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二、我國適用被判刑人移管之現(xiàn)實困境及原因分析

(一)程序難以啟動

近年來,來華外籍人士增多,相應(yīng)地外國人在華犯罪也呈高發(fā)姿態(tài),以北京和廣州為例,僅北京2006年查處外國人刑事犯罪案件237起,同比增長49.2%,廣州查處涉外刑事案件達694起[13]。但同年司法部收到的被判刑人移管案件的數(shù)量并非同比增加,而真正移管成功的案例少之又少,根據(jù)司法部公開的數(shù)據(jù),2011年收到的移管案件198件,但實際移管10人。被判刑人移管在我國適用中存在程序難以啟動的難題,使該制度在國際司法合作中沒有發(fā)揮應(yīng)有作用。而之所以如此,除了《刑法》第十條對他國判決的消極承認和執(zhí)行外,還在于現(xiàn)有雙邊條約關(guān)于程序啟動的規(guī)定不合理,條約缺乏統(tǒng)一的標準,僅規(guī)定任何一方均可拒絕另一方的移管請求,而且無需說明理由,所以不同于“或引渡或起訴”對被請求國的牽制,被請求國在是否同意移管的問題上,享有過多的自由裁量權(quán)。在實踐中,被判刑人對于移管的請求往往會被當事國拒絕,而且沒有說明理由,這就使移管合作的數(shù)量大大減少。另外,我國把移管對象限制為被判處剝奪自由刑的執(zhí)行國的國民,將經(jīng)常居住者和被判處“緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行”者排除在外,也是導致程序難以啟動的原因之一。

(二)移出多,移入少

被判刑人移管基于互惠原則開展,往往很難判斷哪一方國家受到較大利益,所以無論我國是以“判刑國”還是以“執(zhí)行國”的身份參與進來,都將會從中得益。可是在我國進行被判刑人移管的實踐中,出現(xiàn)了“移出多,移入少”的怪現(xiàn)象,根據(jù)近20年開展個案合作和條約規(guī)定形成的一系列規(guī)則,我國“移出式”被判刑人移管模式已比較成熟,而“移入式”移管模式發(fā)展緩慢。根據(jù)《法制日報》2012年2月13日的報道,“移入式”在當年才啟動;除了在程序的啟動上“移入落后于移出”外,在移管的人數(shù)上,“移入也少于移出”,該篇報道同時指出,截至報道之日,司法部收到的被判刑人移管請求共198件,而實際移管10人,另外,在俄羅斯、韓國、烏克蘭服刑的13名中國籍被判刑人申請回國的請求,“均在辦理中”,無一人被成功移入。根據(jù)《監(jiān)獄法》第二條規(guī)定,監(jiān)獄具有五種功能:懲罰、改造、防衛(wèi)、特殊預防、一般預防,但在刑罰制度改革的新體制下,監(jiān)獄管理應(yīng)淡化懲罰功能,強化對犯罪分子的改造、再社會化及預防功能。因為懲罰不是最終目的,通過以勞動改造的方式對犯罪分子予以懲罰、教育,使其消除內(nèi)心的不安定因子,改正扭曲的人生觀、價值觀,在刑滿釋放后能夠重新融入社會,才是刑罰的最終目的。然而如前所述,在國外服刑的被判刑人由于各種因素,身體與精神面臨雙重懲罰,在某種程度上其人身危險性不降反增,根本未達到監(jiān)獄管理所要求的改造及特殊預防功能。我國在移管合作中出現(xiàn)“移出多,移入少”怪現(xiàn)象的首要原因就在于過于重視監(jiān)獄的懲罰功能,忽視了其改造及特殊預防功能,這是傳統(tǒng)重刑思想的體現(xiàn),已不能適應(yīng)當今刑罰制度發(fā)展的要求。除此之外,基于國內(nèi)監(jiān)獄資源緊張、移管成本過高等因素的考慮,我國在移入的問題上消極應(yīng)對也是原因之一。當然也不排除在國外被審判的中國人比較少,且發(fā)達國家監(jiān)獄環(huán)境優(yōu)于國內(nèi),他們希望被移管回本國服刑的愿望不強烈。

(三)現(xiàn)有雙邊條約存在諸多缺陷

我國現(xiàn)有雙邊條約對移管之后繼續(xù)執(zhí)行刑罰適用的法律及程序規(guī)定不夠明確,這是導致移管實踐出現(xiàn)各種困境的直接原因,如《中澳雙邊條約》第十二、十三條對刑罰轉(zhuǎn)換適用法律和程序的規(guī)定看似具體明確,實則不然,這會導致當事國在實際操作中無法適從。其一,對刑罰轉(zhuǎn)換的決定主體規(guī)定不明,實踐中存在兩種立法模式,一種是由執(zhí)行國法院以裁決的方式轉(zhuǎn)換,另一種是由執(zhí)行國政府主管機關(guān)以行政命令的方式轉(zhuǎn)換,我國在實踐中采取的第一種模式,但立法的缺失使實踐操作無法可依。其二,缺乏刑罰轉(zhuǎn)換的具體規(guī)定,如果出現(xiàn)多種處理方式,會導致對同類案件產(chǎn)生不同的解釋結(jié)論,如甲國國民A在乙國犯罪并被判處15年有期徒刑,在服刑5年之后被移交回甲國,甲國關(guān)于該罪的最高刑期為10年。A被移交回甲國之后,服刑期限有兩種解說:一是,先減后調(diào),即先扣除在乙國所服刑期5年,剩余后的10年不超過甲國同類犯罪的最高刑10年,所以A仍需服刑10年;二是,先調(diào)后減,因為調(diào)整后的刑罰不能超過接收方同類犯罪的最高刑,所以A所判刑期應(yīng)為10年,但是要扣除A在乙國服完的5年刑期,因此A回到甲國后只需再服5年有期徒刑即可,兩種處理方式會產(chǎn)生5年的刑期之差。其三,對減刑、假釋與赦免的適用程序規(guī)定不統(tǒng)一,現(xiàn)有雙邊條約規(guī)定前者只能適用執(zhí)行國的法律,而后者既可以適用執(zhí)行國的法律也可以適用判刑國的法律。這三種刑罰執(zhí)行措施在本質(zhì)上有相似之處,都是符合要求的犯罪分子的獎勵方式,不應(yīng)將其區(qū)別對待。

現(xiàn)有雙邊條約部分規(guī)定缺失,不利于移管合作的順利進行:(1)缺乏對刑事附帶民事訴訟中賠償判決的執(zhí)行規(guī)定,這會導致被判刑人移管至他國之后,受害人的損失得不到賠償,而且判刑國作出的民事判決得不到執(zhí)行,有損司法主權(quán)。(2)缺乏對移管后被判刑人在雙方國家的法律地位的相應(yīng)規(guī)定。具體而言,即對于判決國,該罪犯是被驅(qū)逐出境還是自愿離開,服刑期滿之后是否可以再次進入判決國?對于執(zhí)行國而言,該罪犯是否會自動喪失在該國享有的公民權(quán)利和資格?(3)缺乏對移管法律效果的規(guī)定。移管的法律效果涉及被判刑人在執(zhí)行國再犯罪的是否會構(gòu)成累犯的問題,目前理論界對這一問題存在爭論,而實踐中此現(xiàn)象多有發(fā)生,立法的缺失會導致這類問題得不到妥善解決。

此外,現(xiàn)有條約缺乏對移管程序瑕疵進行救濟的相關(guān)規(guī)定:其一,條約規(guī)定移管必須取得被判刑人同意,但對于該同意是否基于自愿、同意的表示形式以及對同意后又反悔的現(xiàn)象是否進行審查均缺乏相應(yīng)的規(guī)定。其二,對于移管錯誤的情形——即按照我國法律或雙邊條約本不應(yīng)移管卻錯誤進行了移管,以及對在移管之后才發(fā)現(xiàn)的冤假錯案如何進行賠償,現(xiàn)有雙邊條約均未作出規(guī)定。

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