二、我國適用被判刑人移管之現(xiàn)實困境及原因分析

（一）程序難以啟動

近年來，來華外籍人士增多，相應(yīng)地外國人在華犯罪也呈高發(fā)姿態(tài)，以北京和廣州為例，僅北京2006年查處外國人刑事犯罪案件237起，同比增長49.2%，廣州查處涉外刑事案件達694起^[13]。但同年司法部收到的被判刑人移管案件的數(shù)量并非同比增加，而真正移管成功的案例少之又少，根據(jù)司法部公開的數(shù)據(jù)，2011年收到的移管案件198件，但實際移管10人。被判刑人移管在我國適用中存在程序難以啟動的難題，使該制度在國際司法合作中沒有發(fā)揮應(yīng)有作用。而之所以如此，除了《刑法》第十條對他國判決的消極承認和執(zhí)行外，還在于現(xiàn)有雙邊條約關(guān)于程序啟動的規(guī)定不合理，條約缺乏統(tǒng)一的標準，僅規(guī)定任何一方均可拒絕另一方的移管請求，而且無需說明理由，所以不同于“或引渡或起訴”對被請求國的牽制，被請求國在是否同意移管的問題上，享有過多的自由裁量權(quán)。在實踐中，被判刑人對于移管的請求往往會被當事國拒絕，而且沒有說明理由，這就使移管合作的數(shù)量大大減少。另外，我國把移管對象限制為被判處剝奪自由刑的執(zhí)行國的國民，將經(jīng)常居住者和被判處“緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行”者排除在外，也是導致程序難以啟動的原因之一。

（二）移出多，移入少

被判刑人移管基于互惠原則開展，往往很難判斷哪一方國家受到較大利益，所以無論我國是以“判刑國”還是以“執(zhí)行國”的身份參與進來，都將會從中得益。可是在我國進行被判刑人移管的實踐中，出現(xiàn)了“移出多，移入少”的怪現(xiàn)象，根據(jù)近20年開展個案合作和條約規(guī)定形成的一系列規(guī)則，我國“移出式”被判刑人移管模式已比較成熟，而“移入式”移管模式發(fā)展緩慢。根據(jù)《法制日報》2012年2月13日的報道，“移入式”在當年才啟動；除了在程序的啟動上“移入落后于移出”外，在移管的人數(shù)上，“移入也少于移出”，該篇報道同時指出，截至報道之日，司法部收到的被判刑人移管請求共198件，而實際移管10人，另外，在俄羅斯、韓國、烏克蘭服刑的13名中國籍被判刑人申請回國的請求，“均在辦理中”，無一人被成功移入。根據(jù)《監(jiān)獄法》第二條規(guī)定，監(jiān)獄具有五種功能：懲罰、改造、防衛(wèi)、特殊預防、一般預防，但在刑罰制度改革的新體制下，監(jiān)獄管理應(yīng)淡化懲罰功能，強化對犯罪分子的改造、再社會化及預防功能。因為懲罰不是最終目的，通過以勞動改造的方式對犯罪分子予以懲罰、教育，使其消除內(nèi)心的不安定因子，改正扭曲的人生觀、價值觀，在刑滿釋放后能夠重新融入社會，才是刑罰的最終目的。然而如前所述，在國外服刑的被判刑人由于各種因素，身體與精神面臨雙重懲罰，在某種程度上其人身危險性不降反增，根本未達到監(jiān)獄管理所要求的改造及特殊預防功能。我國在移管合作中出現(xiàn)“移出多，移入少”怪現(xiàn)象的首要原因就在于過于重視監(jiān)獄的懲罰功能，忽視了其改造及特殊預防功能，這是傳統(tǒng)重刑思想的體現(xiàn)，已不能適應(yīng)當今刑罰制度發(fā)展的要求。除此之外，基于國內(nèi)監(jiān)獄資源緊張、移管成本過高等因素的考慮，我國在移入的問題上消極應(yīng)對也是原因之一。當然也不排除在國外被審判的中國人比較少，且發(fā)達國家監(jiān)獄環(huán)境優(yōu)于國內(nèi)，他們希望被移管回本國服刑的愿望不強烈。

（三）現(xiàn)有雙邊條約存在諸多缺陷

我國現(xiàn)有雙邊條約對移管之后繼續(xù)執(zhí)行刑罰適用的法律及程序規(guī)定不夠明確，這是導致移管實踐出現(xiàn)各種困境的直接原因，如《中澳雙邊條約》第十二、十三條對刑罰轉(zhuǎn)換適用法律和程序的規(guī)定看似具體明確，實則不然，這會導致當事國在實際操作中無法適從。其一，對刑罰轉(zhuǎn)換的決定主體規(guī)定不明，實踐中存在兩種立法模式，一種是由執(zhí)行國法院以裁決的方式轉(zhuǎn)換，另一種是由執(zhí)行國政府主管機關(guān)以行政命令的方式轉(zhuǎn)換，我國在實踐中采取的第一種模式，但立法的缺失使實踐操作無法可依。其二，缺乏刑罰轉(zhuǎn)換的具體規(guī)定，如果出現(xiàn)多種處理方式，會導致對同類案件產(chǎn)生不同的解釋結(jié)論，如甲國國民A在乙國犯罪并被判處15年有期徒刑，在服刑5年之后被移交回甲國，甲國關(guān)于該罪的最高刑期為10年。A被移交回甲國之后，服刑期限有兩種解說：一是，先減后調(diào)，即先扣除在乙國所服刑期5年，剩余后的10年不超過甲國同類犯罪的最高刑10年，所以A仍需服刑10年；二是，先調(diào)后減，因為調(diào)整后的刑罰不能超過接收方同類犯罪的最高刑，所以A所判刑期應(yīng)為10年，但是要扣除A在乙國服完的5年刑期，因此A回到甲國后只需再服5年有期徒刑即可，兩種處理方式會產(chǎn)生5年的刑期之差。其三，對減刑、假釋與赦免的適用程序規(guī)定不統(tǒng)一，現(xiàn)有雙邊條約規(guī)定前者只能適用執(zhí)行國的法律，而后者既可以適用執(zhí)行國的法律也可以適用判刑國的法律。這三種刑罰執(zhí)行措施在本質(zhì)上有相似之處，都是符合要求的犯罪分子的獎勵方式，不應(yīng)將其區(qū)別對待。

現(xiàn)有雙邊條約部分規(guī)定缺失，不利于移管合作的順利進行：（1）缺乏對刑事附帶民事訴訟中賠償判決的執(zhí)行規(guī)定，這會導致被判刑人移管至他國之后，受害人的損失得不到賠償，而且判刑國作出的民事判決得不到執(zhí)行，有損司法主權(quán)。（2）缺乏對移管后被判刑人在雙方國家的法律地位的相應(yīng)規(guī)定。具體而言，即對于判決國，該罪犯是被驅(qū)逐出境還是自愿離開，服刑期滿之后是否可以再次進入判決國？對于執(zhí)行國而言，該罪犯是否會自動喪失在該國享有的公民權(quán)利和資格？（3）缺乏對移管法律效果的規(guī)定。移管的法律效果涉及被判刑人在執(zhí)行國再犯罪的是否會構(gòu)成累犯的問題，目前理論界對這一問題存在爭論，而實踐中此現(xiàn)象多有發(fā)生，立法的缺失會導致這類問題得不到妥善解決。

此外，現(xiàn)有條約缺乏對移管程序瑕疵進行救濟的相關(guān)規(guī)定：其一，條約規(guī)定移管必須取得被判刑人同意，但對于該同意是否基于自愿、同意的表示形式以及對同意后又反悔的現(xiàn)象是否進行審查均缺乏相應(yīng)的規(guī)定。其二，對于移管錯誤的情形——即按照我國法律或雙邊條約本不應(yīng)移管卻錯誤進行了移管，以及對在移管之后才發(fā)現(xiàn)的冤假錯案如何進行賠償，現(xiàn)有雙邊條約均未作出規(guī)定。