二、我國適用被判刑人移管之現實困境及原因分析

（一）程序難以啟動

近年來，來華外籍人士增多，相應地外國人在華犯罪也呈高發姿態，以北京和廣州為例，僅北京2006年查處外國人刑事犯罪案件237起，同比增長49.2%，廣州查處涉外刑事案件達694起^[13]。但同年司法部收到的被判刑人移管案件的數量并非同比增加，而真正移管成功的案例少之又少，根據司法部公開的數據，2011年收到的移管案件198件，但實際移管10人。被判刑人移管在我國適用中存在程序難以啟動的難題，使該制度在國際司法合作中沒有發揮應有作用。而之所以如此，除了《刑法》第十條對他國判決的消極承認和執行外，還在于現有雙邊條約關于程序啟動的規定不合理，條約缺乏統一的標準，僅規定任何一方均可拒絕另一方的移管請求，而且無需說明理由，所以不同于“或引渡或起訴”對被請求國的牽制，被請求國在是否同意移管的問題上，享有過多的自由裁量權。在實踐中，被判刑人對于移管的請求往往會被當事國拒絕，而且沒有說明理由，這就使移管合作的數量大大減少。另外，我國把移管對象限制為被判處剝奪自由刑的執行國的國民，將經常居住者和被判處“緩刑、假釋、監外執行”者排除在外，也是導致程序難以啟動的原因之一。

（二）移出多，移入少

被判刑人移管基于互惠原則開展，往往很難判斷哪一方國家受到較大利益，所以無論我國是以“判刑國”還是以“執行國”的身份參與進來，都將會從中得益?？墒窃谖覈M行被判刑人移管的實踐中，出現了“移出多，移入少”的怪現象，根據近20年開展個案合作和條約規定形成的一系列規則，我國“移出式”被判刑人移管模式已比較成熟，而“移入式”移管模式發展緩慢。根據《法制日報》2012年2月13日的報道，“移入式”在當年才啟動；除了在程序的啟動上“移入落后于移出”外，在移管的人數上，“移入也少于移出”，該篇報道同時指出，截至報道之日，司法部收到的被判刑人移管請求共198件，而實際移管10人，另外，在俄羅斯、韓國、烏克蘭服刑的13名中國籍被判刑人申請回國的請求，“均在辦理中”，無一人被成功移入。根據《監獄法》第二條規定，監獄具有五種功能：懲罰、改造、防衛、特殊預防、一般預防，但在刑罰制度改革的新體制下，監獄管理應淡化懲罰功能，強化對犯罪分子的改造、再社會化及預防功能。因為懲罰不是最終目的，通過以勞動改造的方式對犯罪分子予以懲罰、教育，使其消除內心的不安定因子，改正扭曲的人生觀、價值觀，在刑滿釋放后能夠重新融入社會，才是刑罰的最終目的。然而如前所述，在國外服刑的被判刑人由于各種因素，身體與精神面臨雙重懲罰，在某種程度上其人身危險性不降反增，根本未達到監獄管理所要求的改造及特殊預防功能。我國在移管合作中出現“移出多，移入少”怪現象的首要原因就在于過于重視監獄的懲罰功能，忽視了其改造及特殊預防功能，這是傳統重刑思想的體現，已不能適應當今刑罰制度發展的要求。除此之外，基于國內監獄資源緊張、移管成本過高等因素的考慮，我國在移入的問題上消極應對也是原因之一。當然也不排除在國外被審判的中國人比較少，且發達國家監獄環境優于國內，他們希望被移管回本國服刑的愿望不強烈。

（三）現有雙邊條約存在諸多缺陷

我國現有雙邊條約對移管之后繼續執行刑罰適用的法律及程序規定不夠明確，這是導致移管實踐出現各種困境的直接原因，如《中澳雙邊條約》第十二、十三條對刑罰轉換適用法律和程序的規定看似具體明確，實則不然，這會導致當事國在實際操作中無法適從。其一，對刑罰轉換的決定主體規定不明，實踐中存在兩種立法模式，一種是由執行國法院以裁決的方式轉換，另一種是由執行國政府主管機關以行政命令的方式轉換，我國在實踐中采取的第一種模式，但立法的缺失使實踐操作無法可依。其二，缺乏刑罰轉換的具體規定，如果出現多種處理方式，會導致對同類案件產生不同的解釋結論，如甲國國民A在乙國犯罪并被判處15年有期徒刑，在服刑5年之后被移交回甲國，甲國關于該罪的最高刑期為10年。A被移交回甲國之后，服刑期限有兩種解說：一是，先減后調，即先扣除在乙國所服刑期5年，剩余后的10年不超過甲國同類犯罪的最高刑10年，所以A仍需服刑10年；二是，先調后減，因為調整后的刑罰不能超過接收方同類犯罪的最高刑，所以A所判刑期應為10年，但是要扣除A在乙國服完的5年刑期，因此A回到甲國后只需再服5年有期徒刑即可，兩種處理方式會產生5年的刑期之差。其三，對減刑、假釋與赦免的適用程序規定不統一，現有雙邊條約規定前者只能適用執行國的法律，而后者既可以適用執行國的法律也可以適用判刑國的法律。這三種刑罰執行措施在本質上有相似之處，都是符合要求的犯罪分子的獎勵方式，不應將其區別對待。

現有雙邊條約部分規定缺失，不利于移管合作的順利進行：（1）缺乏對刑事附帶民事訴訟中賠償判決的執行規定，這會導致被判刑人移管至他國之后，受害人的損失得不到賠償，而且判刑國作出的民事判決得不到執行，有損司法主權。（2）缺乏對移管后被判刑人在雙方國家的法律地位的相應規定。具體而言，即對于判決國，該罪犯是被驅逐出境還是自愿離開，服刑期滿之后是否可以再次進入判決國？對于執行國而言，該罪犯是否會自動喪失在該國享有的公民權利和資格？（3）缺乏對移管法律效果的規定。移管的法律效果涉及被判刑人在執行國再犯罪的是否會構成累犯的問題，目前理論界對這一問題存在爭論，而實踐中此現象多有發生，立法的缺失會導致這類問題得不到妥善解決。

此外，現有條約缺乏對移管程序瑕疵進行救濟的相關規定：其一，條約規定移管必須取得被判刑人同意，但對于該同意是否基于自愿、同意的表示形式以及對同意后又反悔的現象是否進行審查均缺乏相應的規定。其二，對于移管錯誤的情形——即按照我國法律或雙邊條約本不應移管卻錯誤進行了移管，以及對在移管之后才發現的冤假錯案如何進行賠償，現有雙邊條約均未作出規定。