三、公平的利益衡量思想

反對將報應納入利益衡量的也不少。其中，最主要的就是“功利正義不是真正的正義”的主張。例如，2001年，著名學者邱興隆教授提出：“報應之所以被視為正義的，在很大程度上是因為其是犯罪者個人與社會均能接受的。其對于個人的正義在于，如果個人未犯罪，報應保障不對其施刑，如果所犯的是輕罪，報應則保障不對其施加重刑。而其對于社會的正義在于，一旦個人實施了犯罪，報應確保對犯罪人施刑，如果所犯罪重，報應則保障對其施加重刑。因此，報應正義可以分為對個人的正義與對社會的正義。還應該指出的是，功利論者認為凡是符合預防犯罪的目的的刑罰都是正義的刑罰，由此形成了不同于報應正義的功利正義觀。因此，說將功利凌駕于報應之上意味著對正義的犧牲，僅限指對報應正義的犧牲。至于說功利正義是否真正的正義，恐非本文所能過多論證的問題。但是，在此有必要申明：與大多數當代西方學者一樣，筆者認為功利正義不是真正的正義。”^[17]邱 興隆教授“功利正義不是真正的正義”的觀點，在規范刑法領域具有一定的代表性。在限定國家刑罰權、保障個人自由等方面，這種觀點發揮過重要的作用。但是，隨著國家學說、民主政治、公共政策（刑事政策）理論和實踐的發展，嚴格限定國家刑罰權的觀念深入人心，早已成為檢驗相關刑事制度是否科學的標準之一。因此，將報應納入利益衡量的范疇，不會對國家刑罰權的發動產生不利的影響。更重要的是，在相關的正義理論和實踐中，純粹、機械理性主義的拋棄，正義的實際實現都離不開利益的沖突、妥協和權 衡。

既便從理性、純粹的正義理論來看，將報應納入利益衡量的范疇，也不違反正義理論的相關要求。在《正義論》中，羅爾斯提出了“公正的正義”的兩個原則：“第一個原則：每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。第二個原則：社會的和經濟的不平等應這樣安排，使它們被合理地期望適合于每一個人的利益；并且依系于地位和職務向所有人開放。”^[18]基于上述兩個原則，羅爾斯指出了排除功利主義的最大原因：“因為功利主義在產生最大利益總額（或平均數）的前提下容許對一部分人的平等自由的嚴重侵犯。”實際上，經由休謨、邊沁、亞當·斯密和穆勒等人發展起來的功利主義觀念向來就是西方政治、社會、經濟制度的基礎。盡管這些制度還存在這樣、那樣的問題，但絕不可能忽視正義的地位和作用。僅以將報應納入利益衡量范疇的理論為例：將報應納入利益衡量的范圍，本身就說明相關功利原理考慮到了報應道義抑或報應正義要求的合理性，絕不可能無視正義的地位和作用。與此同時，以自由狀態、自然法則、天賦人權為基礎的社會契約理論構成了西方國家理論及其政治、社會、經濟制度的基礎，因此，他們也不可能反對羅爾斯基于第一原則提出來的自由和機會平等的原則。當然，“公正的正義”理論第二個原則所提出來的“盡量平等分配社會合作所產生的利益和負擔，堅持各種職務和地位平等地向有所有人開放，只允許那種能給最少受惠者帶來補償利益的不平等分配……”的分配正義，對所有的國家制度都提出了極高的要求，屬于理性、純粹的正義理論。考慮到盡量平等分配，職務和地位的平等開放，還只能給最少受惠者帶來補償的正義要求，人類社會還沒有任何一個國家能達到，甚至接近達到這個方面的要求。即便如此，也沒有任何證據表明，達到上述分配正義要求的國家制度，只能是非功利的。

當然，受“公平的正義”理論的啟發，將報應納入利益衡量范疇的功利觀念，應當是一種“公平的利益衡量”理論。申言之，盧梭的社會契約、孟德斯鳩的分權制衡、貝卡利亞的“最大多數人的最大幸福”、穆勒的“所有相關人員的幸福”^[19]都考慮到了人人平等、自由，更加幸福的公平、正義要求，怎能說它是一種非公平的功利主義？

更關鍵的問題在于，在產生最大利益總額（或平均數）的前提下，功利主義是否容許嚴重侵犯部分人的平等自由的情況發生。這一點，僅從貝卡利亞的有關論述足以得到結論：例如，論及刑罰的起源，他明確指出：“沒有一個人為了公共利益將自己的那份自由毫無代價地捐贈出來……”；論及刑訊問題，他又指出：“只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護”；論及民眾遵守社會契約的條件，他進一步指出：“真正和最有益的法律是怎樣的呢……那就是當一向到處聲張的私人利益不再喧囂或者同公共利益結合在一起時，所有人都情愿遵守和提出的契約和條件。”^[20]可見，功利主義非常重視對個人（部分人）平等自由的保護，視之為社會契約和國家制度的重要基點。當然，社會契約、國家制度的基點絕不僅限于個人的平等和自由，它們也在乎社會福利的整體改善，并將最大多數人的最大幸福的功利主義觀念列為一切社會行動的基礎。然而，亦如前文所言，根據社會契約理論，以“多數人最大的幸福”為指針的公共利益不僅源于個人權利的讓與，還要通過個人與國家的合作，實現個人幸福、公共利益的整體改善。其中，個人利益的改善還具有標志性的地位。因此，“最大多數的最大幸福”是一個相對的概念，既不能得出個人利益不受限制、公共利益必然優先的主張，也不允許基于公共福利而嚴重侵犯部分人的平等自由的情況發生。否則，就會破壞訂立社會契約的自由、平等基礎，有違訂立社會契約的根本目的，無法實現個人利益與公共利益的整體改善。話說回來，在公共政策的視野中，公共利益是以個人利益的改善為基礎的。失去了對個人自由、平等的保護，公共利益也將不復存在，何來功利主義嚴重侵犯部分人的平等自由的情況？犯罪治理更是如此，不僅要嚴格限制國家刑罰權的發動，還要將個人自由、多數人幸福的利益衡量作為犯罪治理合作的核心價值，更不能顧此失彼，以公共利益的名義蠶食個人自由的領地。一言蔽之，在功利主義的制度體系下，自由是不能交換的，但保障、回復自由利益的方式是可以權衡的。