二、疑難案件與哲學(xué)和方法

掌握好司法哲學(xué)和法律方法，對(duì)于辦好疑難案件尤其重要。就法官而言，尤其是低層級(jí)法院的法官，很可能面對(duì)更多的都是簡單的案件，即“只有一條路可走”“存在著明確而穩(wěn)定的法律”“可以批量生產(chǎn)的”^[23]案子（卡多佐語）。辦理這樣的案件，更多的是簡單的重復(fù)性勞動(dòng)，而不是復(fù)雜的智識(shí)性活動(dòng)；更多的是在明確的法律規(guī)定中機(jī)械地對(duì)號(hào)入座，而不是創(chuàng)造性的法律適用。真正棘手的是那些疑難案件，即“適于待決案件的法律規(guī)則，全未制度化，或者雖已制度化了，但不包括清楚的和明確的行動(dòng)指令”^[24]（德沃金語）。這些案件“提供了真正的選擇機(jī)會(huì)——不是在這樣兩種裁決之間的選擇，一種裁決可以說幾乎肯定正確，另一種則可以說幾乎肯定錯(cuò)誤；而是一種平衡得很好的選擇，一旦它被宣布，也就是宣布了一種新的正確和一種新的錯(cuò)誤。”^[25]處理疑案顯然是高度智識(shí)化的活動(dòng)，能檢驗(yàn)司法能力和司法水平，更能檢驗(yàn)法官個(gè)人的司法水準(zhǔn)。在很大程度上，司法哲學(xué)和法律方法的素養(yǎng)，決定了法官處理疑難案件的水平和能力。

確實(shí)，疑難案件涉及的法律適用和解釋中的許多困惑和爭論，可以歸結(jié)為司法哲學(xué)和法律方法的爭論。這樣的實(shí)例俯拾即是，本書也援引了大量的生動(dòng)事例。

例如，2003年被媒體大炒的河南省洛陽市中級(jí)人民法院宣布地方性法規(guī)無效案，就涉及法院應(yīng)當(dāng)如何處理法律規(guī)范之間的沖突問題。在一件民事判決中，該法院認(rèn)為《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》（以下簡稱《河南省種子條例》）第36條關(guān)于“種子的收購和銷售必須嚴(yán)格執(zhí)行省內(nèi)統(tǒng)一價(jià)格，不得隨意提價(jià)”的規(guī)定，與種子法有關(guān)規(guī)定相抵觸，即“種子法實(shí)施后，玉米種子的價(jià)格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省種子條例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與種子法相沖突的條（原文如此）自然無效……”據(jù)媒體報(bào)道，此案判決引起了當(dāng)?shù)厝舜蟮膹?qiáng)烈反應(yīng)，發(fā)展到譴責(zé)法院和要求處理法官的地步，而該事件在國內(nèi)法律界一石激起千層浪，其中尤其以反思制度（包括違憲審查制度等）及聲援法官的居多。該案宣布地方性法規(guī)無效除可能觸犯了地方立法機(jī)關(guān)的“尊嚴(yán)”和“權(quán)威”等法律以外的因素外，僅從法律適用層面看，主要涉及法院如何對(duì)待發(fā)生沖突的法律規(guī)范的法律方法問題。

再如，媒體報(bào)道的廣西某地發(fā)生一起一男娶兩女案，一男青年同時(shí)與兩女結(jié)婚，有人以其重婚為由將其告到法院，但限于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第258條只將重婚罪界定為“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚”，同時(shí)娶兩女似乎在字面上難以歸入重婚罪之列，結(jié)果專家眾說紛紜，法官束手無策，據(jù)說最終以不受理而告終。這就涉及是刻板地理解重婚罪的字面含義，還是根據(jù)其立法目的作出解釋的問題。

在這兩個(gè)案例中，如果從法律方法的角度看，問題就變得很簡單。就前者而言，法律沖突規(guī)則屬于法律解釋和適用規(guī)則，解決法律沖突屬于法院在個(gè)案中的法律適用權(quán)的范圍，法院在個(gè)案中選擇適用上位法而否定與上位法相抵觸的下位法，本來是法律適用的應(yīng)有之義。即便法院在判決中直截了當(dāng)?shù)匦娴胤叫苑ㄒ?guī)無效有失妥當(dāng)，也可以通過二審等制度內(nèi)的合法渠道加以糾正（何況該案判決畢竟僅僅是一審判決），有關(guān)機(jī)關(guān)沒有必要利用自己的優(yōu)勢地位或者行使所謂的“監(jiān)督權(quán)”，對(duì)審案法院大動(dòng)肝火或者對(duì)辦案法官大加撻伐。但是，問題之所以沒有如此簡單而搞得很復(fù)雜并鬧得舉國皆知（一度成為國內(nèi)甚至國外法律界關(guān)注的熱點(diǎn)），除因?yàn)榉ㄔ荷袩o完整的司法權(quán)和必要的司法權(quán)威等因素外，還因?yàn)樵诜ㄖ螄液芷匠５姆煞椒ㄔ谖覈鴧s尚未被普遍接受和視為當(dāng)然。

就后者而言，按照文義解釋，似乎很難將“同時(shí)娶兩女”歸入重婚之列，但若不認(rèn)定其構(gòu)成重婚，顯然與《刑法》禁止重婚、維護(hù)“一夫一妻”的立法目的相悖，因而產(chǎn)生了文義解釋與目的解釋的沖突，此時(shí)為貫徹立法目的，不能簡單地拘泥于文義。況且，盡管《刑法》的規(guī)定原則上應(yīng)嚴(yán)格堅(jiān)持文義解釋，但在其含義難以決斷時(shí)，立法目的乃是澄清文義的重要依據(jù)。

當(dāng)然，確定法律方法或者探究路徑是為了獲得某種恰如其分的答案，否則探究路徑也就全無意義。一旦路徑確定，答案往往就理所當(dāng)然、昭然若揭和水到渠成了，因而答案是確定路徑之后的自然結(jié)果。在有些特殊的情況下，法律適用者甚至采取“顛倒論法”，即先確定答案，然后按圖索驥，尋求支持這種答案的路徑，為答案的正當(dāng)性證成尋找證明。此時(shí)法律方法倒是先入為主的法律答案的附庸了。在涉及重大的社會(huì)政策的選擇時(shí)，可能要適用“顛倒論法”，如先確定社會(huì)政策，然后再確定解決法律沖突的方法，從而使法律方法退居次要地位，成為實(shí)現(xiàn)既定社會(huì)政策的工具。^[26]當(dāng)然，尋求法律答案的過程，是將法律答案與法律方法交互驗(yàn)證，經(jīng)比較鑒定后得出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。荀子曰：“不知法之義而正法之?dāng)?shù)，雖博每臨事必亂。”借用這句話來說，只知法律條文而不知其精神，雖對(duì)條文知之甚多，甚至盡裝胸中，但遇事必亂，全無用處。^[27]這番話雖然說得重了些，但很有道理。通過恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律方法，我們可以更好地弄清法律精神，找到法律真諦，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)法律答案的最佳選擇。

司法的任務(wù)無非是認(rèn)定事實(shí)和適用法律。當(dāng)今社會(huì)關(guān)系紛繁復(fù)雜，法律規(guī)范縱橫交錯(cuò)，那種僅憑機(jī)械性規(guī)則即可辦案、未受過充分訓(xùn)練的法官亦可勝任的法律適用時(shí)代，應(yīng)該是（或者說逐漸地）一去不復(fù)返了。^[28]法律適用不再僅僅是簡單的技巧和工藝。正如國外學(xué)者所說的，“在司法過程中，一旦技巧和工藝占了主導(dǎo)地位，就會(huì)導(dǎo)致文牘主義的結(jié)果——對(duì)于所有遭遇這種結(jié)果的人來說，這都是一件可悲的事情”。因?yàn)椋^大多數(shù)有爭議的案件必須放到具體的情景中加以考察，并且充斥著價(jià)值問題。如果要使法律和法律過程超越單純的技巧，則價(jià)值在可能的情況下必須被解釋、闡明或者平衡，必須充分地加以討論。隨著有關(guān)價(jià)值問題辯論的展開，一個(gè)社會(huì)所需要的緊張狀態(tài)將在規(guī)則與價(jià)值之間出現(xiàn)，迫使作出決定者將現(xiàn)在與過去結(jié)合起來以預(yù)見未來。美國當(dāng)代法律現(xiàn)實(shí)主義代表人物盧埃林在描述疑難案件時(shí)有一段很精辟很透徹的話：“有爭議的案件……就是疑難案件，或者是律條無所適從，或者是不羈的個(gè)性開辟著新的行動(dòng)或領(lǐng)導(dǎo)之路，或者是一項(xiàng)古老的制度受到新生力量的審判。是有爭議的案件創(chuàng)制、打破、扭曲或者徑自建立了一條規(guī)則、一項(xiàng)制度、一個(gè)權(quán)威。當(dāng)然，也并非所有有爭議的案件都是如此，它們之中也有許多是微不足道的，在過去和現(xiàn)在都已存在表現(xiàn)出文化的緊張狀態(tài)，能夠感覺到、看到各種沖動(dòng)所起的作用，自然產(chǎn)生的權(quán)力模式、古老的安全需要所產(chǎn)生的動(dòng)力、信仰、政治、個(gè)性、自相矛盾的目的，以及糾纏不清的有關(guān)正義的各種觀點(diǎn)，則那一部分社會(huì)生活將會(huì)集中體現(xiàn)于有爭議的、紛亂的案件里。不僅是新法的創(chuàng)制和舊法的影響，而且包括文化的所有其他關(guān)鍵的方面，都在斗爭的熔爐之中熠熠生輝。”^[29]

筆者在實(shí)務(wù)工作中深切感受到，適用法律是一個(gè)充滿智力和藝術(shù)的活動(dòng)，需要適用者洞悉法理、明辨是非和權(quán)衡利弊。在適用法律時(shí)，可能會(huì)面對(duì)種種復(fù)雜的情況：在法律條文清晰明白時(shí)，按其含義付諸實(shí)施；在法律條文模棱兩可或者模糊不清時(shí)，澄清其含義；在法律條文的措辭未變，但已落后于現(xiàn)實(shí)時(shí)，對(duì)其含義作出與時(shí)俱進(jìn)的解釋；在沒有可資適用的法律依據(jù)，而又不能拒絕裁判時(shí)，解釋不存在的法律規(guī)定或者尋找法律依據(jù)，進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充和漏洞填補(bǔ)；在法律規(guī)范沖突時(shí)，按照一定的規(guī)則予以協(xié)調(diào)，獲取符合法律秩序的法律答案。對(duì)這些問題應(yīng)付裕如和得心應(yīng)手，在很大程度上取決于在司法哲學(xué)和法律方法方面的素養(yǎng)。就法律方法的運(yùn)用者而言，法律方法是授人以漁，而不是授人以魚。