三、土地經營權的法權定性與權能構造

（一）政策目標要求與權利功能定位：土地經營權的物權塑造

1.土地經營權是物權

當前，國家政策賦予承包農戶和新型經營主體就土地經營權設定抵押，同時開展農村承包土地的經營權抵押貸款試點。但在現行法律規范體系下，承包土地的經營權（土地經營權）如何定性？這是“三權分置”改革的核心內容。關于土地經營權的性質，學界有債權說、物權說、二元說三種觀點。債權說論者認為，土地經營權是一種具有特殊效力的債權型利用權，^[9]具體而言是土地承租權。^[10]物權論者認為，土地經營權是對土地占有、使用和收益權，是真正的用益物權。^[11]也有學者認為應構建二元化的土地經營權制度。^[12]對這一問題的解答，也即土地經營權的合理定性問題，應立足于對相關政策性文件的解讀。

土地經營權只是一個政策術語，并未反映在現行法上，在解釋論層面，囿于物權法定原則，土地經營權原本并非物權，因此在現行法語境下，土地經營權僅僅是一項債權。未來我國“民法典”在對“土地經營權”政策進行立法回應時，其可能被塑造成物權，也可能被推定為債權。而當前政策所設定的農村地權改革目標，是集體所有權、農戶承包權和土地經營權“三權分置”。顯然，要實現“三權分置”，就要求“三權鼎立”，即權利之間既要能相互制約并且互相之間無優先性，同時也要實現對外求償的無差別性和同等性。^[13]如果土地經營權被定性為債權，那么“三權分置”是無法實現的。如前所述，農地“三權分置”改革的目標之一就是賦予土地承包經營權流轉受讓人以穩定、權能充分且有保障的物權性權利，即土地經營權。同時，根據中央一系列政策性文件要求，要把土地經營權設置為“可轉讓”“可抵押”的權利，而只有將這種權利依法確定為物權之后，才能滿足這樣的需求。^[14]因此，從“三權分置”的政策目標和土地經營權的功能定位看，土地經營權應被塑造為物權。

2.土地經營權是權利用益物權

土地經營權的物權塑造，存在一個物權法理論上的自洽問題以及具體設置的技術路徑問題。相關學者對土地經營權物權說的質疑主要在于其權利塑造方式，其理由在于土地經營權物權塑造不符合“一物一權”的物權原則。^[15]在他們看來，若將土地經營權進行物權塑造，則土地承包經營權和土地經營權均為以占有為內容的用益物權，違反了物權的排他效力。

那么，如何實現土地經營權的物權塑造呢？筆者認為，應在原有規定的基礎上，創設一種新的權利塑造方式，即在土地承包經營權之上設定一種以經營土地為內容的權利用益物權——土地經營權。用益物權人以用益物權為客體為他人設定權利用益物權是符合法理的，我國《物權法》第136條就規定了在用益物權基礎上再設置用益物權的可能性和合法性的規則。^[16]《物權法》將土地承包經營權定性為用益物權，土地承包經營權作為獨立的一級用益物權，擁有相應的占有、經營、收益、處分權等多層次的權能。在土地承包經營權之上設立一項新的用益物權即土地經營權后，原有的土地承包經營權之權能范圍則受到土地經營權的限制，更多地表現為占有、處分權，以及在此等基礎上衍生的多重權益，典型如監督權、退出權等。土地經營權作為權利用益物權，其與土地承包經營權相比的特殊性在于：首先，權利主體不同。土地經營權剔除土地承包經營權的身份屬性，其主體無須具有集體成員身份，可以是個人、合作社、公司等任何主體。其次，土地經營權的設立和流轉作為一項市場行為，其內容主要是意定的，具體內容由經營主體與承包農戶的經營合同約定。最后，土地經營權在內容上受到土地承包經營權的限制。土地經營權的時間較短，其期限不得超過土地承包經營權的剩余期間，土地承包經營權的限制對于經營權人同樣具有拘束力。^[17]

（二）土地經營權的權能構造

為了正確運用“三權分置”理論指導改革實踐，首先要從實質意義上分析農戶承包權與土地經營權中權利表達的本質。在農村土地承包經營制度框架下，依據《憲法》《土地管理法》《農村土地承包法》等法律法規，土地承包經營權包含著占有、經營、流轉、入股、收益、抵押、繼承、退出、處置等多項權利內容，而且權能還在不斷豐富和拓展。現行法上的土地承包經營權是承包權能和經營權能的混合體，而“三權分置”政策將“土地承包經營權分為承包權和經營權”，因此，首先界定農戶承包權的權利內容，此后土地經營權的權能結構即可一目了然。

“三權分置”下，承包權的內涵是什么？有學者認為，承包權的內涵應當完全覆蓋現行法律中的土地承包經營權，也即“土地承包權=土地承包經營權”。^[18]也有學者認為，農戶承包權是指承包農戶將其農村土地流轉給有農業經營意愿和經營能力的主體時享有受限用益物權的土地承包經營權，它是設定了土地經營權的土地承包經營權。^[19]現行立法對集體成員享有承包權的規定主要體現在《農村土地承包法》第5條，立法者對該條文的解讀認為，“有權承包本集體經濟組織發包的土地的是本集體經濟組織的成員”。^[20]由此可知，承包權是集體成員權的具體內容之一，是集體成員權在承包本農民集體發包的土地權利的體現，是集體成員以其獨立的個體身份主張其成員權實現的權利表現形式。

因此，土地經營權作為次級權利用益物權，其首要權能是占有、使用權能。在土地經營權存續期間，土地經營權人可直接占有使用農地，從事農業生產經營活動，其權利表現形式為土地生產經營自主權，但必須堅持農地農用，不得改變具體農業用途；經營主體土地經營權的具體內容可以由與承包農戶的經營合同約定，但是經營主體享有的土地生產經營自主權可以對抗經營合同對經營主體土地經營權的不當限制。其次是收益權能。經營權人在經營地上的收益歸自己所有，有權獲得國家農業補貼；經營地被征收的，無權獲得針對承包權的征收補償，而只能就自己因征收而受損或滅失的投入，如土地附著物、青苗以及土地改良獲得合理補償；土地經營權人應得的經營收益，依照繼承法的規定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼續經營。最后關于土地經營權的處分權能。土地經營權作為一項權利用益物權，其處分權能受到集體土地所有權和農戶土地承包經營權的雙重限制。《意見》中規定“經營主體再流轉土地經營權或依法依規設定抵押，須經承包農戶或其委托代理人書面同意，并向農民集體書面備案”即體現此點。