區(qū)別于具體的構(gòu)成要件來(lái)加以規(guī)制，主要是一些大陸法系國(guó)家；^[1]另一種則是不將第三人行為作為一項(xiàng)獨(dú)立的免責(zé)事由，而是將其視為介入因素的一種，放置于因果關(guān)系要件中來(lái)加以判斷，主要是英美法系國(guó)家。雖然從形式看，將第三人行為作為一種獨(dú)立的免責(zé)事由，看似與因果關(guān)系等構(gòu)成要件脫離，但實(shí)際上，第三人行為作為一種免責(zé)事由，要想發(fā)揮其免責(zé)的作用，必須要針對(duì)具體的因果關(guān)系要件進(jìn)行抗辯，其核心問(wèn)題依舊是因果關(guān)系中斷與否的判斷問(wèn)題。因此，上述兩者模式并不存在本質(zhì)區(qū)別，其最終目的都是一樣的，就是要解決第三人行為介入時(shí)，第三人能否取代被告成為損害發(fā)生的真正法律原因，即被告能否免責(zé)的問(wèn)題。換言之，無(wú)論是將第三人行為作為獨(dú)立的免責(zé)事由，還是將其視為介入因素的一種，其本質(zhì)是一樣的，都是一種免責(zé)事由視野下的規(guī)制路徑。

作為免責(zé)事由規(guī)制路徑的核心內(nèi)容，在第三人行為介入的情形下，被告和最終損害之間的因果關(guān)系鏈條是否被打破或中斷（breaking the chain of causation）的判斷至關(guān)重要。^[2]然而，第三人行為介入引發(fā)的原因問(wèn)題十分復(fù)雜，長(zhǎng)期困擾著世界各國(guó)的法官和學(xué)者們，并不存在一個(gè)可以普遍適用的測(cè)試規(guī)則。各國(guó)法官和學(xué)者們提出的解決之道眾多，起碼包括條件說(shuō)、相當(dāng)因果關(guān)系理論、法規(guī)目的說(shuō)、可預(yù)見規(guī)則、危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)說(shuō)、風(fēng)險(xiǎn)范圍說(shuō)、保護(hù)范圍說(shuō)等。^[3]以至于萊特（Wright）勛爵不得不承認(rèn)，對(duì)于此類案件，“我發(fā)現(xiàn)很難去塑造一個(gè)精確并可以普遍適用的規(guī)則”^[4]。換言之，考慮到介入原因本身性質(zhì)各異和復(fù)雜的背景環(huán)境，以及同時(shí)涉及事實(shí)和法律的混合特質(zhì)，這里并不存在一個(gè)普遍適用的規(guī)則能夠涵蓋所有的案件。^[5]道格拉斯（Douglas）教授也明確指出，考慮到介入原因的事實(shí)性質(zhì)、政策考量以及價(jià)值判斷等要素，我們很難去構(gòu)建一個(gè)普遍適用的測(cè)試規(guī)則，只能從過(guò)往大量案例中抽象出一些基本的原則或建議。為此，道格拉斯教授在考察英美法系主要國(guó)家司法實(shí)踐中大量關(guān)于介入原因問(wèn)題案例的基礎(chǔ)上，總結(jié)出以下規(guī)則或建議：^[6]

1.如果第三人的介入行為是不可預(yù)見的，那么被告將不負(fù)賠償責(zé)任。

2.如果介入的是第三人的重大過(guò)失或魯莽的侵權(quán)行為，那么被告與損害之間的因果關(guān)系將被否定。

3.如果第三人或原告對(duì)于被告先前過(guò)失行為的反應(yīng)“極其不合理”或“不正常”的話，那么因果關(guān)系同樣會(huì)被否定。

4.如果第三人的介入行為正好在被告負(fù)擔(dān)的預(yù)防原告或其他人遭受損害發(fā)生的義務(wù)范圍內(nèi)，那么被告與損害之間的因果關(guān)系鏈條將不中斷。

5.即使第三人的介入行為不在被告預(yù)防損害發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，但如果介入行為處于事物正常的發(fā)展過(guò)程中，或者此類介入行為是非常可能發(fā)生的話，那么被告與損害之間的因果關(guān)系鏈條不會(huì)中斷。

6.如果第三人的介入行為是被告意欲追求的，或者僅僅是對(duì)被告過(guò)失行為不可避免的應(yīng)激反應(yīng)，那么被告的過(guò)失行為仍應(yīng)被認(rèn)為是原告損害的法律原因。

7.基于上述第4項(xiàng)，如果第三人的行為是犯罪行為，或者是故意或蓄意的侵權(quán)行為，那么相比較第三人過(guò)失的介入行為，更加可能中斷因果關(guān)系鏈條。但是，如果被告有義務(wù)應(yīng)對(duì)此類風(fēng)險(xiǎn)的話，即使是一個(gè)頭腦清醒的故意的自殺行為介入，也不能中斷因果關(guān)系。同樣，對(duì)于被告過(guò)失行為給第三人故意傷害行為提供了機(jī)會(huì)，而此類損害又正好在被告采取預(yù)防措施的義務(wù)范圍內(nèi)的話，那么被告同樣不能免責(zé)。

8.在未成年人介入的案件中，被告主張因果關(guān)系鏈條中斷的請(qǐng)求很少被支持。

9.救援者的營(yíng)救行為存在過(guò)失，通常不被視為替代原因。

10.正常而非異常或不正常的自然原因力的運(yùn)行，包括天氣情況，一般不會(huì)切斷因果關(guān)系鏈條，因?yàn)檫@是可以預(yù)見的，被告理應(yīng)采取措施加以預(yù)防。

11.如果一個(gè)獨(dú)立的事件和被告的過(guò)失結(jié)合在一起，按照通常的標(biāo)準(zhǔn)是不可能發(fā)生的，即可以被稱為巧合的話，那么這個(gè)事件一般被認(rèn)為是替代原因。

12.在被告過(guò)失行為危及他人，他人面對(duì)明確的損害采取了合理的預(yù)防措施，但沒(méi)有起作用，因而受到損害的，那么被告中斷因果關(guān)系鏈條的請(qǐng)求不會(huì)得到支持。同樣，在被告過(guò)失行為給他人制造明顯不合理麻煩的場(chǎng)合，這一規(guī)則也通常適用。

13.被告的過(guò)失行為已經(jīng)使得原告處于虛弱或身體易于受傷的狀態(tài)，原告隨后因?yàn)楸桓娴倪@一過(guò)失加重了損害，那么被告的中斷請(qǐng)求通常不會(huì)被支持。但是，如果第二次損害可以部分地歸因于原告的話，那么損害賠償將基于與有過(guò)失而被減少。

顯然，對(duì)于第三人行為等引發(fā)的介入原因問(wèn)題，并不存在一個(gè)普遍適用的測(cè)試規(guī)則。總的來(lái)說(shuō)，大陸法系主要依據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系理論，重點(diǎn)考察第三人的介入行為是否實(shí)質(zhì)性地增加了損害發(fā)生的客觀概率。如果增加了損害發(fā)生的危險(xiǎn)性，則中斷因果關(guān)系鏈條；如果沒(méi)有實(shí)質(zhì)性增加損害發(fā)生的危險(xiǎn)性，則不中斷因果關(guān)系鏈條。^[7]而英美法系則主要通過(guò)可預(yù)見規(guī)則來(lái)處理，其主要考察被告在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)能否預(yù)見到第三人的介入行為。如果能夠預(yù)見，則因果關(guān)系不中斷，被告不能免責(zé)；如果不能預(yù)見，則第三人行為中斷因果關(guān)系鏈，被告可以據(jù)此免責(zé)。^[8]對(duì)于相當(dāng)因果關(guān)系理論和可預(yù)見規(guī)則，學(xué)者大多認(rèn)為兩者實(shí)質(zhì)上是相通的，在介入原因的判斷上也基本相同。^[9]

就我國(guó)情況而言，早在20世紀(jì)90年代，學(xué)界就將第三人行為作為免責(zé)事由的一種。^[10]2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第28條正式確立了第三人行為一般性免責(zé)事由的地位，并且沒(méi)有設(shè)置任何但書條款。從規(guī)制模式來(lái)看，我國(guó)顯然采納的是第一種規(guī)制模式，并且是絕對(duì)免責(zé)事由的規(guī)制路徑。然而，早在《侵權(quán)責(zé)任法》制定之時(shí)，就有不少學(xué)者反對(duì)將第三人行為作為一般性免責(zé)事由加以規(guī)定。^[11]隨后，《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺(tái)并沒(méi)有平息此種爭(zhēng)議，相反，關(guān)于第28條第三人行為條款的適用爭(zhēng)議越發(fā)增多。^[12]有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第28條僅僅是表達(dá)了第三人行為作為一般性免責(zé)事由的實(shí)際適用效果，闡述的不過(guò)是“一個(gè)不言自明的常識(shí)”，不應(yīng)當(dāng)被視為有關(guān)第三人行為的一般性規(guī)定。^[13]有學(xué)者則認(rèn)為，第三人介入行為引發(fā)的原因問(wèn)題十分復(fù)雜，因果關(guān)系鏈條能否中斷不能一概而論，必須要基于具體的個(gè)案來(lái)判斷，《侵權(quán)責(zé)任法》第28條的做法對(duì)于解決實(shí)際問(wèn)題沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性作用，不過(guò)是一句“正確的廢話”而已。^[14]

此外，關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第28條的具體理解和適用也出現(xiàn)諸多爭(zhēng)議，集中表現(xiàn)為兩個(gè)方面：

第一，適用范圍的爭(zhēng)議。第28條沒(méi)有明確指出第三人行為的適用范圍，學(xué)界對(duì)此存在兩種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)：其一，過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任同時(shí)適用說(shuō)。學(xué)界主流觀點(diǎn)都認(rèn)為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域也有第三人行為的適用余地。如全國(guó)人大法工委民法室認(rèn)為，第三人行為適用范圍包括過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但需要區(qū)分兩者適用。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任，第三人行為可以普遍適用；而對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)危險(xiǎn)程度的高低來(lái)分別考量，對(duì)于危險(xiǎn)程度一般的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任類型，第三人行為可以作為一般性免責(zé)事由，對(duì)于某些危險(xiǎn)程度極高的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任類型，第三人行為不應(yīng)成為被告免責(zé)的事由。^[15]程嘯教授也贊同這一觀點(diǎn)，認(rèn)為既然因果關(guān)系要件是所有侵權(quán)責(zé)任的必備要素，那么，第三人行為理當(dāng)可以同時(shí)適用于過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。但是，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任畢竟有異于過(guò)錯(cuò)責(zé)任，被告能否主張第三人行為這一免責(zé)事由來(lái)免責(zé)，需要依據(jù)具體案件來(lái)具體分析。^[16]其二，僅適用于過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為，第三人行為僅適用于過(guò)錯(cuò)責(zé)任，對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任無(wú)法適用。如王利明教授認(rèn)為，需要指出的是，在確定第三人是否應(yīng)當(dāng)完全負(fù)責(zé)的問(wèn)題上，國(guó)外許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分過(guò)錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任。在前一種情況下，應(yīng)當(dāng)考慮雙方的過(guò)錯(cuò)程度；在后一種情況下，對(duì)被告的免責(zé)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。換言之，即使在第三人具有故意或者惡意的情況下，如果第三人的行為只是使得特定類型的危險(xiǎn)被釋放出來(lái)，那么，行為人仍然要承擔(dān)責(zé)任。簡(jiǎn)言之，因第三人的原因造成損害，首先要區(qū)分不同的歸責(zé)原則的適用情況，在過(guò)錯(cuò)或過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任中，可能導(dǎo)致被告被免責(zé)，但在嚴(yán)格責(zé)任中不能導(dǎo)致被告被免責(zé)。^[17]周友軍教授認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定應(yīng)當(dāng)從意外事件的角度來(lái)理解，確切地說(shuō)，它對(duì)第三人行為作為意外事件作出規(guī)定，該條適用范圍限于過(guò)錯(cuò)責(zé)任（包括過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任），而無(wú)法適用于危險(xiǎn)責(zé)任和替代責(zé)任。^[18]此外，有學(xué)者認(rèn)為，第三人行為作為獨(dú)立的免責(zé)事由，針對(duì)的是被告的主觀過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系要件，主要適用于過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，而不包括無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。^[19]

第二，適用效果的爭(zhēng)議。關(guān)于第三人行為適用效果的爭(zhēng)議，主要也包括兩種觀點(diǎn)：其一，免責(zé)和減責(zé)同時(shí)包括說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，第三人行為不僅僅是被告免除責(zé)任的抗辯事由，還可以作為被告減輕責(zé)任的事由加以主張。該觀點(diǎn)獲得主流學(xué)者的贊同，支持者十分之多。如全國(guó)人大法工委民法室就認(rèn)為，第三人行為的效力問(wèn)題，分為兩種情況，一是第三人是損害發(fā)生的唯一原因，被告對(duì)損害發(fā)生沒(méi)有原因，其法律效果為免除被告的責(zé)任；二是第三人和被告都是損害發(fā)生的部分原因，其法律效果為減輕被告的責(zé)任。^[20]最高人民法院高級(jí)法官陳現(xiàn)杰先生也認(rèn)為，第三人的行為既可能造成全部的損害，也可能造成部分損害，因而對(duì)被告而言，可相應(yīng)地產(chǎn)生減輕或免除侵權(quán)責(zé)任的法律后果。^[21]此外，王利明教授也贊同此種觀點(diǎn)，認(rèn)為第三人造成損害的情形包括兩種，一種是第三人造成全部損害的情形，另一種是第三人的行為是造成損害部分原因的情形，具體的效果包括既可能導(dǎo)致被告責(zé)任的減輕，也可能導(dǎo)致責(zé)任的免除。^[22]其二，僅包括免除責(zé)任說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，第三人行為的適用效果只包括免除被告的全部責(zé)任，不包括減輕責(zé)任的情形。如最高人民法院法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組就持這種態(tài)度，認(rèn)為“第28條關(guān)于第三人行為的規(guī)定，僅包括免除名義侵權(quán)人責(zé)任的效果，不包括減輕責(zé)任的效果”^[23]。楊立新教授也認(rèn)為，第28條規(guī)定僅僅適用于完全免除被告責(zé)任的情形，而不包括被告和第三人都需要承擔(dān)責(zé)任的情形。^[24]此外，程嘯教授也明確表示，既然損害是全然由第三人的行為造成，被告理當(dāng)可以免責(zé)。如果第三人和被告都是損害發(fā)生的原因，那么，此種情形屬于多數(shù)人侵權(quán)制度的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第8條至第14條的規(guī)定，而不應(yīng)該適用第28條。^[25]簡(jiǎn)言之，對(duì)于第三人行為造成損害的情形，僅僅包括免除被告責(zé)任的情形，不會(huì)產(chǎn)生減輕被告責(zé)任的效果。^[26]

而在具體判斷第三人行為介入是否中斷被告和最終損害之間的因果關(guān)系鏈條方面，總體來(lái)說(shuō)，既有研究還遠(yuǎn)沒(méi)有深入。^[27]對(duì)此，程嘯教授在梳理和總結(jié)司法實(shí)踐中的大量有關(guān)案件后提出，第三人行為介入是否中斷被告與最終損害之間的因果關(guān)系鏈條，需要依據(jù)被告是否能夠預(yù)見到第三人的介入行為來(lái)判斷。如果能夠預(yù)見，則不中斷因果關(guān)系鏈條，如果不能預(yù)見，則能夠中斷因果關(guān)系鏈條。至于被告是否預(yù)見到第三人的介入行為，則要重點(diǎn)考察兩個(gè)因素：一是第三人介入行為是不法行為還是合法行為；二是被告是否負(fù)有避免受害人免受第三人介入行為損害的義務(wù)。^[28]張新寶教授則主張，在受害人的行為和第三人的行為作為介入因素時(shí)，我們需要區(qū)分自愿行為和非自愿行為兩種情形。在自愿行為下，受害人行為和第三人行為都可能中斷因果關(guān)系鏈條。但需要注意的是兒童的行為，少年兒童的行為總是草率的或者被誤導(dǎo)的，因而，這樣的行為不能否定因果關(guān)系鏈條，被告仍需負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。^[29]此外，劉信平先生認(rèn)為，如果要言簡(jiǎn)意賅地歸納起來(lái)，在確定第三人行為等介入原因是否構(gòu)成替代原因時(shí)，主要考慮的是：其一，介入原因不是初始侵權(quán)人所能預(yù)見的，該介入原因?yàn)樘娲颍黄涠槿氲牡谌说男袨槭枪室馇謾?quán)或是犯罪行為，該介入原因?yàn)樘娲颍黄淙槿朐蚴歉叨犬惓５模摻槿朐驗(yàn)樘娲颍黄渌模瑢?duì)于受害人的身體特質(zhì)，無(wú)論侵權(quán)人是否能預(yù)見，均不是替代原因。^[30]

（二）侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論下規(guī)制第三人侵權(quán)問(wèn)題的兩次嘗試

如上所述，第三人行為引發(fā)的侵權(quán)問(wèn)題不僅僅包括責(zé)任免除問(wèn)題，還包括責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題。《侵權(quán)責(zé)任法》第28條采納的是傳統(tǒng)免責(zé)事由的規(guī)制路徑，只能解決責(zé)任免除的問(wèn)題，無(wú)法應(yīng)對(duì)被告和第三人之間分擔(dān)責(zé)任的難題。由此，我們亟須突破既有免責(zé)事由的規(guī)制路徑，尋找一種新的研究視角，以期同時(shí)將第三人行為引發(fā)的責(zé)任免除問(wèn)題和責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題放置在同一平臺(tái)加以解決。而楊立新教授提出的侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論，正好為解決這一難題提供了一種全新的觀察角度。

根據(jù)楊立新教授的觀點(diǎn)，所謂的侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論，就是強(qiáng)調(diào)特定的侵權(quán)行為形態(tài)與特定的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)相互對(duì)應(yīng)，有什么樣的侵權(quán)行為形態(tài)，就有什么樣的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)；反之，亦是如此。^[31]舉例來(lái)說(shuō)，共同侵權(quán)行為對(duì)應(yīng)連帶責(zé)任，分別侵權(quán)行為對(duì)應(yīng)按份責(zé)任；那么，反過(guò)來(lái)，連帶責(zé)任也必定對(duì)應(yīng)共同侵權(quán)行為，按份責(zé)任也必定由分別侵權(quán)行為與之對(duì)應(yīng)。楊立新教授將侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論運(yùn)用到第三人行為引發(fā)的侵權(quán)問(wèn)題當(dāng)中，將該問(wèn)題從傳統(tǒng)免責(zé)事由的研究視角轉(zhuǎn)換到多數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)與多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)對(duì)應(yīng)理論當(dāng)中，認(rèn)為第三人行為引發(fā)的責(zé)任免除和責(zé)任分擔(dān)效果都可視為獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)類型，而它們背后又存在與之對(duì)應(yīng)的獨(dú)立的侵權(quán)行為形態(tài)類型。具體來(lái)說(shuō)，楊立新教授依據(jù)侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論，一方面，對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》第28條有關(guān)第三人行為引發(fā)的責(zé)任免除問(wèn)題，認(rèn)為其構(gòu)成一種獨(dú)立的侵權(quán)行為形態(tài)類型，即第三人侵權(quán)行為，對(duì)應(yīng)的責(zé)任形態(tài)類型為第三人責(zé)任，即由第三人獨(dú)自承擔(dān)全部的侵權(quán)責(zé)任，被告免責(zé)的情形；^[32]另一方面，楊立新教授認(rèn)為，第三人行為引發(fā)的責(zé)任分擔(dān)情形包括典型的不真正連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任、先付責(zé)任和并合責(zé)任四種，可以統(tǒng)稱為不真正連帶責(zé)任，而其背后又存在與之對(duì)應(yīng)的一類獨(dú)立的侵權(quán)行為形態(tài)類型，即競(jìng)合侵權(quán)行為。^[33]同時(shí)，楊立新教授認(rèn)為，第三人侵權(quán)行為和競(jìng)合侵權(quán)行為皆為獨(dú)立的多數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)類型，不同于傳統(tǒng)的共同侵權(quán)行為和分別侵權(quán)行為，而第三人責(zé)任和不真正連帶責(zé)任也是獨(dú)立的多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)類型，不同于連帶責(zé)任和按份責(zé)任。^[34]如此一來(lái)，第三人行為引發(fā)的侵權(quán)問(wèn)題就從傳統(tǒng)免責(zé)事由的規(guī)制路徑轉(zhuǎn)換到侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論當(dāng)中來(lái)，具體又轉(zhuǎn)換成了多數(shù)人侵權(quán)行為與多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的問(wèn)題，即第三人行為引發(fā)的責(zé)任免除問(wèn)題，轉(zhuǎn)換成了第三人侵權(quán)行為與第三人責(zé)任，而第三人行為引發(fā)的責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題，轉(zhuǎn)換成了競(jìng)合侵權(quán)行為和不真正連帶責(zé)任。至此，楊立新教授就構(gòu)建了一個(gè)體系完善的多數(shù)人侵權(quán)體系，即在侵權(quán)行為形態(tài)類型方面，由共同侵權(quán)行為、分別侵權(quán)行為、第三人侵權(quán)行為以及競(jìng)合侵權(quán)行為構(gòu)成，而在侵權(quán)責(zé)任形態(tài)類型方面，由連帶責(zé)任、按份責(zé)任、第三人責(zé)任以及不真正連帶責(zé)任構(gòu)成，兩者一一對(duì)應(yīng)。^[35]

表1：第一種學(xué)說(shuō)中的侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)對(duì)應(yīng)關(guān)系

依托于侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論，楊立新教授通過(guò)對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第28條進(jìn)行另辟蹊徑的解釋，進(jìn)而展開和構(gòu)建了較為系統(tǒng)的第三人侵權(quán)行為理論，這一富有創(chuàng)造性的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)豐富了我國(guó)既有的侵權(quán)行為形態(tài)類型，為理論和實(shí)務(wù)界認(rèn)識(shí)侵權(quán)行為與侵權(quán)責(zé)任提供了全新的觀察視野，引起學(xué)界的廣泛關(guān)注。在高度贊同楊立新教授提出的侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論這一制度背景的基礎(chǔ)上，有學(xué)者針對(duì)楊立新教授主張的第三人侵權(quán)行為理論和競(jìng)合侵權(quán)行為理論提出了質(zhì)疑，認(rèn)為楊立新教授所構(gòu)建的第三人侵權(quán)行為理論和競(jìng)合侵權(quán)行為理論存在修正的必要性和可能性。^[36]具體來(lái)說(shuō)，該學(xué)者認(rèn)為，楊立新教授囿于對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第28條僅做了文義解釋的局限，對(duì)第三人侵權(quán)行為對(duì)應(yīng)責(zé)任形態(tài)類型認(rèn)識(shí)過(guò)于簡(jiǎn)單化，僅將其對(duì)應(yīng)的責(zé)任形態(tài)類型限定為第三人責(zé)任這一種責(zé)任形態(tài)類型之中，進(jìn)而把大量符合第三人侵權(quán)行為定義但沒(méi)有配置第三人責(zé)任這一責(zé)任形態(tài)類型的侵權(quán)行為類型排除在外，并且不當(dāng)?shù)貧w入競(jìng)合侵權(quán)行為當(dāng)中，造成第三人侵權(quán)行為理論和競(jìng)合侵權(quán)行為理論出現(xiàn)混亂，無(wú)法實(shí)現(xiàn)兩者之間的有機(jī)協(xié)調(diào)。^[37]為解決這一難題，該學(xué)者在楊立新教授提出的第一種學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，依托侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論，通過(guò)對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》等相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行解釋，對(duì)第一種學(xué)說(shuō)進(jìn)行了修正，形成了有關(guān)第三人侵權(quán)行為理論的第二種學(xué)說(shuō)。^[38]根據(jù)該學(xué)者的觀點(diǎn)，第三人侵權(quán)行為是一種獨(dú)立的侵權(quán)行為形態(tài)類型，對(duì)應(yīng)的責(zé)任形態(tài)類型包括第三人責(zé)任、不真正連帶責(zé)任以及“第三人責(zé)任+補(bǔ)償責(zé)任”；而競(jìng)合侵權(quán)行為作為另一種獨(dú)立的侵權(quán)行為形態(tài)類型，只對(duì)應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任這一種責(zé)任形態(tài)類型。^[39]由此，該學(xué)者重新構(gòu)造了第三人侵權(quán)行為理論體系，建構(gòu)了新的侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)對(duì)應(yīng)理論。

表2：第二種學(xué)說(shuō)中的侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)對(duì)應(yīng)關(guān)系

（三）上述兩種有關(guān)第三人侵權(quán)行為理論學(xué)說(shuō)之不足

第三人行為引發(fā)的侵權(quán)問(wèn)題復(fù)雜多樣，既包括責(zé)任免除問(wèn)題，還包括責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題。對(duì)此，傳統(tǒng)免責(zé)事由的規(guī)制路徑是存在天然局限的。另外，侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論為我們提供了很好的解決辦法，可以將第三人行為引發(fā)的責(zé)任免除問(wèn)題和責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題放置在同一平臺(tái)加以解決，徹底實(shí)現(xiàn)兩者之間的邏輯連通，一舉攻克第三人行為引發(fā)的侵權(quán)難題。

依據(jù)侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論，學(xué)界對(duì)于第三人行為引發(fā)侵權(quán)問(wèn)題的規(guī)制已經(jīng)有了兩次意義重大的嘗試。雖然這兩種學(xué)說(shuō)的具體觀點(diǎn)各有不同，但都為解決第三人行為引發(fā)的侵權(quán)問(wèn)題提供了全新的觀察視野，都初步構(gòu)建了第三人侵權(quán)行為的理論體系。但筆者認(rèn)為，這兩種學(xué)說(shuō)存在一個(gè)共同的不足，即在堅(jiān)持侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論的基礎(chǔ)上，采納了狹義規(guī)制模式，仍然將第三人行為引發(fā)的責(zé)任免除問(wèn)題和責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題割裂開來(lái)，分別由第三人侵權(quán)行為和競(jìng)合侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制，沒(méi)有看到兩者都屬于第三人行為引發(fā)侵權(quán)問(wèn)題的整體范疇。具體來(lái)說(shuō)，在第一種學(xué)說(shuō)中，其將責(zé)任免除問(wèn)題交由第三人侵權(quán)行為規(guī)制，責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題則交由競(jìng)合侵權(quán)行為規(guī)制；而根據(jù)第二種學(xué)說(shuō)，責(zé)任免除問(wèn)題和承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題交由第三人侵權(quán)行為理論調(diào)整，而承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題則交由競(jìng)合侵權(quán)行為理論規(guī)制。顯然，無(wú)論是第一種學(xué)說(shuō)，還是第二種學(xué)說(shuō)，都存在割裂第三人行為引發(fā)的責(zé)任分擔(dān)和責(zé)任免除問(wèn)題的缺陷，沒(méi)有看到兩者之間的統(tǒng)一性。此外，這兩種學(xué)說(shuō)都還存在其他諸多未能解決的問(wèn)題。比如，第一種學(xué)說(shuō)將補(bǔ)充責(zé)任、先付責(zé)任、典型的不真正連帶責(zé)任等都納入不真正連帶責(zé)任是否妥當(dāng)就值得懷疑；而第二種學(xué)說(shuō)將第三人責(zé)任、不真正連帶責(zé)任和“第三人責(zé)任+補(bǔ)償責(zé)任”這三種侵權(quán)責(zé)任形態(tài)類型與第三人侵權(quán)行為這一種侵權(quán)行為形態(tài)類型對(duì)應(yīng)，似乎也沒(méi)有給出合理的解釋。同時(shí)，更為關(guān)鍵的是，兩種學(xué)說(shuō)都借助侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論，從而構(gòu)建出各自的第三人侵權(quán)行為理論，但兩者都沒(méi)有給出侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論背后所支撐的理論依據(jù)和實(shí)踐基礎(chǔ)，沒(méi)有對(duì)這一現(xiàn)象的存在作出合理的解釋。“皮之不存，毛將焉附”，如果我們不能解決這個(gè)前置性難題，那么所有基于其上而構(gòu)建的理論體系大廈都將轟然崩塌。

基于此，筆者主張重新審視侵權(quán)形態(tài)對(duì)應(yīng)理論，找出這一理論背后所支撐的根據(jù)和基礎(chǔ)，在此之上，去構(gòu)建一個(gè)全新的第三人侵權(quán)行為理論體系，以期同時(shí)解決第三人行為引發(fā)的責(zé)任免除問(wèn)題和責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題，一舉攻克第三人行為引發(fā)的全部侵權(quán)難題。

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[1] 大陸法系傾向于將第三人行為規(guī)定為獨(dú)立的免責(zé)事由，但大多是在具體的侵權(quán)行為類型中加以規(guī)定的，將第三人行為籠統(tǒng)規(guī)定為一般性免責(zé)事由的比較少見，僅發(fā)現(xiàn)《阿爾及利亞民法典》第127條是采此種籠統(tǒng)規(guī)定方式的。具體又可分為以下三種模式：分別是不做規(guī)定模式、具體規(guī)制模式、一般規(guī)制模式。本書第一章將詳細(xì)論述，此處不再贅述。

[2] See Jenny Steele, Tort Law: Text,Cases,and Materials, 3th ed., Oxford University Press, 2014, p.192.

[3] 對(duì)于這些理論或?qū)W說(shuō)，本書第一章將做詳細(xì)論述。此處不再贅述。

[4] Lord v.Pacific Steam Navigation Co.Ltd.[1943]1 ALL ER 211, 213（CA）.

[5] Roberts v.Bettany[2001]EWCA Civ.109, para.12.

[6] See Douglas Hodgson, The Law of Intervening Causation, Ashgate Publishing Company, 2008, pp.263-264.

[7] 大陸法系關(guān)于第三人行為引發(fā)原因問(wèn)題的測(cè)試規(guī)則包括條件說(shuō)、相當(dāng)因果關(guān)系理論、可預(yù)見規(guī)則、危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)說(shuō)、法規(guī)目的說(shuō)等。其中，最為重要的規(guī)則要數(shù)相當(dāng)因果關(guān)系理論。本書第一章第二節(jié)將詳細(xì)論述這幾種學(xué)說(shuō)。

[8] 英美法系對(duì)于第三人行為介入引發(fā)的因果關(guān)系中斷與否的判斷問(wèn)題，主要測(cè)試規(guī)則包括直接結(jié)果說(shuō)、可預(yù)見規(guī)則、危險(xiǎn)范圍理論等。其中，可預(yù)見規(guī)則是最為重要的測(cè)試規(guī)則。同樣，本書第一章第二節(jié)也將對(duì)這幾種測(cè)試規(guī)則進(jìn)行具體論述。

[9] 對(duì)此，陳聰富教授、程嘯教授、李中原教授等人都表達(dá)了類似觀點(diǎn)。參見陳聰富：《因果關(guān)系與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2006 年版，第131頁(yè)；程嘯：《論侵權(quán)法上的第三人行為》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期；李中原：《多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)機(jī)制研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第134—135頁(yè)。

[10] 參見王利明主編：《民法·侵權(quán)行為法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第178頁(yè)；張新寶：《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第377頁(yè)、第382頁(yè)；王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1999年版，第492頁(yè)。

[11] 全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2010年版，第543—544頁(yè)。

[12] 學(xué)界對(duì)于第28條將第三人行為規(guī)定為一般性免責(zé)事由頗有爭(zhēng)議，具體請(qǐng)參見聶衛(wèi)鋒：《侵權(quán)法中的“第三人”：一般化還是情景化？——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第28條為中心》，載陳小君主編：《私法研究》第16卷，法律出版社2014年版，第61—77頁(yè)；程嘯：《論侵權(quán)法上的第三人行為》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期；鮑家志：《第三人過(guò)錯(cuò)在高壓電致害中的責(zé)任界定——以第三人的原因作為免責(zé)事由為分析對(duì)象》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2010年第10期；龔佳崴：《侵權(quán)責(zé)任法第三人原因免責(zé)規(guī)定之虛構(gòu)》，載《學(xué)理論》2013年第16期。

[13] 聶衛(wèi)鋒：《侵權(quán)法中的“第三人”：一般化還是情景化？——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第28條為中心》，載陳小君主編：《私法研究》第16卷，法律出版社2014年版，第73頁(yè)。

[14] 程嘯：《論侵權(quán)法上的第三人行為》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期。

[15] 全國(guó)人大法工委民法室：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第114—116頁(yè)。

[16] 程嘯：《論侵權(quán)法上的第三人行為》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期。

[17] 王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第410—411頁(yè)。

[18] 周友軍：《侵權(quán)法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第179頁(yè)。

[19] 彭本利：《第三人過(guò)錯(cuò)不應(yīng)作為環(huán)境污染民事責(zé)任的抗辯事由》，載《法學(xué)雜志》2012年第5期。

[20] 全國(guó)人大法工委民法室：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第116—117頁(yè)。

[21] 陳現(xiàn)杰主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法條文精義與案例解析》，中國(guó)法制出版社2010年版，第94—95頁(yè)。

[22] 王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第406—412頁(yè)。

[23] 奚曉明主編：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第213—216頁(yè)。

[24] 楊立新、趙曉舒：《我國(guó)〈侵權(quán)責(zé)任法〉中的第三人侵權(quán)行為》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。

[25] 程嘯：《論侵權(quán)法上的第三人行為》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期。

[26] 龔佳崴：《侵權(quán)責(zé)任法第三人原因免責(zé)規(guī)定之虛構(gòu)》，載《學(xué)理論》2013年第16期。

[27] 程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第二版），法律出版社2015年版，第307頁(yè)。

[28] 程嘯：《論侵權(quán)法上的第三人行為》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期。

[29] 張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第407頁(yè)。

[30] 劉信平：《侵權(quán)法因果關(guān)系理論之研究》，法律出版社2008年版，第217頁(yè)。

[31] 楊立新：《多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的新發(fā)展》，載《法學(xué)》2012年第7期。

[32] 楊立新、趙曉舒：《我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法中的第三人侵權(quán)行為》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。

[33] 楊立新：《論競(jìng)合侵權(quán)行為》，載《清華法學(xué)》2013年第1期。

[34] 參見楊立新、趙曉舒：《我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法中的第三人侵權(quán)行為》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期；楊立新：《論競(jìng)合侵權(quán)行為》，載《清華法學(xué)》2013年第1期。

[35] 楊立新：《中國(guó)侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)法律適用指引——中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法重述之侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期。

[36] 張力、鄭志峰：《侵權(quán)責(zé)任法中的第三人侵權(quán)行為——與楊立新教授商榷》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。

[37] 張力、鄭志峰：《侵權(quán)責(zé)任法中的第三人侵權(quán)行為——與楊立新教授商榷》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。

[38] 張力、鄭志峰：《侵權(quán)責(zé)任法中的第三人侵權(quán)行為——與楊立新教授商榷》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。

[39] 參見張力、鄭志峰：《侵權(quán)責(zé)任法中的第三人侵權(quán)行為——與楊立新教授商榷》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期；鄭志峰：《競(jìng)合侵權(quán)行為理論的反思與重構(gòu)——與楊立新教授商榷》，載《政治與法律》2015年第8期。