三、刑法解釋與政策滲透

刑法本身并不是一個(gè)封閉的、完滿的結(jié)構(gòu)體系。抽象的、有限的刑法文本面對(duì)的是具體的、不斷發(fā)展變化的現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活。刑法解釋是刑法適用中重要的一環(huán)。在事實(shí)與規(guī)范之間，在大前提與小前提之間，終歸要尋求銜接的方式，以便得出結(jié)論，使規(guī)范發(fā)生效力。“兩高”發(fā)布司法解釋本意即是在此，即就審判工作、檢察工作中適用刑法遇到的問題進(jìn)行解釋。而包括司法解釋在內(nèi)的刑法解釋中，均或多或少不可避免地滲入解釋者的主觀意識(shí)，特別是晚近功利刑法觀盛行之下，為了追求一定的刑法社會(huì)秩序維護(hù)之功利目的，刑事司法解釋中越來(lái)越多的滲入了刑事政策的因素，出現(xiàn)了刑事司法解釋政策化的趨勢(shì)。近兩年來(lái)，司法解釋的這種趨向愈發(fā)明顯。網(wǎng)絡(luò)謠言盛行，尤其是針對(duì)黨和政府機(jī)關(guān)及其工作人員的網(wǎng)絡(luò)謠言，損害了黨和政府部門的形象，具有一定的社會(huì)危害。黨和政府決定打擊網(wǎng)絡(luò)謠言，“兩高”隨即以《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》回應(yīng)了該政策要求。再如，為了應(yīng)對(duì)諸如“毒奶粉”、“毒生姜”、“毒膠囊”等日益嚴(yán)重的食品藥品安全事故，黨和國(guó)家對(duì)食品藥品質(zhì)量問題高度重視，2013年4月“兩高”出臺(tái)了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，表達(dá)國(guó)家嚴(yán)懲食品藥品違法犯罪行為的政策導(dǎo)向。又如，2013年6月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》大幅度降低了污染環(huán)境入罪的門檻，反映了在當(dāng)前環(huán)境問題愈演愈烈的大背景下從嚴(yán)打擊環(huán)境污染犯罪的政策要求。與此類似，針對(duì)未成年人被性侵的刑事案件在全國(guó)各地頻發(fā)的突出問題，黨和國(guó)家從保護(hù)未成年的合法權(quán)益角度出發(fā)，提出了嚴(yán)厲打擊涉及未成年人性侵犯罪的政策，2013年10月最高人民法院針對(duì)這一刑事政策會(huì)同最高人民檢察院、公安部、司法部等部門出臺(tái)了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。顯而易見，“兩高”司法解釋的迅速跟進(jìn)，充分體現(xiàn)了當(dāng)前刑事政策對(duì)于司法解釋的巨大影響，且不說(shuō)相關(guān)法條解釋的妥當(dāng)性，僅是這類司法解釋本身就難逃迎合刑事政策需要之指責(zé)。針對(duì)刑法解釋刑事政策化的現(xiàn)象，筆者不禁要問，動(dòng)因何在？它將去向何方？

（一）刑事司法解釋政策化的動(dòng)因

筆者認(rèn)為，刑法解釋刑事政策化現(xiàn)象的出現(xiàn)和發(fā)展，下列因素發(fā)揮了作用：

1.歷史的慣性

我國(guó)具有長(zhǎng)期依靠政策治國(guó)的歷史經(jīng)驗(yàn)，很多情況下，都是先有政策，后有法律。“如果說(shuō)政策是個(gè)巨人，那么法律只是它的影子。”^[13]1979年之前，我國(guó)沒有完整的體系性的刑法典，只有少量的單行刑法，司法裁判主要依據(jù)黨的政策。那是一個(gè)“只有政策沒有法律，以政策代替法律”的時(shí)代，曾有刑法學(xué)者將這一時(shí)期實(shí)際發(fā)揮法律作用的政策隱晦的稱之為“政策法”。“所謂‘政策法’是指一種不穩(wěn)定的法律實(shí)踐形態(tài)，即在管理國(guó)家和社會(huì)生活的過程中，重視黨和國(guó)家的政策，相對(duì)輕視法律的職能；視政策為靈魂，以法律為政策的表現(xiàn)形式和輔助手段；以政策為最高的行為準(zhǔn)則，以法律為次要的行為準(zhǔn)則；當(dāng)法律與政策發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，則完全依政策辦事，在執(zhí)法過程中還要參照一系列政策。”^[14]1979年我國(guó)頒布新中國(guó)第一部刑法典，但這部刑法在制定過程中因循“宜粗不宜細(xì)”的方針，許多犯罪行為并未納入規(guī)制范圍，而且僅有的一些罪名也規(guī)定得相當(dāng)籠統(tǒng)，出現(xiàn)了許多的“口袋罪”。因此，這部《刑法》在實(shí)際實(shí)施過程中，出現(xiàn)了規(guī)范與事實(shí)之間難以準(zhǔn)確對(duì)接的困境。加之這一時(shí)期我國(guó)社會(huì)主義建設(shè)發(fā)展相對(duì)緩慢，社會(huì)矛盾逐漸積聚，各類犯罪出現(xiàn)高發(fā)、頻發(fā)的態(tài)勢(shì)，此后，為了貫徹黨和政府“從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪”的政策，立法機(jī)關(guān)出臺(tái)一系列單行刑法。這一階段，無(wú)論是刑法典還是單行刑法均帶有明顯的政策性。反革命罪等一些明顯帶有政治色彩的罪名成為了這部刑法典的一些標(biāo)志性符號(hào)。1997年新刑法頒布實(shí)施。較之1979年刑法，新刑法體例安排更加合理、罪名設(shè)置更加精細(xì)，同時(shí)也將反革命罪、投機(jī)倒把罪、流氓罪等一些飽受爭(zhēng)議的罪名廢除或拆分。但在新刑法中依然存在許多概括性條款和兜底式罪名，正如有論者所言，“這些法律的縫隙，甚至法內(nèi)漏洞都需要進(jìn)行價(jià)值填補(bǔ)。而刑事政策就是這些風(fēng)險(xiǎn)的有效勾縫劑與漏洞的最好填充物。”^[15]

與近代西方國(guó)家先有法律，后才出現(xiàn)公共政策，法律與政治相對(duì)獨(dú)立不同，我國(guó)先有政策，而后生成法律。從這一差別中，我們或許已經(jīng)瞥見了些許異樣的端倪。在我國(guó)歷史的進(jìn)程中，法律似乎始終跟隨在政策之后，扮演著政策表現(xiàn)形式、政策落實(shí)工具的形象。這種歷史的慣性，思維的慣性直至今日仍在深刻影響著刑法的具體實(shí)施。這也是當(dāng)下刑事司法解釋政策化現(xiàn)象出現(xiàn)和發(fā)展的歷史緣由。

2.特殊的社會(huì)發(fā)展時(shí)期

我國(guó)正處于并將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段，生產(chǎn)力不斷發(fā)展，落后的生產(chǎn)力被淘汰，新的生產(chǎn)關(guān)系逐漸形成，原有的利益格局被打破，新的利益格局在矛盾對(duì)抗中產(chǎn)生。我國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型發(fā)展期：在體制層面，從原有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型；在結(jié)構(gòu)層面，具體包含結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換、機(jī)制轉(zhuǎn)軌、利益調(diào)整和觀念轉(zhuǎn)變；在形態(tài)層面，從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)、從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)、從封閉性社會(huì)向開放性社會(huì)的社會(huì)變遷和發(fā)展。在這一特殊的社會(huì)發(fā)展時(shí)期，新事物不斷涌現(xiàn)，新的社會(huì)關(guān)系不斷產(chǎn)生，新類型的矛盾沖突也，《刑法》從施行之日起即帶有了滯后性，并且《刑法》是在用有限的文本去試圖詮釋接踵而至。這樣無(wú)限豐富的大千世界。原本緊張的規(guī)范與事實(shí)之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，在社會(huì)轉(zhuǎn)型的特殊社會(huì)時(shí)期更顯得捉襟見肘。人們最初原本以為隨著社會(huì)發(fā)展，犯罪現(xiàn)象會(huì)逐漸減少，但近代社會(huì)出現(xiàn)的洶涌澎湃的犯罪浪潮粉碎了人們的美夢(mèng)。近代初期，資本主義的興起帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)結(jié)構(gòu)的巨大變動(dòng)，由于生產(chǎn)方式的變更而失去了生活基礎(chǔ)的農(nóng)民不得不從流浪漢淪為財(cái)產(chǎn)罪的慣犯，出現(xiàn)了“貧困的失業(yè)者導(dǎo)致大量犯罪”的現(xiàn)象。^[16]一面是不斷涌現(xiàn)的需要刑法予以調(diào)整的新的社會(huì)關(guān)系，一面是居高不下的犯罪率。刑法的相對(duì)性^[17]使得決策者將目光轉(zhuǎn)向維護(hù)統(tǒng)治秩序的另一有效工具——政策。政策的靈活性滿足了社會(huì)治理機(jī)動(dòng)反應(yīng)的需要，但政策始終是一把懸在空中的利劍，在現(xiàn)代社會(huì)，它不能堂而皇之的作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，其必須依賴對(duì)刑法產(chǎn)生影響，才能發(fā)揮統(tǒng)治者所希冀的威力。這樣一來(lái)，在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，大量的政策調(diào)控帶來(lái)更大規(guī)模的刑事司法解釋政策化現(xiàn)象也就不足為奇了。

3.刑法自身的原因

作為一種成文法，刑法解釋刑事政策化現(xiàn)象的出現(xiàn)也有刑法自身的原因：

首先，刑法規(guī)范價(jià)值關(guān)系曖昧。刑法規(guī)范背后意圖追尋的價(jià)值往往并不清晰，存在多種解讀的可能性，而價(jià)值判斷或多或少因解釋者而異，這就為政策的滲入提供了巨大的理論空間。以飽受爭(zhēng)議的嫖宿幼女罪為例，有學(xué)者認(rèn)為，該罪隸屬妨害社會(huì)管理秩序一章，其保護(hù)的法益即是社會(huì)管理秩序。還有學(xué)者認(rèn)為，較之幼女的身心健康，社會(huì)管理秩序顯然微不足道。^[18]而通說(shuō)則認(rèn)為，該罪意圖保護(hù)的是社會(huì)管理秩序和幼女身心健康的雙重法益。^[19]這種解釋的差異直接影響相關(guān)行為的認(rèn)定。考慮當(dāng)前嚴(yán)厲打擊性侵幼女犯罪的刑事政策，2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，在此重申保護(hù)幼女權(quán)益的重要意義。然而，如果從最初的立法上看，立法者將該罪列入妨害社會(huì)秩序一章，或許，至少在當(dāng)時(shí)，在立法者心中，“社會(huì)管理秩序”似乎才是本罪應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的優(yōu)勢(shì)法益。司法解釋之所以對(duì)此做模糊處理，想必是受到了當(dāng)前打擊性侵幼女犯罪刑事政策的外在壓力。

其次，刑法的穩(wěn)定性是相對(duì)的。刑法典當(dāng)然也不是一個(gè)固步自封、完滿無(wú)瑕的刑事裁判體系。一方面，刑法面對(duì)的是不斷發(fā)展變化的社會(huì)生活，新的生產(chǎn)關(guān)系不斷出現(xiàn)，新的犯罪類型不斷出現(xiàn)。對(duì)此，刑法不可能永遠(yuǎn)無(wú)動(dòng)于衷，在必要的情況下理應(yīng)有所回應(yīng)，否則刑法自身也將走向被社會(huì)淘汰的末路；另一方面，刑法本身也具有局限性，先是文本規(guī)范的局限性，有限的文本規(guī)范內(nèi)涵，無(wú)法面對(duì)日新月異的社會(huì)生活。此外還有立法者的局限性，時(shí)代的局限性等。1997年刑法修訂之時(shí)，立法者不可能預(yù)見到互聯(lián)網(wǎng)像今天這樣迅猛發(fā)展，對(duì)社會(huì)生活影響如此之大，甚至成為社會(huì)生活的一部分。故此，刑法制定之時(shí)，立法者當(dāng)然也不會(huì)深入考慮刑法是否有規(guī)制“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)”的必要。所以，刑法自身也需要一定的變化，以體現(xiàn)社會(huì)規(guī)制的有效性。我國(guó)刑法頒布實(shí)施以來(lái)，已經(jīng)出臺(tái)八個(gè)刑法修正案，歷經(jīng)八次“大修”，兩高出臺(tái)的司法解釋更是不勝枚舉。因?yàn)槊恳淮涡谭ㄐ抻喼螅瑑筛呔l(fā)布一系列配套的司法解釋。而在這樣頻繁的修法、釋法的過程中，大量的刑事政策進(jìn)入了刑法規(guī)范之中。刑法需要修訂、需要解釋才能保證法規(guī)范的時(shí)代性和有效性，這是由刑法自身的相對(duì)性所決定的。

最后，刑法規(guī)范的價(jià)值取向也具有流變性。即使刑法規(guī)范背后的價(jià)值取向曾經(jīng)是確定的，為使刑法的發(fā)展符合時(shí)代精神，總是存在對(duì)這樣的價(jià)值取向進(jìn)行重新解讀的必要性。正如有學(xué)者描繪的那樣，生活之河總是不斷地沖刷法律的地表，并且攜裹著法律一路前行。^[20]這種關(guān)于刑法規(guī)范價(jià)值取向的重新解讀，在某些情況下，無(wú)可避免地會(huì)受到特定社會(huì)政策的影響。

（二）刑事司法解釋政策化之流弊

“目的問題猶如流動(dòng)的蠟，它會(huì)融化任何法律概念。”^[21]當(dāng)司法解釋夾雜了太多的社會(huì)秩序維護(hù)的功利目的時(shí)，其解釋的弊端也即隨之出現(xiàn)：

第一，司法解釋的質(zhì)量下降。在這種政策喧囂中誕生的司法解釋，由于具有明顯的應(yīng)世性，缺乏相關(guān)規(guī)范恰切性的理論論證和時(shí)間積淀，往往存在解釋難以自圓其說(shuō)的尷尬。如關(guān)于兩高《依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》中規(guī)定，“非法生產(chǎn)、銷售‘偽基站’設(shè)備，經(jīng)鑒定為專用間諜器材的，依照非法生產(chǎn)、銷售間諜器材罪追究刑事責(zé)任。”“偽基站”經(jīng)鑒定為專用間諜器材即認(rèn)定行為人生產(chǎn)、銷售專用間諜器材罪，而不問行為的主觀故意內(nèi)容，這難免會(huì)落入客觀歸罪的窠臼。再如網(wǎng)絡(luò)謠言、網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法解釋，該司法解釋雖然為打擊相關(guān)網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為提供了相應(yīng)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，但也留下了不少遺憾，成為學(xué)界批判的焦點(diǎn)。學(xué)界針對(duì)這一司法解釋的質(zhì)疑主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，解釋將發(fā)布網(wǎng)絡(luò)造謠界定為尋釁滋事是否恰當(dāng)。在解釋出臺(tái)之前，尋釁滋事罪已經(jīng)被學(xué)界認(rèn)為是新的“口袋罪”，將追逐、攔截、搶奪、傷害、毀壞等眾多行為類型囊括在一罪之中已經(jīng)飽受爭(zhēng)議。此次“口袋罪”中又多了一類行為——網(wǎng)絡(luò)造謠，該罪的發(fā)展方向著實(shí)令人擔(dān)憂。所以有學(xué)者指出，在網(wǎng)絡(luò)上的“起哄鬧事”，社會(huì)危害性與現(xiàn)實(shí)生活中的鬧事、斗毆存在差異，將虛擬空間的“公共秩序混亂”作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，顯然擴(kuò)大了“尋釁滋事罪”的適用范圍。^[22]其二，由他人的行為來(lái)決定行為人是否構(gòu)成犯罪也存在疑問。解釋規(guī)定：同一誹謗信息實(shí)際“被點(diǎn)擊、瀏覽5000次或者被轉(zhuǎn)發(fā)500次”以上，即應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成誹謗罪。正如有學(xué)者指出的那樣，“一個(gè)人是否構(gòu)成犯罪如果由他人或第三方的行為來(lái)決定，不符合我國(guó)刑法罪責(zé)相當(dāng)、罪責(zé)自負(fù)和主客觀相統(tǒng)一的基本原則，也違背了犯罪構(gòu)成的基本原理。”^[23]

同樣在學(xué)界飽受爭(zhēng)議的還有最高人民法院研究室《關(guān)于入戶盜竊但未竊得財(cái)物應(yīng)如何定性的研究意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），其認(rèn)為：入戶盜竊但未實(shí)際竊得財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)以盜竊未遂論處。《意見》指出，盜竊侵犯的是財(cái)產(chǎn)權(quán)益，是結(jié)果犯，而根據(jù)傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)、社會(huì)一般觀念，“造成他人財(cái)產(chǎn)”損失應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是盜竊罪既遂的不成文構(gòu)成要件要素。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)值得商榷。首先，普通盜竊為結(jié)果犯，但《刑法修正案（八）》新增設(shè)扒竊、入戶盜竊等非傳統(tǒng)結(jié)果犯。原因有二：其一，從盜竊罪的罪狀表述來(lái)看，“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”立法者有意將入戶盜竊等特殊盜竊與傳統(tǒng)普通盜竊相區(qū)分，且“數(shù)額較大”的入罪標(biāo)準(zhǔn)位于文本的前段，僅對(duì)普通盜竊行為入罪發(fā)生限定效力。其二，入戶盜竊、扒竊因侵害了其他特殊法益，所以不再有盜竊數(shù)額的定罪標(biāo)準(zhǔn)。以入戶盜竊為例，該類盜竊行為在侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)益的同時(shí)侵害了他人房屋住宅不受侵犯的權(quán)益，由于侵害了這一更高位階的法益，所以立法者對(duì)這類盜竊行為入罪不再規(guī)定盜竊數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。若如《意見》認(rèn)為的那樣，入戶盜竊、扒竊等犯罪行為依然為結(jié)果犯，那么《刑法修正案（八）》對(duì)于盜竊罪的修訂又意義何在？同理，是否多次盜竊也同樣需要每次盜竊數(shù)額均達(dá)到數(shù)額較大呢？刑法修正案將多次敲詐勒索、多次走私普通貨物行為定罪處罰的規(guī)定，是否也要求每次敲詐勒索、走私普通貨物均達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)呢？顯然，答案并非如此。其次，構(gòu)成要件要素是犯罪成立要素，而非成立犯罪既遂的要素。犯罪是否成立與犯罪行為是否既遂是兩個(gè)不同層面的問題。對(duì)于普通盜竊，盜竊數(shù)額較大也僅是構(gòu)成要件要素，盜竊數(shù)額未達(dá)到數(shù)額較大，也即不成立盜竊罪，而非盜竊未遂。對(duì)于入戶盜竊等特殊盜竊行為，只要以實(shí)施盜竊為目的入戶，即成立盜竊罪，而不問其是否竊得財(cái)物。由于入戶盜竊構(gòu)成要件中無(wú)犯罪數(shù)額的要求，所以一旦“入戶”盜竊，即成立盜竊既遂。最后，如果將入戶盜竊未竊得財(cái)物的行為認(rèn)定為盜竊未遂的話，將產(chǎn)生如下這樣一個(gè)疑問：入戶盜竊未獲得財(cái)物認(rèn)定為盜竊未遂，獲得少量財(cái)物成立盜竊既遂。那么盜竊未遂根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)從輕減輕處罰，但如果竊得財(cái)物價(jià)值較小，無(wú)刑罰處罰必要性，可以不認(rèn)為是犯罪。這樣一來(lái)，前者入戶盜竊未竊得財(cái)物定罪處罰（從輕或減輕處罰），后者入戶盜竊竊得少量財(cái)物不定罪、不處罰。這樣的處理結(jié)果顯然是有違常理的。

此外，筆者還注意到最高人民法院研究室下發(fā)的另一研究意見，即《關(guān)于利用計(jì)算機(jī)竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》，該意見認(rèn)為利用計(jì)算機(jī)竊取他人游戲幣非法銷售獲利的行為以非法獲取計(jì)算機(jī)信息數(shù)據(jù)罪，而非盜竊罪定罪處罰。意見認(rèn)為上述行為不能認(rèn)定為盜竊罪的主要理由是：其他國(guó)家刑事法律對(duì)該類行為一般也不認(rèn)定為盜竊罪；司法實(shí)踐中無(wú)法鑒定“游戲幣”的價(jià)值，即無(wú)法認(rèn)定盜竊數(shù)額，故無(wú)法定罪處罰。筆者認(rèn)為，上述兩點(diǎn)理由均無(wú)法成立。首先，域外國(guó)家未將盜竊網(wǎng)絡(luò)“游戲幣”等虛擬財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定為盜竊罪并不能成為我國(guó)不將此行為以盜竊罪定罪處罰的依據(jù)。比較法研究?jī)H為問題的處理提供一種參考的維度，而非直接提供引導(dǎo)和借鑒。域外國(guó)家與我國(guó)所屬法系不同，法律淵源、法治觀念、司法傳統(tǒng)也不同，網(wǎng)絡(luò)盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪態(tài)勢(shì)、犯罪類型、社會(huì)危害均無(wú)可比性，那么我們以這些國(guó)家未將此行為認(rèn)定為盜竊罪為由來(lái)否定我國(guó)以盜竊罪定罪處罰的依據(jù)又何在？其次，當(dāng)前對(duì)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)確實(shí)沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行估價(jià)鑒定，但筆者認(rèn)為這并不影響將該類行為認(rèn)定為盜竊罪。司法實(shí)踐中，可以以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額對(duì)行為人定罪處罰。而這樣進(jìn)行操作也是有先例可循的。兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，“盜竊他人通信線路、復(fù)制他人電話號(hào)碼出售的，以銷贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額”。因此筆者認(rèn)為，當(dāng)下將盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定為盜竊罪是存在理論支撐和現(xiàn)實(shí)可行性的。最后，該類行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬世界，行為手段更隱秘、危害性更強(qiáng)，由于先前缺乏相應(yīng)的規(guī)制手段，這類犯罪行為呈現(xiàn)出愈演愈烈的態(tài)勢(shì)。而非法獲取計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)罪保護(hù)的法益為社會(huì)管理秩序，其很難做到對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的同等保護(hù)，由此筆者認(rèn)為，利用計(jì)算機(jī)竊取他人游戲幣等虛擬財(cái)產(chǎn)非法銷售獲利的行為構(gòu)成盜竊罪與非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處斷。

第二，司法解釋定性類的解釋，限定了抽象刑法規(guī)范的含義，制約了法官的自由裁量。所謂定性類司法解釋，是指司法解釋將一般性法律概念的外延予以限定，其解釋的方式一般表現(xiàn)為列舉式。如2014年5月15日，兩高下發(fā)的《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問題的意見》將開設(shè)賭場(chǎng)罪中的“賭資”界定為：（1）當(dāng)場(chǎng)查獲的用于賭博的款物；（2）代幣、有價(jià)證券、賭博積分等實(shí)際代表的金額；（3）在賭博機(jī)上投注或贏取的點(diǎn)數(shù)實(shí)際代表的金額。除此三類，其他種類皆非刑法范疇的“賭資”。又如，最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將“虛假恐怖信息”界定為：“以發(fā)生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災(zāi)情、重大疫情等嚴(yán)重威脅公共安全的事件為內(nèi)容，可能引起社會(huì)恐慌或者公共安全危機(jī)的不真實(shí)信息。”再如，兩高《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“有毒物質(zhì)”界定為：（1）危險(xiǎn)廢物，包括列入國(guó)家危險(xiǎn)廢物名錄的廢物，以及根據(jù)國(guó)家規(guī)定的危險(xiǎn)廢物鑒別標(biāo)準(zhǔn)和鑒別方法認(rèn)定的具有危險(xiǎn)特性廢物；（2）劇毒化學(xué)品，列入重點(diǎn)環(huán)境管理危險(xiǎn)化學(xué)品名錄，以及含有上述化學(xué)品的物質(zhì)。上述司法解釋將刑法規(guī)范或社會(huì)一般意義中的法律概念采用列舉的方式做限縮解釋，將法律概念的外延限定在一類或幾類具體的范疇之中，使得原本抽象的，充滿彈性、外延豐富的刑法概念變得僵硬死板。長(zhǎng)此以往，這種解釋方式必將束縛法官自由裁量的空間，而裁判者一旦失去自由裁量的能力，那么將淪為生產(chǎn)司法裁判的機(jī)器。眾所周知，司法裁判從理論上講，應(yīng)當(dāng)是法官根據(jù)具體的案件事實(shí)能動(dòng)地適用法律規(guī)定，并作出相應(yīng)的裁判結(jié)果。然而，由于長(zhǎng)期以來(lái)的刑事政策過度司法解釋化的影響，法官喪失了其本應(yīng)具有的根據(jù)案件實(shí)際情況、綜合案件的社會(huì)影響以及相關(guān)公共政策等因素能動(dòng)適用法律做出裁判的能力，而是過分地依賴司法解釋，機(jī)械地適用司法解釋的規(guī)定。

此外，筆者同樣注意到，近兩年來(lái)，“兩高”頻繁下發(fā)的司法解釋中，很大一部分是針對(duì)當(dāng)前刑法文本中的一些抽象性、模糊的刑法概念進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化、標(biāo)準(zhǔn)化的解釋，以為司法實(shí)踐提供詳細(xì)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。如兩高《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》中，將“醉駕”界定為“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量達(dá)80毫克/100毫升以上的行為”。再如盜竊罪、尋釁滋事罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、非法集資罪的相關(guān)司法解釋，也分別對(duì)構(gòu)成各犯罪的客觀行為提出具體行為方式或量的要求。筆者認(rèn)為，這類解釋可謂是一把雙刃劍，其一方面為司法實(shí)踐提供了更為詳盡的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，有助于全國(guó)司法裁判的統(tǒng)一和規(guī)范。但另一方面，細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)也限定了規(guī)范的外延，禁錮了裁判者自由裁量空間。文本規(guī)范的最大特點(diǎn)即在于規(guī)范內(nèi)涵的確定和外延的拓展性，也就是說(shuō)某一規(guī)范可能是對(duì)一類行為的規(guī)制，其規(guī)范外延具有一定的彈性，這給裁判者留下了自由裁量的空間。裁判者根據(jù)案件的具體情況，運(yùn)用刑法理論和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，在事實(shí)與規(guī)范之間尋求對(duì)接點(diǎn)，作出行為是否成立犯罪的判斷。而司法解釋細(xì)化了定罪標(biāo)準(zhǔn)，符合司法解釋標(biāo)準(zhǔn)的行為類型成立相應(yīng)犯罪，否則一律排除在外。這樣的司法解釋表現(xiàn)出的是對(duì)司法者的不信任，其將文本規(guī)范的外延固定，使規(guī)范變成了一個(gè)封閉的系統(tǒng)，同時(shí)也禁錮了裁判者自由裁量的空間。

第三，司法解釋頻繁下發(fā)，動(dòng)搖了刑法的穩(wěn)定性，影響了法律的權(quán)威。“法律是對(duì)社會(huì)生活的一種能動(dòng)的反應(yīng)，我們要從生活中去發(fā)現(xiàn)刑法的真實(shí)含義。社會(huì)生活之樹常青，法律雖然要與時(shí)俱進(jìn)，卻不可能對(duì)社會(huì)生活亦步亦趨，法律需要相對(duì)的穩(wěn)定性，否認(rèn)了這種穩(wěn)定性，也就沒有了法律。”^[24]很難想象，朝令夕改的法律如何為社會(huì)民眾提供行為預(yù)期，也很難想象處于不斷變動(dòng)中的刑法，還具有多大的威懾力。由于刑事政策存在一些非法制因素，在具體實(shí)施過程中，可能會(huì)突破刑事法律的規(guī)則范圍，可能對(duì)憲法和法律的實(shí)施帶來(lái)一定的危害，并且，“刑事政策通過規(guī)范性刑事司法解釋得以體現(xiàn)，其結(jié)果也會(huì)導(dǎo)致犯罪圈的擴(kuò)張或者收縮”^[25]，表現(xiàn)出極強(qiáng)的目的性，在刑法尚未修訂的情況下，而突破刑法的規(guī)定制定司法解釋以反應(yīng)刑事政策的內(nèi)容，這實(shí)質(zhì)上是對(duì)憲法等規(guī)定的立法程序、法律位階設(shè)置、效力等級(jí)的變相否定，影響了憲法和法律的權(quán)威。然而，現(xiàn)實(shí)卻總是事與愿違，近兩年來(lái)，在相關(guān)政策的影響下，頻繁下發(fā)的刑事司法解釋使我國(guó)的刑法愈發(fā)表現(xiàn)出易變性和應(yīng)急性的特征。作為一部成文法典，尤其是事關(guān)生殺予奪的刑法典，這樣的變化著實(shí)令人擔(dān)憂。法規(guī)范為社會(huì)民眾提供行為的預(yù)期，只有法規(guī)范確定以及穩(wěn)定，行為人在行為作出之前才能準(zhǔn)確預(yù)期自己行為的法律評(píng)價(jià)結(jié)果。倘若法規(guī)范不確定、不穩(wěn)定，倘若法規(guī)范是因政策而異的，那么民眾何以預(yù)期自己的行為。以民間集資行為為例，當(dāng)前我國(guó)金融貨幣市場(chǎng)管理加強(qiáng)，政策收緊，刑事司法解釋即作出嚴(yán)厲打擊非法集資類犯罪的政策性刑事司法解釋。那么假若有一天我國(guó)金融市場(chǎng)貨幣流通性不足，需要鼓勵(lì)民間資金拆借行為，那么依據(jù)當(dāng)前我國(guó)刑事司法解釋政策化的情況，刑事司法想必也會(huì)作出相關(guān)政策性解釋，提高非法集資類犯罪的入罪門檻。若果真如此，民眾又從何預(yù)期自己的民間集資行為，民眾將陷入困惑、不安的境地。筆者這樣的假設(shè)和擔(dān)憂并非杞人憂天。2013年4月兩高廢止了《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》、《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》、《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》、《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》等刑事司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件，這些司法解釋很大程度上是迎合政策的應(yīng)急性措施，與刑法的穩(wěn)定性背道而馳。如此這般，民眾的不安和困惑很快會(huì)轉(zhuǎn)化為對(duì)法律的一種不信任，最終威脅法律的效力。刑事政策可以因時(shí)而變，因勢(shì)而定，但刑法不能隨意解釋，尤其是具有“泛立法”性質(zhì)的刑事司法解釋，其對(duì)于刑法典的影響類似于對(duì)某一罪名的修訂，但它又不具有立法的嚴(yán)格程序加以規(guī)制，所以存在的解釋風(fēng)險(xiǎn)也相對(duì)較大。面對(duì)法律規(guī)范與社會(huì)生活之間的差距，一方面，我們應(yīng)當(dāng)尊重這樣的差異性，畢竟社會(huì)規(guī)范上升為法律，尤其是刑事法律，需要時(shí)間的積淀；另一方面，在“兩高”審慎下發(fā)司法解釋的同時(shí)，基層司法者可以在個(gè)案中嘗試進(jìn)行擴(kuò)大解釋的可能，在罪刑法定原則的范圍內(nèi)，拓展規(guī)范的外延。

第四，有些司法解釋無(wú)必要下發(fā)，其存在降低了解釋的效率。“兩高”發(fā)布的刑事司法解釋的權(quán)威性不僅要求解釋內(nèi)容的正確和適宜，而且還要求解釋本身具有外在的現(xiàn)實(shí)必要性。然而，縱觀黨的十八大以來(lái)發(fā)布的各類刑事司法解釋，其中諸多解釋的內(nèi)容，筆者認(rèn)為均無(wú)實(shí)際必要，甚至是畫蛇添足。具體表現(xiàn)為以下兩類：

其一，以刑事司法解釋方式對(duì)刑法分則中的個(gè)罪如何適用刑法總則的相關(guān)規(guī)定予以解說(shuō)。如“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，“因行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為而破獲相關(guān)受賄案件的，對(duì)行賄人不適用刑法第68條關(guān)于立功的規(guī)定，依照《刑法》第392條第二款的規(guī)定，可以減輕或免除處罰。”該解釋的第8條規(guī)定，“行賄人被追訴后如實(shí)供述自己罪行的，依照《刑法》第67條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”這原本就是刑法文本已經(jīng)規(guī)定的內(nèi)容，完全沒有必要在司法解釋中又把刑法條文再照抄一遍，這樣的“刑事司法解釋”是要解釋什么呢？又如“兩高”《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售適用“偽基站”設(shè)備案件的意見》中規(guī)定，“明知他人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售”偽基站“設(shè)備，或者非法使用‘偽基站’設(shè)備干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)等犯罪，為其提供資金、場(chǎng)所、技術(shù)、設(shè)備等幫助的，以共同犯罪論處。”這類的司法解釋還有很多，如開設(shè)賭場(chǎng)罪、非法集資罪、環(huán)境污染罪相關(guān)司法解釋中關(guān)于共犯的規(guī)定，在此不再一一列舉。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，上述解釋均針對(duì)個(gè)罪試圖以司法解釋指導(dǎo)法律適用者如何適用刑法總則的規(guī)定，然而這樣的努力在筆者看來(lái)是徒勞的，是無(wú)實(shí)際必要的，因?yàn)樗痉ㄕ吒鶕?jù)刑法總則規(guī)定及相關(guān)刑法理論，完全有能力自己準(zhǔn)確適用。如上述行賄的司法解釋，行賄人在被追訴前交代行賄事實(shí)及受賄人，原本即是對(duì)自身犯罪行為的一種坦白行為，不符合刑法總則第68條關(guān)于立功的規(guī)定。筆者認(rèn)為，只要司法者完全掌握立功相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，得出這樣的結(jié)論是理所應(yīng)當(dāng)和輕而易舉的，筆者完全不能參透“兩高”司法解釋的意圖和意義何在。其二，是針對(duì)刑法分則此罪與彼罪界分的刑事司法解釋。如：兩高《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，因不具備徇私舞弊等情形，不符合刑法分則第九章第398條至第419條的規(guī)定，但依法構(gòu)成第397條規(guī)定的犯罪的，以濫用職權(quán)或者玩忽職守罪處罰”。這樣的解釋顯然也是一種“提示性”的解說(shuō)，或者可以認(rèn)為是對(duì)刑法定罪規(guī)則的一種重述，筆者同樣認(rèn)為這樣的司法解釋指導(dǎo)司法裁判的意義也十分有限。

第五，原本法律文本含義清晰，司法解釋使其模糊，導(dǎo)致司法實(shí)踐無(wú)法操作。“兩高”發(fā)布刑事司法解釋意在進(jìn)一步厘清刑法文本規(guī)范的含義，指導(dǎo)司法實(shí)踐定罪量刑。然而司法解釋的頻繁下發(fā)不僅沒有起到釋法明理的效用，反而適得其反，使得原本清晰的刑法規(guī)范內(nèi)涵與外延，變得模糊，難以把握。筆者梳理近兩年來(lái)“兩高”發(fā)布的司法解釋，發(fā)現(xiàn)這些“畫蛇添足”的司法解釋主要表現(xiàn)為以下兩種情形：

其一，解釋本身的妥當(dāng)性存在疑問，使得法官原本可以結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定和具體案情，自由裁量加以解決的類案轉(zhuǎn)化成一類法律適用問題，即原本案件法律適用不存在問題，但司法解釋引發(fā)了這類案件法律適用的問題。“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，“偷開他人機(jī)動(dòng)車的，導(dǎo)致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰。”筆者認(rèn)為，解釋對(duì)偷開機(jī)動(dòng)車行為不加區(qū)分，一并認(rèn)定為盜竊罪的做法值得商榷。司法實(shí)踐中，偷開他人機(jī)動(dòng)車的行為比較復(fù)雜，一般社會(huì)觀念中以下兩種情形均可認(rèn)定為“偷開”：情形一，某公司駕駛員駕駛公司車輛公司車輛去A地送貨，但其卻自作主張先去B地接了自己的朋友，在B地車輛丟失；情形二，某甲家中有急事需用車，恰看到同辦公室某乙機(jī)動(dòng)車鑰匙就放在辦公桌上（某乙不在辦公室內(nèi)），因事發(fā)緊急，某甲在未取得某乙同意的情況下，拿上鑰匙駕駛某乙機(jī)動(dòng)車去處理家事，后機(jī)動(dòng)車丟失。第一種情形駕駛員A顯然不構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)闄C(jī)動(dòng)車本來(lái)就在其占有之下，不符合盜竊罪犯罪構(gòu)成客觀方面的特征。而第二種情形即典型的“偷開他人機(jī)動(dòng)車”的情況，但能否以最終某乙失去對(duì)機(jī)動(dòng)車的占有而反推某甲具有盜竊的主觀故意。筆者認(rèn)為，這樣的推定是不成立的，甚或是有罪推定的表現(xiàn)。在上述情形以及很多“偷開”他人機(jī)動(dòng)車的案件中，車輛丟失的結(jié)果行為人不僅持否定的態(tài)度，而且往往也是行為人難以預(yù)見的，所以行為人主觀上并不具有盜竊的故意。在上述第二種情形中，行為人唯一的過錯(cuò)就是未及時(shí)征得機(jī)動(dòng)車所有人同意，如果將這一過錯(cuò)評(píng)價(jià)為盜竊的主觀故意內(nèi)容，顯然超出了社會(huì)公眾的一般預(yù)期。而且，假如“偷開”的機(jī)動(dòng)車價(jià)值不菲，經(jīng)鑒定價(jià)值超過人民幣十萬(wàn)元的，那么行為人將面臨十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑的刑罰處罰，這樣的認(rèn)定顯然也有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。在兩高盜竊相關(guān)司法解釋發(fā)布之前，這類案件法官可以結(jié)合案件的具體情況，在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，將上述兩種情況均做不構(gòu)成犯罪處理。而司法解釋發(fā)布之后，因?yàn)榻忉寣⑼甸_機(jī)動(dòng)車的行為明確界定為盜竊，那么法官原本“不構(gòu)成犯罪”的裁量即與司法解釋相抵觸，而成立盜竊又面臨上文所述的定罪和量刑難題，何去何從，裁判陷入了僵局。

其二，新發(fā)布的司法解釋與先前的法律規(guī)定存在矛盾，造成了法律適用的混亂。“兩高”《關(guān)于辦理瀆職案件適用法律若干問題的解釋》中將“造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的”，認(rèn)定為《刑法》第397條規(guī)定的“致使公共財(cái)產(chǎn)，國(guó)家和人民的利益遭受重大損失”。而最高人民檢察院2006年7月發(fā)布的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中認(rèn)定“致使公共財(cái)產(chǎn)，國(guó)家和人民的利益遭受重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)則是“造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者重傷1人以上、輕傷3人以上，或者輕傷5人以上”。顯然，二者的標(biāo)準(zhǔn)并不一致。那么在進(jìn)一步的司法解釋出臺(tái)之前，司法裁判應(yīng)當(dāng)遵從哪一標(biāo)準(zhǔn)呢？刑法規(guī)范的時(shí)間效力，素有“從舊兼從輕”的原則，那么司法解釋是否也同樣可以適用此原則呢，學(xué)理上不無(wú)疑問，司法實(shí)踐中的做法也未必統(tǒng)一。由此筆者認(rèn)為，頻繁下發(fā)司法解釋，造成新解釋與原有解釋之間出現(xiàn)不一致、甚或矛盾的情況，勢(shì)必會(huì)造成法律適用的混亂。而這種混亂的局面發(fā)展到一定程度，“兩高”又不得不下發(fā)新的司法解釋加以平息。如此以往，出現(xiàn)了刑事司法解釋“井噴”的局面。