一、在“道”與“術(shù)”之間

司法哲學(xué)與法律方法之間頗有點(diǎn)“道”與“術(shù)”的關(guān)系。用“道”與“術(shù)”這樣的詞匯界說司法哲學(xué)和法律方法，本身已使其帶上了虛實(shí)結(jié)合的色彩，多少有幾分神秘性。將司法哲學(xué)與法律方法結(jié)合起來，在很大程度上可以展現(xiàn)司法的復(fù)雜性和靈活多變性。正如霍姆斯所說，“法律人不僅僅是法律科學(xué)的傳播者，而且是可以根據(jù)任何給定的事實(shí)、使用復(fù)雜的和靈活的工具達(dá)到不同的結(jié)果的人。”這里的“工具”主要是司法哲學(xué)和法律方法。^[4]鑒于本書對(duì)于司法哲學(xué)另有專門敘述，這里著重概覽一下法律方法。

古今中外，法律人對(duì)法律適用作出了多種多樣的界說。例如，羅斯科·龐德教授撰寫的《法哲學(xué)導(dǎo)論》第三章名為“法律適用”，其開宗明義地指出：“依法裁決爭(zhēng)議涉及三個(gè)步驟：（1）找法，即在現(xiàn)行法律體系的諸多法律規(guī)則中尋找所要適用的法律，或者在沒有可資適用的法律時(shí)，根據(jù)現(xiàn)行法律體系以某種方式提供的素材創(chuàng)造一個(gè)規(guī)則（不管是否就此為今后的案件確立一個(gè)規(guī)則）；（2）對(duì)所選定或者確定的規(guī)則進(jìn)行解釋，即根據(jù)立法意圖或者指向的范圍，決定其含義；（3）將如此找到和解釋的法律適用于爭(zhēng)議?！?a id="w5">^[5]很顯然，我們?nèi)粘５姆蛇m用也無非是由這三個(gè)步驟組成的，可以稱為法律適用三部曲。當(dāng)然，復(fù)雜的法律適用則呈現(xiàn)出各個(gè)步驟之間的相互交織。嫻熟地或者高質(zhì)量地適用法律，必須掌握好找法與釋法的方法。

本書無意從理論上對(duì)于法律方法進(jìn)行全面系統(tǒng)的界說，也無意非要為法律方法下一個(gè)邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x，而是從實(shí)際出發(fā)研究和思考問題。從實(shí)踐的角度看，本書所研究的法律方法就是法律適用的方法。法律方法是獲取法律答案的過程和路徑。法律方法之所以重要，乃是因?yàn)榉蛇m用絕非易事，在審理案件中法律規(guī)范常常不是手到擒來，法律適用常常是左右為難或者絞盡腦汁的活動(dòng)，甚至有時(shí)還變幻莫測(cè)。就高質(zhì)量或者高層次的法律適用而言，它既需要學(xué)養(yǎng)豐厚和邏輯縝密，又需要經(jīng)驗(yàn)豐富和洞明世事；既需要必要的墨守成規(guī)、循規(guī)蹈矩和按部就班，又需要不拘一格、與時(shí)俱進(jìn)和開拓創(chuàng)新；既需要勇于和善于打破理論和實(shí)踐的教條，又需要恪守法的安定性和可預(yù)見性，警惕反復(fù)無常。凡此種種，不一而足。亦如贊恩所說：“法案的頒布援引，涉及的一般公眾政策，抽象的正義要求，與既存規(guī)則的沖突之處，所有嚴(yán)格解釋或自由解釋的理由，用于解釋的所有各種法律規(guī)則都要擺在桌面上，反復(fù)進(jìn)行辯論、權(quán)衡和檢驗(yàn)，最后的審議則由經(jīng)驗(yàn)豐富、訓(xùn)練有素的法官進(jìn)行?！?a id="w6">^[6]

的確，訓(xùn)練有素、法學(xué)修養(yǎng)深厚和諳熟法律方法的人的因素在法律實(shí)施中更為重要。正如贊恩所說：“如果審視一番法律領(lǐng)域，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律中最大的罪惡并非出自法律本身或其規(guī)則，而是來自參與到法律施行當(dāng)中的那些人。優(yōu)秀的法官和稱職的律師可以使制度的靈活性和通融性得以完善。即便有最好的制度，如果法官和律師的素質(zhì)與水平跟不上，那也只會(huì)招致抱怨。雖然我們的私法制度很不完善，但一般的訴訟結(jié)果還是能夠?qū)崿F(xiàn)正義，這是因?yàn)椋话愣陨显V法院的法官還是非常稱職的?！?a id="w7">^[7]或許由于法律適用的深?yuàn)W，法律適用者有時(shí)也被蒙上了一層神秘的色彩^[8]。說到這里，我的腦海里不禁浮現(xiàn)出許多國(guó)外的法官尤其是普通法系法官的形象，他們樹起了一座座法律的豐碑^[9]。由于英美“受選重要法官的法律家背后通常都有成功的職業(yè)生涯，這種生涯使英美的法官引人注目，并且出類拔萃；同歐洲大陸靠論資排輩進(jìn)入相應(yīng)職位者相比，他們擔(dān)任新職伊始就有很高的威望”^[10]。“法官的形象在美國(guó)文化中很重要，有多重共鳴的意義與關(guān)聯(lián)，有玄外的神秘力量。在法官人物形象諸因素中，有兩項(xiàng)即解釋上的忠誠(chéng)義務(wù)與由此引發(fā)的約束感頗具特色。法官被假想為‘舍棄’與‘?dāng)R置’、‘抵制’與‘超越’了他們個(gè)人的利益、本能的或直覺的同情心、派系性的團(tuán)體裙帶關(guān)系以及個(gè)人的意識(shí)形態(tài)承諾。他們被假想為‘服從于’與‘他們自身’相比‘更大’‘更高’的某種東西?！薄胺ü俚纳裨挵愕男蜗?，部分是因?yàn)槿藗儼逊ü傩蜗罄斫鉃槭且环N奮斗，猶似一種宗教的或僧侶的奮斗，即棄絕人類行為中自然的且又腐化、庸俗的東西，去除其自身個(gè)性化的東西。”^[11]“英國(guó)與歐洲大陸國(guó)家諸多差別之一，就在于英國(guó)法律制度依賴于異常杰出和聲望顯赫的法官?！?a id="w12">^[12]在世人眼中，英國(guó)法官常常具有如下一幅浪漫圖像：身披緋紅色長(zhǎng)袍，頭戴巨大假發(fā)，端坐在鑲嵌華麗的法庭上進(jìn)行審判，以其智慧和權(quán)威從汗牛充棟的判例匯編中創(chuàng)造出法律來。^[13]“生活在普通法系國(guó)家中的人們，對(duì)于法官是熟悉的。在我們看來，法官是有修養(yǎng)的人，甚至有著父親般的慈嚴(yán)。普通法系國(guó)家中有許多偉大的名字屬于法官：科克、曼斯菲爾德、馬歇爾、斯托里、霍姆斯、卡多佐。普通法系的最初創(chuàng)建、形成和發(fā)展，正是出自他們的貢獻(xiàn)?！薄八麄兌荚妥x于法學(xué)院，然后在私人執(zhí)業(yè)或是在官方機(jī)構(gòu)中任職方面有成功的經(jīng)歷（通常作為地方檢察官）。他們要么通過任命要么通過選舉而出任法官，能否出任法官的考量因素包括：執(zhí)業(yè)中的成功、在律師同行中的聲望以及政治影響等。被任命或者選舉為法官，常被看成是一生中姍姍來遲的輝煌成就，也是對(duì)其尊敬和威望在形式上的承認(rèn)。法官的薪俸優(yōu)厚，如果在高一級(jí)的法院任職，還會(huì)配有秘書和研究助手。如果出任州最高法院或聯(lián)邦法院系統(tǒng)的法官，那他的名字更會(huì)是家喻戶曉，他的觀點(diǎn)將會(huì)引起報(bào)界的關(guān)注，并受到法律雜志的分析和評(píng)論?？傊蔀橐粋€(gè)舉足輕重的人物?！?a id="w14">^[14]最高法院大法官更是地位尊崇，單就其選任標(biāo)準(zhǔn)就玄乎其玄。例如，美國(guó)最高法院大法官法蘭克福特認(rèn)為，美國(guó)最高法院大法官最重要的品質(zhì)只有三項(xiàng)：哲學(xué)家、歷史學(xué)家、預(yù)言家的品質(zhì)。大法官布倫南（Brennan）在此基礎(chǔ)上增加了第四項(xiàng)，即“非凡的耐心”。^[15]法蘭克福特在演講中進(jìn)一步闡述：“我們可以絕對(duì)地說，從前的司法工作經(jīng)驗(yàn)與是否適合做最高法院大法官之間的關(guān)系為零。有此經(jīng)歷的最偉大的大法官，例如，霍姆斯和卡多佐的重要性并非來自其司法閱歷，而是由于他們本人就是霍姆斯和卡多佐這一事實(shí)。他們是思想家，更重要的是，他們是法哲學(xué)家?！?a id="w16">^[16]法官地位的尊崇和法官形象的神秘，在很大程度上也是因?yàn)榉蛇m用的高度專業(yè)性和重要性。^[17]法律適用的高度專業(yè)性，也決定了不是什么樣的人員都能夠勝任司法工作；法律適用的重要性決定了法官的選任必須鄭重其事，含糊不得。稱職的法官，必須是精通法律方法的法官，即精通法律方法乃是法官的必備基本素質(zhì)。

說到司法哲學(xué)和法律方法的重要性，一位學(xué)者說得很深刻：“法學(xué)方法論及法律哲學(xué)若是對(duì)一位只想追求當(dāng)一名目光如豆的‘法匠’，而不想當(dāng)法學(xué)家的法律人而言，必定會(huì)被他人認(rèn)為是沒有必要加以重視的學(xué)問；而他也永遠(yuǎn)不可能知道，這種基礎(chǔ)法學(xué)的涵養(yǎng)對(duì)培養(yǎng)一個(gè)風(fēng)骨卓然的法律人及偉大而有深度的法律文化有何等的重要性?！?a id="w18">^[18]盡管筆者對(duì)法律方法的研究并不是因?yàn)槭艿竭@句話的啟發(fā)，但筆者對(duì)這句話的氣魄和境界感同身受，深以為然。對(duì)于成為“一個(gè)風(fēng)骨卓然的法律人”，當(dāng)年筆者也曾抱有“雖不能至，但心向往之”的憧憬，至今仍然將其作為理想化的法律人人格。只不過現(xiàn)實(shí)仍有巨大的差距，筆者的經(jīng)歷確實(shí)告訴我，“理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)很骨感”。并且這段話也畫龍點(diǎn)睛地說出了法律方法的深層意義。

司法哲學(xué)和法律方法的重要性，除其關(guān)涉法律適用的路徑、技巧和規(guī)程外，更重要的是關(guān)涉法律適用理念的鍛造。借用我國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)語言說，前者是有形的，可以歸入“術(shù)”的范疇；后者是無形的，可以歸入“道”的范疇?？梢哉f，司法哲學(xué)和法律方法乃是司法的“道”與“術(shù)”，既有形而上的內(nèi)容，又有形而下的操作技術(shù)?！暗馈迸c“術(shù)”或許是司法哲學(xué)和法律方法的形象寫照?！暗馈标P(guān)乎源流與本根，而“術(shù)”乃是將“道”付諸實(shí)施的操作技術(shù)和規(guī)程，“道”對(duì)“術(shù)”有統(tǒng)馭作用。

在中國(guó)的傳統(tǒng)哲學(xué)中，“道”是玄虛微妙的東西，乃“玄之又玄，眾妙之門”。如老子所說：“道之為物，惟恍惟忽。忽兮恍兮，其中有象；恍兮忽兮，其中有物。窈兮冥兮，其中有精；其精甚真，其中有信?！薄肮食o，欲以觀其妙；常有，欲以觀其檄?！保ā渡掀罚┐笳軐W(xué)家張岱年先生將其歸納如下：“所謂道，實(shí)即究竟規(guī)律或究竟所以。道字的本意是路。人所走的路是道，引申而人物存在變動(dòng)所必經(jīng)由的程途亦是道。物所必經(jīng)由的程途，也即是物所遵循的規(guī)律。凡物有所動(dòng)，皆系遵循一規(guī)律而不得不動(dòng)；凡物之生，亦系遵循一規(guī)律而不得不生。然各物的規(guī)律并不是相離立而不相干的。此等規(guī)律實(shí)有其統(tǒng)一，為更根本的規(guī)律所統(tǒng)一。或者說，一切規(guī)律都根據(jù)于一個(gè)大規(guī)律。此大規(guī)律是究竟的、總一的規(guī)律；乃萬物所共，一而不二，常而不易，可以說是普遍的規(guī)律。此普遍規(guī)律即所謂道?！?a id="w19">^[19]

這就是《韓非子·解老篇》所說的：“道者萬物之所然也，萬理之所稽也。理者成物之文也，道者萬物之所以成也，故曰：道理之者也。物有理不可以相薄，故理之為物之制。萬物各異理，而道盡稽萬物之理?！薄暗朗侨f理的統(tǒng)會(huì)，萬理的根據(jù)。理即是規(guī)律。萬物各循其理，理又根據(jù)于此根本的大理，也就是萬物皆遵循此根本的大理。……凡規(guī)律皆附于物而見，不能獨(dú)見；規(guī)律之存在實(shí)不同于事物。故道惟恍惟惚，亦有亦無。有實(shí)而無形，雖存在而非感官所能察覺。”^[20]

可見，道是事物的根本原理和規(guī)律，既超然于事物之外，又體現(xiàn)于事物之中，這就是“亦有亦無，非有非無”，“無形而有實(shí)，有實(shí)卻無形。雖無可見，卻是有象有精有信；但雖有有象有物有精有信，卻又無形無聲，不可感覺”。^[21]

就司法哲學(xué)而言，它首先涉及一些抽象的指導(dǎo)性或者融通性的理念，這些理念深深地融入法律適用者的意識(shí)之中，引導(dǎo)著法律適用者判斷法律問題的條件反射或自然反應(yīng)。同時(shí)，它又通過法律方法具體化于操作方法之中。司法哲學(xué)和法律方法既涉及司法的一般理念和認(rèn)識(shí)，又容納法律適用的途徑和技巧，可謂虛實(shí)兼?zhèn)?，尤其是具有良好的哲學(xué)和方法素養(yǎng)，掌握法律適用之“道”，猶如站在高山之巔俯視法律的適用，可以在法律適用中運(yùn)籌帷幄和應(yīng)付裕如，可以提升法律適用的境界，增強(qiáng)法律適用的宏觀駕馭能力，開闊法律適用的視野。^[22]特別是對(duì)于法律適用者而言，法律方法與所適用的部門法仿佛車之兩輪和鳥之雙翼。相較而言，法律方法乃是法律適用者的內(nèi)功（內(nèi)力），而部門法知識(shí)好似“招式”，若功力不深厚，則招式不會(huì)有力度，法律適用的能力和水平就會(huì)大打折扣。只有鍛造好司法哲學(xué)并嫻熟地運(yùn)用法律方法，才會(huì)在法律適用中游刃有余、融會(huì)貫通和如虎添翼?；蛟S在這種意義上，司法哲學(xué)和法律方法可以鍛造“風(fēng)骨卓然”的法律人，可以使之逃脫目光如豆的“法匠”的命運(yùn)。