四、本書可能的創(chuàng)新點(diǎn)與不足

（一）本書研究可能的創(chuàng)新點(diǎn)

自《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以來，有關(guān)第三人行為的研究并不少見，但由第三人行為轉(zhuǎn)向第三人侵權(quán)行為研究的卻不多。相比較現(xiàn)有的研究成果，筆者認(rèn)為，本書可能的創(chuàng)新點(diǎn)可歸納為以下幾個方面：

第一，研究視角的轉(zhuǎn)換。當(dāng)前，學(xué)界對于《侵權(quán)責(zé)任法》第28條第三人行為的理解與適用，多局限于免責(zé)事由的研究視角，集中于探討第三人行為的適用范圍、適用效力以及如何適用的問題。然而，從上文分析可知，第三人行為引發(fā)的侵權(quán)問題復(fù)雜多樣，不僅僅包括責(zé)任免除問題，還包括大量第三人行為不能免責(zé)時，被告和第三人如何分擔(dān)責(zé)任的問題。既有免責(zé)事由的研究路徑顯然只能解決前者，無法有效應(yīng)對后者。為此，筆者引入侵權(quán)形態(tài)對應(yīng)理論，將第三人行為引發(fā)的責(zé)任免除問題和責(zé)任分擔(dān)問題放置在同一平臺，一舉攻克了第三人行為引發(fā)的全部侵權(quán)難題。

第二，理論體系的創(chuàng)新。從第三人行為到第三人侵權(quán)行為，僅僅是構(gòu)建第三人侵權(quán)行為理論體系的第一步。面對第三人行為引發(fā)的各種復(fù)雜多樣的侵權(quán)問題，本書通過總結(jié)各種類型侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任的本質(zhì)特征，抽象出三種具體的侵權(quán)行為形態(tài)類型和侵權(quán)責(zé)任形態(tài)類型，并使其都?xì)w入第三人侵權(quán)行為這一廣義理論體系之中，實(shí)現(xiàn)了理論體系的創(chuàng)新。由此，本書所欲構(gòu)建的第三人侵權(quán)行為就有了充實(shí)的理論基礎(chǔ)，具體由三組侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)類型構(gòu)成，分別是：純粹關(guān)聯(lián)型第三人侵權(quán)行為與第三人責(zé)任；危險競合型第三人侵權(quán)行為與不真正連帶責(zé)任；消極競合型第三人侵權(quán)行為與補(bǔ)充責(zé)任。其中，第一組解決的是第三人行為引發(fā)的責(zé)任免除問題；而第二組和第三組解決的是第三人行為引發(fā)的責(zé)任分擔(dān)問題。

第三，注重侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任一一對應(yīng)。對于第三人行為引發(fā)的責(zé)任分擔(dān)問題，學(xué)界并非沒有研究。實(shí)際上，對于第三人和被告承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任、不真正連帶責(zé)任等問題，相關(guān)著作早已汗牛充棟。^[1]然而，既有研究大多只關(guān)注補(bǔ)充責(zé)任、不真正連帶責(zé)任這些侵權(quán)責(zé)任形態(tài)類型本身，包括責(zé)任的內(nèi)外效力、與其他責(zé)任形態(tài)類型的區(qū)分等，對于這些責(zé)任形態(tài)類型背后所隱藏的侵權(quán)行為形態(tài)類型缺乏應(yīng)有的關(guān)注。實(shí)際上，侵權(quán)行為與侵權(quán)責(zé)任一一對應(yīng)，兩者不可偏廢其一。如上文所述，侵權(quán)行為是“種子”，侵權(quán)責(zé)任則是種子所生之“花朵”。光了解“花朵”是不夠的，必須要對埋在地下的“種子”進(jìn)行研究。同樣，對于補(bǔ)充責(zé)任和不真正連帶責(zé)任，我們也不能僅僅局限于侵權(quán)責(zé)任形態(tài)類型本身，必須要深入挖掘它們背后所對應(yīng)的侵權(quán)行為形態(tài)類型。^[2]本書就是要扭轉(zhuǎn)當(dāng)前學(xué)界過于關(guān)注侵權(quán)責(zé)任而忽視侵權(quán)行為的片面研究思路，強(qiáng)調(diào)要同時注重侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任，依據(jù)不真正連帶責(zé)任提出危險競合型第三人侵權(quán)行為，依據(jù)補(bǔ)充責(zé)任提出了消極競合型第三人侵權(quán)行為。

第四，提出了行為范式和責(zé)任結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)聯(lián)關(guān)系，為侵權(quán)形態(tài)對應(yīng)理論提供了支撐依據(jù)。對于第三人行為引發(fā)的侵權(quán)問題，其相應(yīng)的責(zé)任效果較為清楚，主要包括第三人責(zé)任、不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任三種，但對應(yīng)的侵權(quán)行為形態(tài)類型是不清楚的。為此，我們需要依據(jù)侵權(quán)形態(tài)對應(yīng)理論，通過這三種已知的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)類型，找出對應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)類型。而在此之前，我們首先要揭開侵權(quán)形態(tài)對應(yīng)理論這一現(xiàn)象之謎。對此，本書明確提出了侵權(quán)行為的“行為范式”和侵權(quán)責(zé)任的“責(zé)任結(jié)構(gòu)”之間存在決定與被決定的邏輯關(guān)聯(lián)關(guān)系，進(jìn)而可以依據(jù)已知的侵權(quán)責(zé)任倒推出對應(yīng)的侵權(quán)行為。具體來說，侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任結(jié)構(gòu)可分為對外和對內(nèi)兩個層面，分別分配風(fēng)險責(zé)任和最終責(zé)任；而侵權(quán)行為的行為范式則由可責(zé)難性和原因力構(gòu)成。基于本書研究，對于風(fēng)險責(zé)任的分配，即責(zé)任的對外層面，主要由可責(zé)難性標(biāo)準(zhǔn)決定；而對于最終責(zé)任的分配，即責(zé)任的對內(nèi)層面，主要由原因力標(biāo)準(zhǔn)決定。在這一背景下，我們就可以通過分析和抽象出第三人責(zé)任、不真正連帶責(zé)任以及補(bǔ)充責(zé)任各自的責(zé)任結(jié)構(gòu)，反推出對應(yīng)的行為范式，從而最終提出對應(yīng)的侵權(quán)行為形態(tài)類型。

第五，對于不真正連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任配置的合理性與正當(dāng)性進(jìn)行新的證成，并提出依據(jù)不同情形進(jìn)行緩和的觀點(diǎn)。本書依據(jù)侵權(quán)責(zé)任分配依據(jù)，重新論證了不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任配置的合理性與正當(dāng)性。與此同時，還提出應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體案件的情形，對不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任進(jìn)行緩和。如以第三人動物致害侵權(quán)為例，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第83條的規(guī)定，對于完全因?yàn)榈谌说脑蛟斐蓜游镏潞η謾?quán)的情形，動物保有人和第三人需承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。在這里面，動物保有人基于其控制動物這一危險源而具有客觀可責(zé)難性，因而需要對外承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。但考慮到動物保有人控制動物而具有的危險源有大有小，其客觀可責(zé)難性也有高有低，完全絕對地讓動物保有人承擔(dān)全部的風(fēng)險責(zé)任似有不妥。因此，本書主張依據(jù)動物保有人的客觀可責(zé)難性大小，對其承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)緩和，限制其承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的范圍。如此一來，動物保有人和第三人就可以從承擔(dān)“不真正連帶責(zé)任”向承擔(dān)“相應(yīng)的不真正連帶責(zé)任”緩和。^[3]當(dāng)然，這一緩和必須要建立在平衡三方當(dāng)事人利益的基礎(chǔ)之上。

第六，提出了第三人行為介入情形下因果關(guān)系中斷的測試規(guī)則。第三人行為介入的情形下，因果關(guān)系中斷與否的判斷十分復(fù)雜。為此，本書在充分比較大陸法系的相當(dāng)因果關(guān)系理論、英美法系的可預(yù)見規(guī)則以及其他眾多因果關(guān)系理論學(xué)說的基礎(chǔ)上，提出了綜合考量測試規(guī)則，主張從被告、第三人和受害人三方當(dāng)事人的主觀和客觀要素入手進(jìn)行判斷。同時，本書還對一些具體的典型的第三人行為介入的案件進(jìn)行了類型化分析。

（二）研究尚待完善之處

坦言本書的不足絕非自謙。恰恰相反，“承認(rèn)研究中所存在的不足才是嚴(yán)謹(jǐn)、求實(shí)的科學(xué)態(tài)度，因?yàn)檎乾F(xiàn)在的不足才構(gòu)成了進(jìn)一步研究的動力”^[4]。筆者認(rèn)為，本書研究可能存在以下不足或有待完善之處：

第一，外文資料的占有和消化問題。第三人行為引發(fā)的侵權(quán)問題是各國侵權(quán)法理論和實(shí)踐都會遇到之難題，因而，比較各國處理之異同實(shí)乃必要。本書寫作，筆者盡力收集各國民法典三十余部，域外侵權(quán)法教材和相關(guān)論文若干。然而，囿于筆者才學(xué)、精力有限，外文資料的援引還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。一方面，本書所用外文資料多局限于英語、日語資料，對于德語、法語等比較法資料幾乎全部假手于人，只能大量借助中文譯作等獲取二手資訊；^[5]另一方面，由于能力所限，在資料消化和理解方面也存在不足，存在不能完全反應(yīng)占有外文資料之原貌的情形。

第二，在類型化分析方面有待進(jìn)一步深入。本書自第三章至第五章具體分析了第三人侵權(quán)行為的三種子類型，其中每一章有專門的部分進(jìn)行具體的類型化分析，以便同時驗(yàn)證和檢討第三人侵權(quán)行為理論與既有法律規(guī)定的妥當(dāng)性。雖然這些具體的類型化工作所占篇幅已經(jīng)非常重了，但奈何侵權(quán)行為的類型變幻無窮，復(fù)雜多樣，無法對各種具體的行為類型一一進(jìn)行詳細(xì)的論述，造成很多具體問題未能闡述清楚。對此，筆者只能在今后的研究當(dāng)中，以小論文的方式來進(jìn)一步拓展和詳細(xì)論證。

第三，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析較為薄弱。本書側(cè)重于解釋學(xué)研究，主要運(yùn)用的是法律解釋的分析方法，試圖通過構(gòu)建一個全新的第三人侵權(quán)行為理論，將侵權(quán)法中涉及第三人行為的全部條文納入其中。但法經(jīng)濟(jì)學(xué)是現(xiàn)代侵權(quán)法理論研究的重要方法，對于侵權(quán)法具體制度的分析有著非常獨(dú)特的啟示意義。^[6]研究侵權(quán)法中的第三人行為制度，涉及被告、受害人和第三人三方當(dāng)事人，本該有更多的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論支撐。但囿于筆者能力有限，沒有提供更為堅實(shí)和深入的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析。

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[1] 在知網(wǎng)上，用關(guān)鍵詞搜索補(bǔ)充責(zé)任和不真正連帶責(zé)任，分別有1434條、556條，而用主題搜索補(bǔ)充責(zé)任、不真正連帶責(zé)任，分別有1609條和645條。

[2] 必須指出的是，楊立新教授是最先明確提出侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)一一對應(yīng)的學(xué)者，并構(gòu)建了具體的對應(yīng)理論體系。筆者正是站在這一理論背景下才展開進(jìn)一步的研究。

[3] 此外，在第三人根本無法確定或找到的情形下，讓動物保有人承擔(dān)全部的風(fēng)險責(zé)任，相當(dāng)于是讓其承擔(dān)了全部的最終責(zé)任。顯然，這對于動物保有人過于嚴(yán)苛，有必要進(jìn)行緩和。后文將會詳細(xì)論述，此處不再贅言。

[4] 黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學(xué)2009年博士學(xué)位論文。

[5] 比較慶幸的是，近年來，國內(nèi)學(xué)者對于侵權(quán)法比較研究方面的翻譯作品越來越多，有關(guān)德國、日本、美國、瑞士等國都有了非常優(yōu)秀的侵權(quán)法方面的譯著，這為國內(nèi)學(xué)者研究提供了極大的便利。

[6] 經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法廣泛運(yùn)用于法律制度的解析當(dāng)中，筆者也收集了部分關(guān)于侵權(quán)法經(jīng)濟(jì)分析的作品。參見[美]威廉·M.蘭德斯、[美]理查德·A.波斯納：《侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，王強(qiáng)、楊媛譯，北京大學(xué)出版社2005年版；[美]蓋多·卡拉布雷西：《事故的成本：法律與經(jīng)濟(jì)的分析》，畢競悅、陳敏、宋小維譯，北京大學(xué)出版社2008年版；[德]漢斯-貝恩德·舍費(fèi)爾、[德]克勞斯·奧特：《民法的經(jīng)濟(jì)分析》，江青云、杜濤譯，法律出版社2009年版；簡資修：《經(jīng)濟(jì)推理與法律》，北京大學(xué)出版社2006年版；黃文平、王則柯：《侵權(quán)行為的經(jīng)濟(jì)分析》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。