第一節 侵權法中的第三人與第三人行為

私法最突出的特點是，它通過責任的現象直接將雙方當事人聯系了起來。^[1]侵權法作為典型的私法類型，通過侵權責任將原告和被告捆綁在一起，除非原告能證明損害與被告的侵權行為之間存在因果關系，“否則被告不承擔原告遭受損失的賠償責任”^[2]。基于此，當原告的損害是因為第三人的不當行為造成時，侵權責任的施加理當要進行調整，第三人將取代被告的位置，成為侵權責任兩端的當事人，被告將得以免責。這就是免責事由路徑下第三人行為理論的基本內核。為清晰把握免責事由路徑下的第三人行為理論，首先就需要對第三人和第三人行為這兩個概念進行界定。

一、侵權法中的第三人

侵權法中的“第三人”概念復雜多樣，需要合理界定。其一，第三人的概念并非民法所獨有，刑法、^[3]行政法、^[4]訴訟法^[5]等其他法律部門都存在使用第三人這一概念的情形；其二，退一步說，從民法內部來看，第三人的概念也并非侵權法專有，合同法、物權法、婚姻法等其他民事法律部門也都大量使用這一術語；其三，再退一步，即使范圍縮小至侵權法，第三人的概念也同樣具有多樣性，并無穩定統一的概念內涵，有的時候是指作為侵權人的第三人，有的時候則指作為受害人的第三人。顯然，要準確把握侵權法中的第三人行為理論，就必須對侵權法中的第三人概念進行合理界定。鑒于本章探討的是侵權法中的第三人行為理論，為此，下文關于第三人概念的考察范圍僅限于民事實體法和民事程序法，對于其他法律部門中的第三人概念則不做專門分析。

（一）民法中第三人概念的考察

民事實體法涵蓋的范圍非常之廣，包括《民法總則》《民法通則》《合同法》《物權法》《侵權責任法》等，其中涉及第三人概念的法律條文非常之多，第三人概念的使用也呈現多樣性的特征。為便于論述，下面僅先就《合同法》和《物權法》這兩部與侵權法緊密聯系的民事實體法進行分析，通過梳理其中涉及第三人概念的法律條文，以期窺探民事實體法中第三人概念使用的不同語境。在此基礎上，我們再展開侵權法上第三人概念的分析。

1.《合同法》中的第三人。合同法主要規范合同當事人之間的權利義務關系，奉行意思自治的精神，涉及的主體主要為合同雙方當事人，此即合同法的相對性原則。^[6]依據合同相對性原則，合同的效力僅僅限于合同當事人之間，通常無法擴展至合同當事人以外的第三人。然而，隨著合同相對性原則不斷受到沖擊，合同法中的第三人問題越發凸顯和重要。^[7]考察我國《合同法》的相關條文可知，其中明確使用“第三人”概念的條款多達30余處。^[8]而根據其適用的具體情形，又可分為以下幾種：

第一種，作為利益被侵害方的第三人。合同通常只涉及當事人雙方，但合同的訂立和履行也可能會造成當事人之外其他主體的利益受到損害，這里的其他主體就是作為利益被侵害方的第三人。如根據《合同法》第52條第（2）項規定，對于合同當事人故意侵害第三人利益的情形，法律將認定當事人之間的合同無效，以便充分保護第三人的利益。此外，《合同法》第59條、第246條規定也屬于此類情形。

第二種，作為侵權人的第三人。我國在違約責任上嚴格堅持合同相對性原則。依據《合同法》第121條的規定，縱使是因為第三人的行為造成違約，合同當事人依舊要承擔違約責任。^[9]至于第三人的責任，合同當事人只能另案起訴再行追究。此種情形下的第三人，就是作為侵權人而存在的第三人。^[10]

第三種，作為利益相關人的第三人。合同通常只涉及當事人雙方之間的權利義務關系，不影響當事人之外的第三人。但在例外情形下，合同也可能涉及第三人的利益。此時，合同當事人之間的約定就要具體考量，并非當然有效。如依據《合同法》第106條的規定，縱使滿足混同條件，但如果涉及第三人的利益，則并不必然會發生混同效果。這里的第三人，就泛指合同當事人之外的一切利益相關人，并不限于利益受到損害或損害可能的其他人。

第四種，作為履行當事人的第三人。合同權利和義務通常只有當事人才享有，但在實際履行上可能會涉及第三人。具體包括兩種，一種是向第三人履行的情形，如《合同法》第64條關于“向第三人履行”的規定，也稱為“第三人利益合同”或“為第三人利益合同”^[11]；另一種則是第三人代為履行的情形，如第65條關于“第三人履行”的規定，學界稱為“代為清償”或“第三人代為履行”制度。^[12]此外，《合同法》第253條、第254條、第272條、第371條中的第三人，都屬于此類情形。

第五種，作為債權債務轉讓當事人的第三人。債權債務轉讓勢必涉及原合同當事人之外的主體，自然就會涉及第三人的問題。《合同法》中關于此種情形的規定包括三種：其一，債權轉讓的情形，如第79條就規定債權人可以將某些合同的權利全部或者部分轉讓給第三人；其二，債務轉讓的情形，如第84條就做了相關規定，債務在滿足條件時可以轉讓；其三，概括轉讓的情形，如第88條規定債權和債務可以同時轉讓。

第六種，作為合同標的物權利人的第三人。如依據《合同法》第150條的規定，買賣合同中的出賣人的瑕疵擔保責任，保證第三人不得向合同標的物主張任何權利或義務。此外，《合同法》第152條、第228條以及第373條中的第三人，都屬于此類第三人。

第七種，作為新合同當事人的第三人。合同當事人之間存在合同關系，之外的其他主體皆為第三人，那么，在某些情形下，合同一方當事人與第三人之間可能簽訂新的合同。此時，這里的第三人就是新合同的當事人。這里的第三人就是新合同的一方當事人。《合同法》第402條、第421條中的第三人概念就是如此。

2.《物權法》中的第三人。《物權法》與《合同法》存在較大區別，物權法律關系與合同當事人之間的法律關系也有很大不同。在物權法律關系中，物權人與物之間存在主體與客體之間的歸屬關系，至于物權人之外的其他主體，皆可稱之為“第三人”，都負有不得侵犯物權人權利的消極義務。^[13]考察《物權法》文本，其中涉及第三人的情形主要包括以下幾種：

第一種，善意第三人。《物權法》注重動態交易安全，涉及善意第三人的情形比較多。從《物權法》文本來看，其中絕大多數涉及第三人概念的條文，都與善意第三人有關。如《物權法》第24條就有善意第三人的規定，這里的第三人就是指物權變動法律關系中的善意第三人，^[14]即“不知道或不應當知道物權在當事人之間發生了變動的對同一標的物享有物權的人”^[15]。此外，《物權法》第129條、第158條、第188條以及第189條都涉及善意第三人。^[16]

第二種，作為占有人的第三人。如《物權法》第26條就規定了此類第三人，即原動產物權人可以通過指示交付的方法，將第三人占有的動產交付給指定的受讓人。

第三種，作為共有關系當事人之外其他主體的第三人。共有關系涉及共有當事人，各當事人之間，“或多或少地存在團體性結合關系”^[17]。而相對于共有當事人，其他主體就是第三人。如《物權法》第102條就規定了此類第三人，指的就是除共有關系之外的其他主體。

第四種，作為擔保人的第三人。如根據《物權法》第171條第2款規定，物權人之外的第三人可以提供擔保，這里的第三人，就是指擔保人。此外，《物權法》第175條、第176條、第179條、第180條、第203條以及第208條中的第三人都屬于此類情形。

3.小結。從上述分析來看，《合同法》中涉及第三人概念的條文最多，有關第三人的用語最為豐富，有時指抽象意義上的第三人，有時指的則是具體層面的第三人，涵蓋合同的訂立、履行、轉讓、解除等。^[18]而《物權法》中使用第三人概念的條文不多，主要涉及的是善意第三人以及作為擔保人的情形。簡言之，在侵權法之外，其他民事實體制度中也存在諸多有關“第三人”的法律制度，“第三人”概念的使用也是異常復雜多樣。

（二）侵權法中的第三人

我國有關侵權法的規定，主要的法律規范包括《民法通則》《人身損害賠償司法解釋》以及《侵權責任法》等。^[19]在界定侵權法中的第三人之前，我們有必要對這三部法律規范做一次梳理。

1.《民法通則》中的第三人概念。《民法通則》使用第三人概念的條文眾多，其中，第六章“民事責任”下的第三節“侵權的民事責任”中明確使用“第三人”概念的條文只有第127條。根據第127條規定，對于第三人的行為造成動物致害侵權的情形，被告可以據此免除賠償責任，由第三人獨自承擔全部的賠償責任。顯然，這里的第三人，是作為侵權人的主體，指的是（被告）和受害人（原告）之外的其他侵權主體。

2.《人身損害賠償司法解釋》中的第三人概念。2003年《人身損害賠償司法解釋》出臺，其中明確使用第三人概念的條文明顯增多。^[20]考察這些條文中第三人的概念使用情形，主要分為兩種：其一，作為侵權人的第三人，如第7條第2款就對安全保障義務場合中的第三人行為造成損害的情形做了規定，該條文中的第三人就是作為侵權人的第三人。此外，第6條第2款、第11條、第12條、第14條等中的第三人概念都屬于此類情形。其二，作為受害人的第三人。第三人不僅僅可以作為侵權人，也可以作為受害人。如根據第10條規定，承攬合同關系之外的其他第三人受到承攬人承攬活動侵害的，由承攬人承擔賠償責任。這里的第三人，就專指承攬合同之外的其他主體，是作為受害人而存在的，而非侵權人。

3.《侵權責任法》中的第三人。2009年《侵權責任法》頒布后，涉及第三人的條款越發多了起來。根據是否明確使用第三人概念，可以分為兩種：其一，明確使用第三人概念的情形，如第28條中的第三人就是典型的侵權法中的第三人，也是本書研究的重點。此外，第37條第2款、第44條、第68條以及第83條都明確使用了第三人的概念。其二，沒有明確使用第三人的概念，但依舊屬于第三人范疇的情形。如第40條有關教育機構場合中的侵權問題的規定，雖然該條沒有明確使用“第三人”的概念，但“幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員”，實際上就是第三人。此外，第75條高度危險物的“非法占有人”，第85條和第86條有關物件致害侵權中的“其他責任人”，也都屬于侵權法上的第三人。

4.侵權法中第三人的界定。從上述三部涉及侵權法規則的法律規范來看，侵權法中的第三人主要包括兩類，一類是作為受害人的第三人，另一類是作為侵權人的第三人。其中，作為受害人的第三人，具體又可以分為兩種：其一，作為間接受害人的第三人，即第三人因為侵權行為直接侵害受害人的人身或財產權益從而間接地受到損害的那類主體，^[21]最為典型的就是“第三人驚嚇”或“第三人精神打擊”案件。^[22]如在著名的“林玉暖案”中，直接受害人并非林玉暖本人，而是其兒子曾燕斌，林玉暖不是因為被告的直接侵權行為而受到損害，而是因為目睹自己的兒子被打而遭受精神驚嚇，是間接受害人。當然，直接和間接是相對來說的。在林玉暖以自己受到“驚嚇”提起的訴訟中，其就是直接受害人，被告直接造成林玉暖損害；但相對于曾燕斌提起的訴訟，則林玉暖只能被視為間接受害人。這里面，要注意區分兩種不同的法律關系。^[23]其二，作為直接受害人的第三人，此類主體雖然是侵權人致害的直接主體，但由于其他主體與侵權人存在某種關系，因而也被稱為第三人。根據具體的侵權情形，起碼包括以下幾種：公司侵權中的“受害第三人”^[24]；機動車交通事故時交強險中的“受害第三人”；^[25]航空器致害侵權中的“受害第三人”^[26]；專家活動侵權中的“受害第三人”的情形等。^[27]

而作為侵權人的第三人，主要是指區別于典型侵權人（被告）之外的其他侵權人。根據張民安教授的總結，具體又分為以下四種：其一，負有控制他人行為義務的人，諸如父母對其子女，公司對其董事，學校對其學生等，在被控制者實施損害行為時，相對于受害人而言，控制者為第三人；其二，共同侵權行為人，如果某個人和其他人基于共同的意志而侵害他人利益，則對受害人而言，共同侵權人互為第三人；其三，共同危險活動人，某些行為人在共同從事某種危險活動時，雖然他們之間并無損害的共同意思，但法律認可他們共同承擔侵權責任，那么，所有參與此種危險活動而不能證明自己實施過錯行為的人相對于受害人而言互為第三人；其四，上述三種情況之外的第三人。此種第三人對受害人的損害或擴大雖然也有過錯，但是，被告同此種第三人之間并不存在共同侵權責任。^[28]

那么，究竟哪一種才是本書所要研究的第三人呢？對此，“要選擇何種要素以定義抽象概念，其主要取決于當該學術形成概念時所擬追求的目的”^[29]。同樣，如果想要科學地理解侵權法中的“第三人”概念，我們首先就要弄懂這些法律規范所處的“規范背景”以及它們所需要達到的“立法目的”。在此基礎上，我們才能真正把握和厘清侵權法中的“第三人”^[30]。立足于本書的研究目的，筆者認為，本書所指的侵權法中的第三人，是指獨立于典型侵權人（被告）和受害人（原告）之外的其他實施侵權行為的主體，是能夠作為典型侵權人（被告）免責事由來源的主體方。對此，我們可以從以下四個方面來理解：

其一，第三人是相對于典型侵權人和受害人而言的第三方主體。第三人行為引發的侵權問題，必須要涉及三方主體，即典型侵權人（被告）、受害人（原告）和第三人。第三人是相對于典型侵權人（被告）和受害人（原告）而言的，如果沒有受害人，則不構成侵權，也就無所謂第三人的問題；而如果沒有典型侵權人，第三人也不用被稱為第三人，直接稱之為侵權人、加害人或被告即可，同樣也不存在第三人的問題。

其二，第三人不是受害人，也不屬于受害人一方。本書所探討的是作為侵權人的第三人，而非作為受害人的第三人。第三人必須要實施侵權行為，與損害之間存在或可能存在法律上的因果關系。如此，典型侵權人（被告）可以據此來抗辯要求免除責任。因此，《人身損害賠償司法解釋》第10條中有關承攬人侵害第三人的規定，就不屬于本書所需考察的范圍。此外，本書所指的第三人，也不能屬于受害人的一方。如果屬于受害人一方，那么就屬于第三人過失相抵或第三人與有過失的問題，^[31]而非第三人行為引發的免責問題。

其三，第三人實施了侵權行為，但又不屬于典型的侵權人一方。第三人是實施侵權行為的主體，但除第三人外，一定還存在一個典型侵權人，否則第三人的概念就會失去意義。實際上，受害人通常是針對典型侵權人提起訴訟，兩者形成了原告和被告的對峙關系，而典型侵權人作為被告通過主張第三人行為來抗辯獲得免責。如張三無端毆打同事李四，導致李四重傷，隨后在送往醫院的途中，由于另外一輛貨車的司機王五駕駛不慎，結果兩車相撞，李四當場死亡。這里的貨車司機王五就是侵權法上的第三人，而張三則是典型侵權人，沒有張三這一典型侵權人的存在，貨車司機王五也就沒有必要稱為第三人。此外，第三人不屬于典型侵權人的一方。具體來說，一方面，第三人與典型侵權人不能有共同的意思聯絡，否則兩者將構成共同侵權行為，也就不存在免責抗辯的問題；另一方面，第三人也不能與典型侵權人之間存在主體身份上的牽連，如雇傭關系、監護關系等，否則就構成替代責任，不存在“第三人行為”抗辯免責的問題。^[32]例如，小明是甲公司的一名工作人員，在幫助公司派送快遞時撞傷行人，那么，作為雇主的甲公司，自然不能以損害是因為小明這個第三人造成的來抗辯免責。^[33]

其四，第三人既可以是自然人，也可以是組織。第三人是獨立于典型侵權人之外的侵權人，其既可以是自然人，也可以是組織。如張三毆打李四后，李四被平安送往醫院，但醫院卻因為醫療事故，導致李四死亡，這里的醫院也屬于第三人。

（三）與民事訴訟法中第三人的區分

民事訴訟法作為民事實體法對應的程序法，其中也有大量涉及第三人概念的規定。^[34]然而，與民事實體上第三人概念使用的多樣性與混亂性不同，民事訴訟法中第三人的概念較為穩定和單一，是具有特定含義的。通常認為，民事訴訟法中的第三人，是指對他人之間的訴訟標的有獨立的請求權，或者雖然沒有獨立請求權，但同案件處理結果有法律上的利害關系，而參加他人之間正在進行的訴訟的人。^[35]換言之，民事訴訟法中的第三人，是民事訴訟活動中獨立的一類主體。對此，我們可從以下方面理解：其一，從參加訴訟的根據來看，第三人通常具有獨立的訴訟請求，既不同于原告的訴訟請求，也不同于被告的答辯主張；或者與案件處理存在利害關系，不容許其參加訴訟，會大大影響其民事實體權益。其二，從參加訴訟的目的來看，第三人參加訴訟是為了維護自己的合法權益。其三，從參加時間來看，第三人是在他人之間的訴訟已經開始后才加入的，而非訴訟一開始就存在的。^[36]

對于民事訴訟法中的第三人，依據是否有獨立的請求權，可分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。有獨立請求的第三人，顧名思義，是指對他人之間的訴訟標的，主張獨立的請求，并參加到原告、被告之間正在進行的訴訟的人。舉例來說，張三向法院起訴，主張李四侵占自己的房屋，請求法院將房屋返還。在訴訟進行中，第三人王五向法院主張，爭議的房屋既不屬于張三所有，也不屬于李四所有，而是屬于自己，并請求李四返還房屋。實際上，有獨立請求權的第三人與原告并無多大區別，都是以提起訴訟的方式參加訴訟的，并且要履行與本訴中原告相同的手續，如提交訴狀、預交訴訟費等。^[37]而無獨立請求權第三人，主要是指與本訴中的案件審理有利害關系而參加訴訟的人。如甲某向乙某購買一幅畫，結果第三人丙某向法院起訴，聲稱自己才是那幅畫的所有人，要求甲某返還。此時，丙某為原告，甲某為被告，而乙某則為無獨立請求的第三人。在訴訟中，無獨立請求權的第三人，兼具從屬性和獨立性的特點，其通常是為了協助本訴中的一方而參加訴訟的，享有相應的訴訟權利。^[38]

基于上述考察，民事訴訟法中的第三人與侵權法中的第三人存在根本區別：其一，性質不同。侵權法上的第三人屬于民事實體法的范疇，而民事訴訟法中的第三人屬于民事程序法的范疇。這種部門性質的差異，決定了兩者存在本質區別。其二，概念的使用不同。侵權法中第三人概念的使用更為多樣，可以是作為侵權人的第三人，也可以是作為受害人的第三人；而民事訴訟法中的第三人是有其特定的含義的，不能隨意使用。其三，存在的目的不同。侵權法中的第三人，主要是為了貫徹責任自負的原則，充分保護和救濟受害人；而民事訴訟法上的第三人，主要是為了高效解決糾紛，實現訴訟的便利。其四，責任承擔不同。侵權法上的第三人，意味其實施了侵權行為，通常是要承擔責任的，而在責任的性質方面，則依據侵權行為的嚴重程度，既可能是民事侵權責任，也可能是刑事責任和行政責任；而民事訴訟法中的第三人，其責任性質通常為民事責任。^[39]其五，兩者并無直接對應關系。侵權法中的第三人是相對于典型侵權人和受害人而言的，而訴訟中的第三人是相對本訴中的原告和被告來說的。侵權法中的第三人，在造成損害后，如果受害人直接起訴第三人，此時，第三人就是本訴中的被告；如果受害人直接起訴典型侵權人，但若受害人和典型侵權人都不申請第三人加入訴訟的話，那么侵權法上的第三人根本沒有機會成為民事訴訟法中的第三人。此外，縱使侵權法上第三人加入訴訟，也是作為被告的一方加入，而非民事訴訟法中的第三人。因此，兩者雖同樣使用第三人的概念，但并不存在對應關系。

二、作為免責事由的第三人行為

在界定本書所使用的第三人概念后，我們再來分析侵權法中的第三人行為。具體包括兩個層面：其一，第三人行為的界定，包括第三人行為的名稱選擇和基本概念內涵的生成；其二，第三人行為的體系定位，即從侵權構成要件和免責事由兩個角度來把握第三人行為。

（一）第三人行為概念的界定

《侵權責任法》第28條確立了“第三人行為”一般性免責事由的地位。^[40]然而，對于該條規定，我國學者存在不同理解，使用的概念有“第三人過錯”“第三人原因”“第三人原因和過錯”“第三人行為”等。

1.第三人過錯。早前，我國學者大多以“第三人過錯”來指代這一概念。如1995年，張新寶教授在《中國侵權行為法》一書中，就將之稱為第三人過錯，“在本節中討論的第三人過錯，是從被告的角度將其作為一種減輕或者免除被告侵權責任的抗辯事由（外來原因）來進行研究的”^[41]。同樣，楊立新教授在1998年的《侵權法論》一書中，也稱之為第三人過錯，具體又包括故意或過失兩種。^[42]《侵權責任法》頒布后，許多學者也使用“第三人過錯”的概念。如楊立新教授認為，第28條是有關第三人過錯的一般性條款。^[43]方新軍教授也采用了“第三人過錯”的概念，認為第三人對損害發生有過錯的，加害人可以相應地減輕或免除責任。^[44]此外，全國人大法工委民法室也使用這一概念，認為第28條是關于“第三人過錯”的規定。^[45]

2.第三人原因。有學者沒有采用“第三人過錯”的概念，而是使用“第三人原因”的稱謂。如有學者認為，本條（第28條）是對“第三人原因”造成損害的規定，在第三人原因介入的情形下，被告先前行為與損害之間的因果關系被中斷，因而被告得以免責。例如，某甲將某乙推向馬路，被迎面而來的騎車人某丙撞傷，某甲的行為導致某乙和某丙之間的因果關系中斷。^[46]此外，張新寶教授也使用了“第三人原因”的概念。^[47]

3.第三人過錯和原因。有學者認為“第三人原因”和“第三人過錯”的概念都不夠全面、準確，而使用“第三人過錯和原因”的表達。如有學者認為，因第三人原因單獨造成損害構成抗辯事由的，在過錯責任和過錯推定責任中，第三人必須具有主觀過錯；在無過錯責任中，第三人的行為必須與損害之間存在因果關系。因此，單獨強調“第三人過錯”而不強調其“原因力”是不夠的，僅僅強調或者過分強調“原因力”也是不符合侵權責任法基本原理的，應該表述為“第三人過錯和原因”^[48]。

4.第三人行為。有學者使用“第三人行為”的概念。如最高人民法院高級法官陳現杰先生認為，本條（第28條）是關于“第三人行為”抗辯事由的規定，采用了一般條款的形式，使之在侵權責任法中普遍適用。^[49]有學者認為，第28條規定了第三人行為，指受害人和加害人之外的第三人造成損害結果的，因而承擔部分或者全部侵權責任的行為。^[50]程嘯教授則表示，“第三人的原因”過于模糊，而“第三人的過錯”則容易讓人對其適用范圍產生誤解，因而使用“第三人行為”的概念是比較合適的。^[51]此外，有學者在向西方介紹中國的《侵權責任法》第28條時，也使用第三人行為（act of third party）的概念，認為被告的侵權責任被免除，如果原告的損害實際上是第三人行為（conduct of a third party）造成的。^[52]

5.三者混用。有學者不準確區分“第三人過錯”“第三人原因”和“第三人行為”，而是混合使用這些表達。其一，“第三人行為”和“第三人過錯”混用。如有學者認為，在我國，即便行為人可以將第三人的行為作為拒絕承擔過錯侵權責任的根據，下列行為人也不得以第三人的過錯作為自己免責的根據。^[53]其二，“第三人原因”和“第三人過錯”混用。如楊立新教授所著的《侵權責任法條文背后的故事與難題》一書中，就明確認為，《侵權責任法》第28條規定的是第三人原因，第三人原因也叫作第三人過錯，如果損害是由于第三人的原因或者過錯造成的，第三人的原因是損害發生的全部原因，當然就應該由第三人承擔責任。^[54]此外，王利明教授也混用了“第三人原因”和“第三人過錯”這兩個概念，對兩者不做嚴格區分。^[55]

6.小結。雖然學者使用“第三人過錯”“第三人行為”以及“第三人原因”等不同稱謂，但筆者認為，它們之間并沒有本質的區別，都指向同一事物。對比上述不同的稱謂，筆者比較贊成“第三人行為”這一概念。主要理由包括：其一，“第三人過錯”存在不妥，容易讓人誤解該項免責事由只適用于過錯責任領域，對于無過錯責任領域并不適用。而實際上，無過錯責任領域也同樣有該項免責事由適用的空間。^[56]其二，“第三人原因”過于抽象，實際上只有第三人實施的侵權行為，才能起到免除被告責任的效果。^[57]其三，第三人行為概念較為妥當，一方面，第三人介入中斷因果關系，第三人必須要實施侵權行為；另一方面，第三人行為可以涵蓋第三人過錯和第三人原因，綜合兩者的合理內核。

至于第三人行為的概念，筆者認為，可以將其界定為典型侵權人和受害人之外的第三人，實施侵權行為造成損害，典型侵權人可以據此主張免責的制度。對于第三人行為，我們可以從以下方面來理解：第一，從主體上看，第三人不屬于典型侵權人（被告）和受害人（原告）的任何一方，如果屬于受害人的一方，那么就屬于受害人原因的問題；而如果屬于典型侵權人的一方，要么是共同侵權行為的問題，要么是替代責任的問題，也都不屬于作為免責事由的第三人行為的調整范圍。第二，第三人必須已實施侵權行為，主觀上具有過錯，如果第三人實施的是合法行為，則第三人就無須承擔侵權責任，不屬于第三人行為的范疇。此時，第三人的行為可能構成正當防衛、緊急避險、公務行為等。第三，從效果上看，第三人行為可能免除典型侵權人（被告）的責任，也可能不免除其責任，具有或然性，并且受到法律政策的影響。

（二）第三人行為的體系定位

第三人行為作為一項獨立的免責事由，其自然與構成要件緊密相連。^[58]要準備把握第三人行為，就必須先弄清第三人行為與構成要件的關系。而要弄清第三人行為和構成要件的關系，首先要界定免責事由和構成要件的關系。

1.免責事由與構成要件。免責事由與構成要件關系密切，對于兩者的關系，學者存在不同看法。第一種，從屬關系。有學者認為，免責事由與構成要件并非并列的關系，而是決定和被決定的關系、派生和被派生的從屬關系。如楊立新教授認為，免責事由與侵權歸責原則和構成要件之間存在派生與被派生的從屬關系，前者不過是后者派生出來的。只有在確定歸責原則和構成要件的前提下，我們才能確定與之對應的特定的免責事由。^[59]第二種，并列關系。有學者則認為，兩者是并列的法律關系，免責事由的出現早于歸責要件，侵權法的發展規律是從個別的免責事由上升為一般的責任構成要件，構成要件不能決定免責事由，兩者相互獨立，免責事由存在與構成要件之外，處于并列位置，兩者不存在決定與被決定，派生與被派生的關系。^[60]第三，綜合考量說。有學者認為，免責事由與構成要件的關系需要綜合認定，既不是單純的并列關系，也不是絕對的從屬關系。事實上，當我們將侵權構成要件視為廣義的概念體系時，免責事由自然就作為消極的構成要件，成為侵權構成要件的一部分；而當我們將侵權構成要件看成是一個狹義的概念體系時，免責事由與構成要件就成為并列關系，彼此之間具有相互獨立的涵攝范圍和構成要素。因此，一方面，免責事由與侵權構成要件具有派生與被派生的從屬關系；另一方面，免責事由又獨立于侵權構成要件，具有獨立性的特征。^[61]

筆者贊同最后一種觀點，免責事由與狹義的構成要件相輔相成，一方面，免責事由具有派生性，其必須針對具體的侵權構成要件，沒有侵權構成要件就談不上免責事由，從這個角度上看，免責事由具有派生性的特點。另一方面，免責事由也具有獨立性，其與侵權構成要件各有不同的涵攝要件，侵權構成要件屬于基本規范，涵攝的是各要件的評價依據事實；而免責事由屬于相反規范，涵攝的是各要件的評價妨礙事實，兩者各有涵攝范圍，界限清晰，是不同但可以并存的。^[62]

2.第三人行為的定位。如上文所述，免責事由與構成要件既相互獨立，又彼此密切聯系。一方面，免責事由不同于構成要件，具有一定的獨立性；另一方面，免責事由都是需要去對抗侵權責任構成要件的，即這些不承擔責任和減輕責任的情形，在訴訟過程當中，它是破壞侵權請求權人證明的侵權責任的要件之一，使侵權責任不成立，或者是破壞整個侵權請求權，阻卻侵權請求權的行使。^[63]從這個角度來看，免責事由與構成要件關系密切，但彼此又有獨立的空間。具體到第三人行為，我們也需要合理界定其體系定位。其中，最為關鍵的問題就是，第三人行為所對抗的構成要件究竟是什么？只有找到了第三人行為對抗的具體構成要件，我們才能準確界定體系定位。

對此，學界存在不同看法。有觀點認為第三人行為針對的是過錯要件，在第三人行為介入的情形下，被告因為沒有過錯而免責。如有學者認為，一般來說，在過錯責任中，如果損害是因為第三人的行為造成的，那么，就間接地表明被告對損害發生沒有過錯，被告當然可據此主張免責。^[64]也有學者認為第三人行為針對的是因果關系要件，即被告免責是由于因果關系要件不滿足。如程嘯教授認為，免責事由分為排除過錯型免責事由和中斷因果關系型免責事由，第三人行為屬于中斷因果關系型免責事由，^[65]并且中斷的是法律上的因果關系。^[66]此外，還有學者認為，第三人行為作為獨立的免責事由，既可以對抗因果關系要件，也可以作為證明被告沒有過錯的理由。^[67]筆者認為，第三人行為針對的應該是因果關系要件，而不能局限于過錯要件中。具體理由包括：第三人行為作為一般性免責事由，其適用的范圍既包括過錯責任和過錯推定責任，也包括無過錯責任，如果我們將其對抗的要件界定為過錯，則意味著無過錯責任中不存在第三人行為適用的可能性。基于此，只有將第三人行為對抗的要件確立為因果關系，才能確保其同時適用于過錯責任和無過錯責任。

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[1] [加]歐內斯特·J.溫里布：《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學出版社2007年版，第1—2頁。

[2] [澳]彼得·凱恩：《阿蒂亞論事故、賠償及法律》（第六版），王仰光等譯，中國人民大學出版社2008年版，第118頁。

[3] 刑法中也存在第三人行為的問題，主要是作為介入因素的一種。參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第186—187頁；張紅：《刑法因果關系中介入因素的判斷》，載《貴州大學學報》（社會科學版）2010年第5期。

[4] 關于行政法中第三人的論述，可參見黃學賢：《論行政行為中的第三人》，載《當代法學》2006年第2期；黎軍：《國家賠償行政許可第三人問題研究》，載《法學》2004年第10期；楊莉萍、陳力：《對行政第三人理論幾個問題的思考》，載《河北科技大學學報》2006年第4期。

[5] 訴訟法中的第三人又可分為行政訴訟中的第三人、民事訴訟中的第三人以及刑事訴訟中的第三人。參見周繼業：《刑事訴訟中第三人的財產權利保障》，載《法律適用》2009年第3期；唐力：《論民事訴訟中的第三人》，載《西南政法大學學報》2000年第2期；劉榮康：《行政訴訟中的第三人考察》，載《法學》1990年第5期。

[6] 韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第12—13頁。

[7] 吳旭莉：《合同第三人存在情形的實證分析——兼評第三人利益合同在我國存在與否之爭》，載《廈門大學學報》（哲學社會科學版）2012年第5期。

[8] 《合同法》中涉及第三人的條款，具體包括：第52條、第59條、第60條、第65條、第79條、第84條、第88條、第106條、第121條、第150條、第151條、第152條、第224條、第228條、第246條、第253條、第254條、第272條、第341條、第346條、第351條、第352條、第371條、第372條、第373條、第400條、第402條、第403條、第408條、第421條。參見聶衛鋒：《侵權法中的“第三人”：一般化還是情景化？——以〈侵權責任法〉第28條為中心》，載陳小君主編：《私法研究》第16卷，法律出版社2014年版，第62頁。

[9] 韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第600頁。

[10] 當然，關于該條適用，學界存在諸多爭議：其一，第三人原因的范圍，特別是第三人的范圍包括無限制和限制論兩種；其二，適用效果的嚴格性，主要是守約方除向違約方主張違約責任外，能否直接要求第三人承擔侵權責任；其三，條文本身的合理性問題，學界存在廢除論的觀點。參見韓世遠：《他人過錯與合同責任》，載《法商研究》1999年第1期；解亙：《我國合同拘束力理論的重構》，載《法學研究》2011年第2期；周江洪：《〈合同法〉第121條的理解與適用》，載《清華法學》2012年第5期；解亙：《論〈合同法〉第121條的存廢》，載《清華法學》2012年第5期；耿卓：《〈合同法〉第121 條中“第三人”的理解與適用》，載《貴州警官職業學院學報》2009年第3期。

[11] 參見崔建遠：《為第三人利益合同的規格論——以我國〈合同法〉第64 條的規定為中心》，載《政治與法律》2008年第1期；吳文嬪：《論第三人合同權利的產生——以第三人利益合同為范式》，載《比較法研究》2011年第5期。

[12] 需要注意的是，有學者認為，《合同法》第65條并非是有關“第三人清償”制度的規定，僅僅是基于“當事人的約定”由第三人給付的合同。參見冉克平：《民法典編纂視野中的第三人清償制度》，載《法商研究》2015年第2期。

[13] 聶衛鋒：《侵權法中的“第三人”：一般化還是情景化？——以〈侵權責任法〉第28條為中心》，載陳小君主編：《私法研究》第16卷，法律出版社2014年版，第62頁。

[14] 《物權法》第24條將為其中所規定的未經登記的登記動產物權變動的并不能夠對抗的對象僅僅限定于“善意第三人”，而“善意”這一限定性表達在域外法與我國有關特別法文件的相應條文中均是沒有的。有學者認為，該條規定“相對于域外法而言無論是從立法安排上看還是從內容上看即便不是‘絕無僅有’，也肯定稱得上是‘世所罕見’，相對于我國有關特別法文件中的相應條文而言則從內容上看確屬‘大有進步’”。參見張淳：《我國〈物權法〉第24條適用二題》，載《法學論壇》2013年第1期。

[15] 全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第37頁。

[16] 關于《物權法》中的“善意第三人”，學者的論述頗多。具體請參見汪志剛：《準不動產物權變動與對抗》，載《中外法學》2011年第5期；龍俊：《中國物權法上的登記對抗主義》，載《法學研究》2012年第5期；譚玲：《論善意第三人保護的法理基礎》，載《當代法學》1997年第2期；申惠文：《從“第三人”到“善意第三人”——解讀我國〈物權法〉動產抵押未登記的效力》，載《廣西社會科學》2008年第8期；于海涌：《物權變動中第三人保護的基本規則》，載《法律科學》2011年第4期。

[17] [日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅱ：新訂物權法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第326頁。

[18] 《合同法》中的第三人多指合同當事人之外的其他主體，與侵權法中的第三人行為相去甚遠。但在某些情形，兩者存在競合的問題。其中，在第三人原因介入的違約或侵權中的安全保障義務問題，是兩者銜接中的重要問題之一。參見周江洪：《〈合同法〉第121條的理解與適用》，載《清華法學》2012年第5期。

[19] 正如上文所述，《民法總則》并沒有針對第三人引發的侵權責任問題做任何規定，故此處不做論述。

[20] 《人身損害賠償司法解釋》中使用第三人概念的條文較多，具體包括第6條第2款、第7條第2款、第10條、第11條、第12條、第14條第2款等。

[21] 如侵權致人死亡時，死者生前扶養的人、負擔殯葬義務的人等。參見韓松：《人身侵權損害賠償中的第三人損害及其賠償請求權》，載《華東政法學院學報》2006年第3期。

[22] 潘維大：《第三人精神上損害之研究》，載《煙臺大學學報》（哲學社會科學版）2004年第1期；張新寶、高燕竹：《英美法上“精神打擊”損害賠償制度及其借鑒》，載《法商研究》2007年第5期；孫維飛：《英美法上第三人精神受刺激案型的處理其借鑒意義——以第三人派生的請求權與獨立的請求權及其關系為視角》，載《華東政法大學學報》2012年第3期；朱曉喆：《第三人驚嚇損害的法教義學分析——基于德國民法理論與實務的比較法考察》，載《華東政法大學學報》2012年第3期；周江洪：《試論第三人間接損害賠償問題——以日本的學說及實踐為中心》，載《華東政法大學學報》2012年第3期。

[23] 孫維飛：《英美法上第三人精神受刺激案型的處理其借鑒意義——以第三人派生的請求權與獨立的請求權及其關系為視角》，載《華東政法大學學報》2012年第3期。

[24] 此時，第三人是相對于公司或董事、股東等主體來說的。參見焦艷紅：《公司登記失實致第三人損害的民事責任》，載《河南省政法管理干部學院學報》2004年第2期；陳景善：《論董事對第三人責任的認定與適用中的問題點——以日本法規定為中心》，載《比較法研究》2013年第5期。

[25] 此種情形下，第三人是相對于交強險合同的當事人（機動車所有人）來說的。參見萬曉運：《“交強險”中受害第三人直接請求權問題探析》，載《法學》2011年第4期。

[26] 這里的第三人主要是指旅客之外的其他受害人，是相對于與航空公司有運輸合同的旅客來說的（參見郝秀輝：《論空難致第三人的精神損害賠償》，載《當代法學》2012年第1期）。此外，還有一種類似的第三人，即航天發射侵權行為中的受害人第三人。此時，第三人是相對于參與航天發射行為的所有責任主體來說的[參見李亞娟、丁鑫：《航天發射行為對第三人損害之危險責任研究》，載《北京航空航天大學學報》（社會科學版）2014年第3期]。

[27] 這里的受害第三人，主要是相對于與專家有服務合同的當事人來說的。參見李建華、董彪：《專家對第三人承擔民事責任的理論基礎——兼論德國新債法對我國民事立法的啟示》，載《社會科學戰線》2005年第5期；周友軍：《專家對第三人責任的規范模式與具體規則》，載《當代法學》2013年第1期；朱慈蘊、陳彥晶：《評注冊會計師對第三人的民事責任——圍繞會計界與法律界的觀點沖突展開》，載《法學評論》2007年第4期。

[28] 張民安：《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第718頁。

[29] [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第318頁。

[30] 聶衛鋒：《侵權法中的“第三人”：一般化還是情景化？——以〈侵權責任法〉第28條為中心》，載陳小君主編：《私法研究》第16卷，法律出版社2014年版，第63—64頁。

[31] 有關第三人過失相抵或第三人與有過失問題的討論，請參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），北京大學出版社2009年版，第58—69頁；程嘯：《論侵權行為法上的過失相抵制度》，載《清華法學》2005年第2期。

[32] “The classic example is that of employer and employee:the emplyer is rendered strictly liable for the torts of his employee,provided that they are committed in the course of the tortfeasor's employment.In such circumstances, …the claimant is thus presented with two potential defendants:the individual tortfeasor and a third party.”See Paula Giliker, Vicarious Liability in Tort, Cambridge University Press, 2010, p.1.

[33] 李響、馮凱：《侵權責任法精要》，中國政法大學出版社2013年版，第242頁。

[34] 如《民事訴訟法》中就有眾多條文涉及第三人的概念，包括第56條、第140條以及第141條。而《民事訴訟法司法解釋》中涉及第三人的條款更多，包括第81條、第82條、第150條、第190條、第202條、第225條、第232條、第236條、第237條、第240條、第249條、第251條、第257條等。

[35] 李浩：《民事訴訟法學》，法律出版社2011年版，第127頁。

[36] 肖建華、王世進主編：《民事訴訟法學》，重慶大學出版社2010年版，第170頁。

[37] 李浩主編：《民事訴訟法學》，高等教育出版社2007年版，第117頁。

[38] 李浩主編：《民事訴訟法學》，高等教育出版社2007年版，第120—121頁。

[39] 張瑞：《論我國侵權責任法上的第三人制度》，首都經濟貿易大學2011年碩士學位論文。

[40] 程嘯：《侵權責任法》（第二版），法律出版社2015年版，第307頁。

[41] 張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年版，第425—426頁。

[42] 楊立新：《侵權法論》，吉林人民出版社1998年版，第249—250頁。

[43] 楊立新：《〈中華人民共和國侵權責任法〉精解》，知識產權出版社2010年版，第119頁。

[44] 方新軍主編：《侵權責任法學》，北京大學出版社2013年版，第175頁。

[45] 全國人大法工委民法室：《中華人民共和國侵權責任法條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第117頁。

[46] 王利明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，中國法制出版社2010年版，第123頁。

[47] 張新寶：《侵權責任法》（第三版），中國人民大學出版社2013年版，第69頁。

[48] 楊立新主編：《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第94頁。

[49] 陳現杰主編；《中華人民共和國侵權責任法條文精義與案例解析》，中國法制出版社2010年版，第92頁。

[50] 吳高盛、邢寶軍：《中華人民共和國侵權責任法精解》，中國政法大學出版社2010年版，第77頁。

[51] 程嘯：《論侵權法上的第三人行為》，載《法學評論》2015年第3期。

[52] See Mo zhang, Introduction to Chinese Torts Law, Tsinghua University Press, 2014, p.130.

[53] 張民安、梅偉：《侵權法》（第三版），中山大學出版社2008年版，第381頁。

[54] 楊立新：《侵權責任法條文背后的故事與難題》，法律出版社2011年版，第98頁。

[55] 從章節名稱上的用語，我們可以更為明顯的感受這一點。王利明教授所著的《侵權責任法研究》（上卷）中，第六章為“免責和減輕責任事由”，下面的第三節為“第三人的原因”，而該節又分為三個部分，第一部分的標題為“第三人的原因的概念和特征”，第二部分的標題為“第三人過錯的類型”，第三部分的標題為“第三人原因的責任減免效力”。可見，王利明教授并沒有刻意區分第三人原因和第三人過錯，而是交叉使用兩者。王利明：《侵權責任法研究》（上），中國人民大學出版社2011年版，第406頁。

[56] 崔建遠、韓世遠、于敏：《債法》，清華大學出版社2010年版，第702頁。

[57] 程嘯：《侵權責任法》（第二版），法律出版社2015年版，第307頁。

[58] 在剛開始起草的時候，第一章叫作“抗辯事由”，但最后文本稱第三章為“不承擔責任和減輕責任的情形”。對于為什么改為現在的這個題目時，立法者解釋說，抗辯事由從立場上觀察，是受害人主張的事由，應該站在當事人的立場觀察。而免責事由則是站在法官或者法院的立場上觀察，是從中性的立場觀察。因此，叫作免責事由更為妥當。參見楊立新：《侵權責任法條文背后的故事與難題》，法律出版社2011年版，第90頁。

[59] 楊立新：《侵權法論》（上）（第五版），人民法院出版社2013年版，第348頁。

[60] 郭佳寧：《侵權責任免責事由研究》，中國社會科學出版社2014年版，第100—101頁。

[61] 馮玨：《論侵權法中的抗辯事由》，載《法律科學》2011年第4期。

[62] 王倩：《侵權抗辯事由研究》，湖北人民出版社2015年版，第54—56頁。

[63] 楊立新：《侵權責任法條文背后的故事與難題》，法律出版社2011年版，第92頁。

[64] 王利明：《侵權責任法研究》（上），中國人民大學出版社2011年版，第406頁。

[65] 程嘯教授認為，排除過錯型免責事由包括自助行為、正當防衛、緊急避險、受害人同意、行使權利、執行職務以及不可抗力；而中斷因果關系型免責事由包括受害人故意、不可抗力以及第三人原因。參見程嘯：《侵權責任法》（第二版），法律出版社2015年版，第296頁。

[66] 程嘯：《論侵權法上的第三人行為》，載《法學評論》2015年第3期。

[67] 郭佳寧：《侵權責任免責事由研究》，中國社會科學出版社2014年版，第88頁。