一、追求“最大幸福”的刑法

貝卡利亞借以論證罪刑法定原則的基礎(chǔ)是社會契約理論。在社會契約理論的闡述中，貝卡利亞明確指出社會契約的目的在于公共利益。例如，在《刑罰的起源、懲罰權(quán)》一文中，他指出建立社會契約的原因在于“公共利益”——“沒有一個(gè)人為了公共利益將自己的那份自由毫無代價(jià)地捐贈出來，這只是浪漫的空想。”論及刑訊問題，他指出：“只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會就不能取消對他的公共保護(hù)。”在廢除死刑的主張中，他再一次指出了民眾提出和遵守社會契約的條件：“真正和最有益的法律是怎樣的呢？那就是當(dāng)一向到處聲張的私人利益不再喧囂或者同公共利益結(jié)合在一起時(shí)，所有人都情愿遵守和提出的契約和條件。”^[3]不難看出，《論犯罪與刑罰》的主要觀點(diǎn)，如社會契約的形成、實(shí)現(xiàn)，廢除死刑的主張，預(yù)防犯罪的目的，正當(dāng)程序抑或犯罪嫌疑人權(quán)利的保障，都建立在公共利益保護(hù)、衡量的基礎(chǔ)之上。

與我國刑法學(xué)界將《論犯罪與刑罰》的主要貢獻(xiàn)歸結(jié)于罪刑法定原則、預(yù)防犯罪的目的和廢除死刑的主張^[4]不同，美國犯罪學(xué)家巴恩斯（Harry Elmer Barnes）和蒂特斯（Negley K.Teeters）在其《犯罪學(xué)的新見解》一書中，將貝卡利亞的主要思想觀點(diǎn)概括為包括最大多數(shù)人的最大幸福的功利主義觀念在內(nèi)的六個(gè)方面的內(nèi)容。這一點(diǎn)還得到了包括喬治·沃爾德（George B.Vold）在《理論犯罪學(xué)》，弗農(nóng)·福克斯（Vernon Fox）在《犯罪學(xué)導(dǎo)論》中的沿用^[5]：

1.為了最大多數(shù)人的最大幸福的功利主義觀念，應(yīng)當(dāng)是一切社會行動(dòng)的基礎(chǔ)；

2.必須把犯罪看成是一種相對社會的損害；

3.預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更重要，這意味著公布法律，以便使每個(gè)人都知道良好的行為會受到獎(jiǎng)賞，犯罪行為必然遭受刑罰，從而預(yù)防犯罪；

4.應(yīng)當(dāng)廢除秘密控告和拷問，而用人道的迅速的審判來代替；讓共犯為控告方提供證據(jù)（turning state’s evidence），完全是“對不忠行為的公開認(rèn)可”，應(yīng)當(dāng)廢除；

5.刑罰目的是阻止人們犯罪，而不是進(jìn)行社會報(bào)復(fù)；

6.應(yīng)當(dāng)更廣泛地使用監(jiān)禁，但是應(yīng)當(dāng)對監(jiān)禁加以改良。

不難發(fā)現(xiàn)，以上六個(gè)方面的內(nèi)容，都是圍繞著公共利益的形成、實(shí)現(xiàn)來展開的，具有突出的利益衡量特點(diǎn)。實(shí)際上，公共利益追求抑或利益衡量還是社會契約理論的核心內(nèi)容。以霍布斯（Thomas Hobbes，1588-1679）的社會契約理論為例：“由于這種按約建立國家的制度其目的是為了全體的和平與防衛(wèi)，任何對這一目的具有權(quán)利的人也就具有對于手段的權(quán)利；所以具有主權(quán)的任何個(gè)人或集體就當(dāng)然有權(quán)審定和平與防衛(wèi)的手段，也有權(quán)審定和平及防衛(wèi)一切障礙與防害的事情。為了保持和平與安全，對內(nèi)防止分歧，對外對付敵人，他也當(dāng)然有權(quán)事先做出他認(rèn)為必要的事情，或在和平與安全已失去時(shí)，做出一切努力來加以恢復(fù)。”^[6]不難看出，不管是訂立社會契約的動(dòng)機(jī)，還是這個(gè)契約的核心內(nèi)容——“全體的和平與防衛(wèi)”與少量個(gè)人權(quán)利的付出之間的取舍，都具有突出的利益衡量特點(diǎn)。更何況，功利主義的創(chuàng)始者穆勒明確指出，功利主義的幸福不是指任何一個(gè)人的幸福，而是指最大多數(shù)人的最大幸福——“構(gòu)成功利主義的行為對錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的幸福，不是行為者本人的幸福，而是所有相關(guān)人員的幸福……功利主義要求，行為者在他自己的幸福與他人的幸福之間，應(yīng)當(dāng)像一個(gè)公正無私的仁慈的旁觀者那樣，做到嚴(yán)格的不偏不倚。”^[7]從制度經(jīng)濟(jì)的角度來講，嚴(yán)格的不偏不倚非常理想，但是，兼顧個(gè)人、多數(shù)人幸福的利益衡量依然具有根本性的地位和作用。最關(guān)鍵的是，一旦將利益抑或效用界定為最大多數(shù)人的最大幸福，公共政策就產(chǎn)生了。

源于社會契約理論的合作精神，“最大多數(shù)的最大幸福”是一個(gè)相對的概念，既不能得出個(gè)人利益不受限制主張，也不能得出“公共利益”必然優(yōu)先的結(jié)論。要知道，根據(jù)社會契約理論，以“多數(shù)人最大的幸福”為指針的公共利益不僅源于個(gè)人權(quán)利的讓與，還要通過個(gè)人與國家的合作，實(shí)現(xiàn)個(gè)人幸福、公共利益的整體改善。其中，個(gè)人利益的改善具有標(biāo)志性的地位。換句話說，倘若國家無力保障相關(guān)的自然權(quán)利，無益于個(gè)人幸福的改善，甚至還不如離群索居的狀態(tài)，國家及其制度的合法性必將遭到蔑視，改造相關(guān)制度的必要性也會隨之增加。在公共政策的視野中，刑法是犯罪治理堤壩體系中最重要但不是唯一的反應(yīng)方法。基于刑法的這種定位和屬性，刑法的制定和適用也要將個(gè)人、多數(shù)人幸福的利益衡量作為犯罪治理合作的核心價(jià)值。