二、研究現狀及成果

在中外學術界，兒童最大利益原則研究是一道亮麗風景，也是一道聚訟紛紜的難題。迄今為止，與兒童最大利益原則相關的論著可謂汗牛充棟，在法學領域多見于人權法、家庭法、教育法學科，但更多的作品出自教育學、心理學、社會學等領域的學者之手。正是這些不同專業領域的研究，豐富發展了關于兒童最大利益原則的智識和運用。

（一）三部里程碑式作品

回顧學術史，首先要提到的是三本系列名著。

20世紀70年代，人們普遍認為，有關兒童和家庭的法律及司法判決沒有得到應有的重視和尊重，此時，一部具有里程碑式的關于兒童最大利益的理論著作在美國誕生了。1968年，約瑟夫·格爾斯坦（Joseph Goldstein），安娜·弗洛伊德（Anna Freud）、阿爾伯特·索尼特（Albert Solnit），這三位分別來自家庭法、心理學、兒童學領域的專家與他們的學生們，開始共同致力于探索法律在兒童撫養和安置方面的角色問題。1973年，他們一起迎來了第一部作品的出版。《兒童最大利益之上》（Beyond the Best Interests of the Child,1973）[8]首次引入“心理上父母”的概念，把兒童的心理需求與兒童監護問題聯系起來，在理論上，將兒童心理學、社會科學以及兒童實證研究強有力地植入司法程序之中。此后，這一概念被廣泛應用于法律領域，特別是在涉及兒童監護權的糾紛中，如離婚案件、涉及繼父母或養父母與生理父母的糾紛、涉及非婚生育父母與他人構成婚姻關系后的糾紛、涉及同性父母共同撫養孩子的糾紛等。他們的這項研究從心理學的角度，應用心理分析的方法，通過“心理上父母”的理論，來尋求對兒童最大利益問題的解答，使兒童監護發生了徹底變革。這部著作強烈影響了法官和律師，在法律界，一種以兒童為中心的態度蔚然成風。

繼《在兒童最大利益面前》，1979年，這三位作者又出版了《在兒童最大利益面前》（Before the Best Interests of the Child，1979）。[9]該書主要就國家介入親子關系的問題進行分析，重點論述國家介入的依據及尺度。

1982年，安娜·弗洛伊德不幸逝世，但他們的探索并沒有停止。另一位杰出的律師、法學研究者索尼婭·格爾斯坦（Sonja Goldstein）女士加入了這一研究。1986年，與前兩部作品地位相當的第三部作品《兒童最大利益之中》（In the Best Interests of the Child，1986）[10]問世了。這部作品的主要貢獻在于，回過頭來為搖擺不定的親子關系提供平衡的方法，界定了兒童監護的專業界限。

1998年，這三部作品經過修訂，再次以三部曲的形式出版，[11]時至今日，在家庭法中有關兒童監護的問題上依然備受矚目，已然成為兒童保護制度原理研究的里程碑式的作品。

（二）其他優秀作品

同樣值得關注的，還有其他一些優秀作品。

20世紀90年代，由菲利普·奧斯頓（Philip Alston）主編的《兒童最大利益原則研究》（The Best Interest of The Child: Reconciling Culture and Human Rights,1994），[12]從國際人權法與文化融合的角度收錄了當時國際上有關兒童最大利益原則的最新研究。在《兒童權利公約》通過最初的幾年里，這部論文集的誕生無疑從一個新的視角，在國際人權法的框架下，向人們展示了兒童最大利益原則向國內法轉化時面臨的主要問題。這部合集在第一部分收錄了幾篇具有重要影響的文章，比如奧斯頓從文化與人權法融合角度的分析研究，[13]史蒂芬·帕克（Stephen Parker）對這一原則不確定性的論述，[14]約翰·伊克萊（John Eekelaar）關于兒童最大利益與兒童自治能動論的介紹等。[15]在第二部分，各國的學者們分別從國內的角度探討了有關兒童最大利益原則的實施問題，特別是兒童的教育、就學與監護問題。

2002年，克萊爾·布林（Claire Breen）出版了《兒童最大利益的標準：國際法和比較法中的西方傳統》（The Standard of the Best Interests of the Child: A Western Tradition in International and Comparative Law,2004）。[16]作者從西方傳統與國際法的角度對兒童最大利益的適用標準進行了分析。鑒于聯合國兒童權利委員會將兒童最大利益原則作為一項指導性原則，這項研究聚焦于檢驗兒童最大利益原則在書中討論的幾個主題中究竟發揮了多大作用。這幾個主題包括：西方社會法律傳統、女童割禮、不干涉主義與親權、少年犯死刑、《歐洲人權公約》機制下的傳統。這部作品有一個重要觀點：兒童最大利益原則是建立在“兒童無邪且需要保護”的西方傳統觀念的基礎之上的，倘若人們一旦發現（某些）兒童與此（ “兒童無邪且需要保護”）判斷標準不相符合，這一原則的適用便出現了困難。為此，考慮到標準的靈活性，應當把兒童最大利益原則看作國際法和國內法中兒童權利的支持性原則。

20世紀70年代開始，關于兒童最大利益原則含義不明、標準不清的批判接踵而至。的確，兒童最大利益原則的這一特征是它在國內實施的主要困難。盡管這一原則通過1989年聯合國《兒童權利公約》在國際人權法和國內法中被確立為一項指導性原則，但面對締約國正確履行公約下法律義務的實際困惑，進一步明確這一原則的含義、地位與作用，還是顯得十分必要。2007年，英國學者邁克爾·弗里曼先生（Michael Freeman）出版了《〈聯合國兒童權利公約〉第3條兒童最大利益評注》（A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child: Article 3 The Best Interest of The Child,2007）。[17]這部作品從國際人權法的角度，特別是在《兒童權利公約》的框架下分別介紹了兒童最大利益原則與其他國際人權文書的關系，公約第3條的含義與角色等。這一研究，為各國正確理解和定位公約中兒童最大利益原則，正確履行公約下的法律義務做出了卓越貢獻。

還有一些同樣優秀的作品涉及兒童最大利益原則。比如，莎倫·德特里克（Sharon Detrick）的《聯合國兒童權利公約評注》（A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child，1999）[18]對《兒童權利公約》的起草歷程、內容、適用、作用及限制進行了系統的介紹。該書的第二部分還對《兒童權利公約》各條款進行了詳細的解釋和評注，包括對第3條有關兒童最大利益原則本質的分析、締約國履行國際法律義務的范圍等，并敘述了歐洲人權法院對該項原則的解釋。

邁克爾·金和克里斯廷·派珀（Michael King and Christine Piper）合著的《法律如何看待兒童》（How the Law Thinks of the Child,1995）[19]討論了在法律體系中處理有關兒童虐待、兒童監護以及違法少年案件時，涉及的兒童最大利益問題，并論及自由裁量權的范圍以及法律和其他學科的相關性。這部作品汲取了自創生理論和徹底構建主義的觀點，認為重新構建法律體系中的兒童福利問題能夠避免兒童福利政治化。

朱莉婭·菲昂達（Julia Fionda）主編的《童年的法律概念》（Legal Concepts of Childhood，2001）[20]提示人們深入思考兒童在法律中的地位與處境。書中寫道，在我們的歷史和現代理論中，兒童是誰？兒童是什么？什么構成了童年？這些問題的答案是隨著兒童與國家關系的變化而不斷改換的。就什么是“兒童期”的法律概念的解釋，實際上包含著人們對如何看待兒童的不同見解，還不免包含著人們對兒童能力的期待，而這些期待有的早已超出了兒童自身具備的能力，或許是不恰當、不公正的。正是這些不恰當、不公正的期待，要求人們從一定程度上對兒童進行保護，并承擔起保證兒童福利的責任。這部論文集討論了法律學科中有關兒童的不同角色，強調成人往往從各種不同的角度看待兒童，包括訴訟當事人、被害人、犯罪人、所有人的財產、福利服務的接受者等，繼而分析了在不同學科中法律執業者們是如何看待兒童的。在不同的情境下，兒童的角色在法律執業者的眼中千差萬別，比如，他們可能被視為應當受到關心、被保護的對象，或是自主的權利擁有者，抑或是缺乏道德意識、心智能力者，也可能是心智成熟、具備完全行為責任能力的人。該文集還從不同學科，包括法學、社會學、心理學、哲學以及文學等多方面，討論有關兒童期的概念。

斯坦福·卡茲（Stanford N.Katz）、伊克萊（John Eekelaar）、麥克萊恩（Mavis Maclean）共同主編的《跨越世紀：美國和英格蘭的家庭法律政策》（Cross Currents: Family Law Policy in the United States and England，2000）[21]運用比較研究的方法，對20世紀50年代至21世紀初美國和英格蘭家庭法領域的主要問題進行了總結分析。其中，有兩篇論文主要探討了兒童最大利益。

邁克爾·金（Michael King）主編的《兒童福利的道德議程》（Moral Agendas for Children’s Welfare,1999）[22]討論了兒童法中的道德體現和有關道德的事項，涉及的問題包括對兒童有益的性別、原教旨主義、兒童福利的法律工作與兒童心理分析工作之間的矛盾等。

此外，還有一些論文值得特別關注，比如，約翰·伊克萊（John Eekelaar）在《兒童權利的出現》（The Emergence of Children’s Rights,1986）[23]一文中討論了兒童權利和最大利益在英國法中的發展，并提出兒童自治的利益的法律地位及其重要性。伊克萊認為，兒童自治是一項重要的兒童權利，而不是一項危險的權利。這項權利賦予兒童犯錯的權利。

（三）近十年來的最新成果

近十年來，學界對兒童最大利益原則的研究不斷取得新的成就。

約翰·托賓（John Tobin）題為《評判法官：他們采用權利的方式處理兒童問題了嗎？》（Judging the Judges: Are They Adopting the Rights Approach in Matters Involving Children?，2009）[24]的文章，通過討論一系列國內、區域和國際案例法，強調了法官適用兒童權利的能力，并對兒童權利語境下最大利益的基本要素作了分析。

吉恩·采爾馬特（Jean Zermatten）在《兒童最大利益原則：語義分析和功能》（The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function，2010）[25]一文中對《兒童權利公約》下的兒童最大利益原則作了概念和語義分析。作者認為，兒童最大利益原則在19世紀晚期至20世紀早期的歷史文獻并不多見，但作為當代法律概念的產物，兒童最大利益原則的內容和功能，通過一系列的學術研究和規則論證，在法學理論中已占有一席之地。這篇論文通過分析該項原則與《兒童權利公約》中其他條款的關系，謹慎地指出，不應將兒童最大利益理解為一項充滿主觀性的原則，并提倡對這一原則注入更多客觀實在的理解和解釋。

大衛·阿查德（David Archard）和瑪麗特·斯基文尼斯（Marit Skivenes）共同撰寫的《決定最大利益：挪威和英國的基本原則和判例》（Deciding Best Interests: General Principles and the Cases of Norway and the UK，2010）[26]論述了詮釋最大利益原則所面臨的困難。這篇論文假設理性的審議程序是使兒童獲得最大利益的最佳方法，建議立法者不要大量、具體地規定什么是每一個孩子的最大利益，而是應當致力于形成一個列明兒童最大利益相關核心要素的清單。這個清單的內容不可窮盡，并且它能夠幫助每一位兒童利益的決策者，在任何有關某一兒童利益的案件或事項上進行正確地評估和判斷。同時，兒童自己的主張在任何有關最大利益的審議中是不可缺少的。法官應當將客觀事實與援引的、大量的、具有爭議的假設區分開來。

除了法學領域，兒童的最大利益也受到社會學和心理學學者的關注。保羅·米勒（Paul Millar）在《兒童的最大利益：一個以證據為基礎的方法》（The Best Interests of Children: An Evidence-Based Approach，2009）[27]中，從實證的角度，通過數據對親子法中兒童的最大利益作出分析。兒童的最大利益在家庭法中，特別是在有關兒童監護和撫養的案件中，是最重要的準則。兒童的最大利益與社會學理論緊密相關，社會學中通過調查研究得出的數據決定了兒童利益的重要的構成因素、特征和界限。米勒在這一研究中通過收集、分析司法數據中心以及國家發布的大量信息，發現兒童照顧者的性別因素并不重要，家庭成員的活力以及育兒策略對兒童的利益起到關鍵作用。這意味著，父母的行為決定著兒童利益的多少得失。米勒認為，在離婚的情形下，兒童的發展問題主要源于父母與子女的親密聯系被中斷，他建議，法律應當保護兒童與愛他們的親人之間的親密聯系。

本杰明·嘉伯（Benjamin D.Garber）所著的《家庭法領域的發展心理學：理論、適用以及兒童的最大利益》（Developmental Psychology for Family Law Professionals: Theory,Application,andThe Best Interests of the Child，2010）[28]，從兒童心理發展的角度，在家庭法的范疇內對兒童最大利益的理論與適用進行了分析。作者建議，將發展心理學理論，包括任一兒童在不同階段的發展需求、兒童的發展軌跡等理論納入立法和審判的考慮要素中。特別是對兒童造成影響的虐待、忽視、移徙、離婚等事件和案件的處理和審判中，發展心理學的運用將起到重要作用。

與國際人權法宗旨的推定擴展相伴隨，兒童最大利益原則與其形成之初相比，已經發生了很大變化，其適用范圍從最初的婚姻家庭法領域的兒童監護權的糾紛，發展到與兒童相關的各個領域，成為一項跨學科研究。比如：在兒童教育方面，免費教育、免于教育歧視、禁止體罰等獲得最大利益原則的有力支持；在少年司法方面，司法的正當程序和審判后的保護處分對違法少年進行的特別保護，體現了保護兒童最大利益的明顯意向。[29]特別是近些年來，學者們根據司法實踐結合理論探討，從更多新的角度發掘兒童最大利益原則的適用性，如胎兒的生命權與兒童的最大利益原則[30]、人造嬰孩的最大利益[31]、母乳喂養與兒童最大利益[32]，變性父/母家庭中的兒童最大利益[33]、同性父母撫養權與兒童最大利益[34]、移民法律和程序中的兒童最大利益[35]、律師的角色與兒童的最大利益[36]、兒童的最大利益、意愿與醫療健康[37]、體罰兒童和兒童人格尊嚴與最大利益原則[38]等。縱觀這些新發展，可以看到，其共同特點是，強調通過國家的積極介入，實現兒童與成人在道德、地位、權利上的平等，從而促進和保障兒童的基本人權。

（四）中國學界的研究

近些年來，我國學者，特別是人權法、家庭法、教育法領域的學者，在兒童最大利益原則研究方面作出了艱辛努力，取得了矚目的成果。

繼一批基礎性人權理論論著問世，一些論著聚焦兒童權利原理，從人權法的角度討論什么是兒童的最大利益，提出政策和法律意見。柳華文主編的《兒童權利與法律保護》（2009）[39]著眼于中國的實際問題，通過大量的理論研究和案例分析，探討了當前中國兒童權利保護所面臨的諸多問題，包括弱勢兒童的權利保護、兒童利益最大原則的國內實施、《未成年人保護法》的修訂與實施、農村留守兒童的問題、通過社會性別視角下的兒童權利保護、兒童安康與權利保護、中國殘疾兒童的權利立法和法律實施、中國兒童的出生登記問題、女童性侵害問題、未成年人犯罪刑罰適用問題等。再如，王雪梅撰寫的《兒童權利理論：一個初步的比較研究》（2005），[40]通過對兒童權利的解析，分析我國兒童權利保護法律實踐，并對聯合國《兒童權利公約》進行比較研究，指出了我國兒童權利保護應努力的方向，其中有專門關于兒童最大利益原則的介紹分析。

一些論著圍繞父母的撫養義務、撫養權以及離婚后的子女監護制度、探望權等問題，對兒童最大利益原則的理論和實踐問題進行了深刻獨到的論述。[41]夏吟蘭所著的《美國現代婚姻家庭制度》（1999），系統研究了美國傳統家庭法中的結構制度，包括當時美國的離婚制度、子女監護和探視制度，而且對非傳統家庭法中的彈性婚姻，如伴侶關系、推定婚姻以及美國家庭法中的熱點問題，包括兒童最大利益以及兒童福利問題的適用，作了詳盡分析。再如，王麗萍所著的《親子法研究》（2004）[42]系統研究了親子法的歷史沿革、親子關系的確定及其種類、未成年子女在家庭中的權利、父母對于未成年子女的撫養義務、離婚家庭以及同性家庭中的親子關系等。

值得注意的是，一些論著和論文圍繞兒童教育制度改革，對兒童教育公平和教育質量問題，做了大量開創性研究。董奇、辛濤主編的《如何開展中小學校督導評估》[43]注重學生權益的保護，系統研制了一套普通中小學校督導評估方案，提供了一套完整的學校督導評估工具，并輔以評估工具應用的案例進行解釋說明。這項研究還對我國法律框架下的學校督導評估指標體系進行分析，提出制度建設的若干意見。尹力撰寫的《兒童受教育權：性質、內容與路徑》[44]綜合教育學、法學和社會學等多學科視角，基于兒童權利保護和兒童最大利益原則的理念，論述了如下內容：兒童受教育權利的性質、內容及其獨特性；義務教育的基本價值取向、權利/義務的享有者/承擔者以及承擔義務的內容；如何保障受教育權，以及兒童受教育權受到侵害時，如何獲得補償和救濟等問題。

總得看，教育學和教育法學領域的作品十分豐富。[45]一些調查研究從社會學的角度，對中國兒童的生存發展狀況進行了實證分析和討論，并提出改進的建議。尚曉援撰寫的《建立有效的中國兒童保護制度》（2011）[46]對預防和制止針對兒童的暴力、虐待、忽視和剝削等行為的制度安排進行了深入的考察和分析。這部作品揭示了存在于中國家庭中和家庭外對兒童的暴力、虐待、忽視和剝削等問題，分析其原因和嚴重程度。尚曉援認為，中國以家庭為基礎的兒童保護，不是因為兒童享有公民權利，而是因為家庭期望兒童長大以后，以某種方式回報父母。人們普遍認為父母采取怎樣的撫養和教育子女的方式，他人無權干預。因此，當父母對孩子實施暴力、忽視和虐待時，沒有有效的機制保護兒童免受來自家庭的傷害。而對于那些失去家庭保護的兒童，我國也缺少有效的制度來保護他們免受虐待、暴力、貧困的侵害。針對上述情況，作者提出了一個建立兒童保護制度的路線圖。[47]尚曉援的另一部相關作品《中國孤兒狀況研究》（2008）[48]通過對中國孤兒群體的生存和成長狀況、中國的孤兒救助和照料制度進行考察分析，揭示了中國孤兒主要生活在他們原來的社區，依靠親屬網絡的資助，以及親屬的照料和撫養成長。多數養護孤兒的家庭無力負擔需要錢財付出的教育和醫療費用，導致很多孤兒生活在貧困中。而在57.3萬名孤兒中，接近總數的1/3沒有得到國家經常性的制度救助。這一研究呼吁中國政府和社會各界對孤兒的關注和支持，以確保他們獲得健康成長的必要條件。此外，王雪梅撰寫的《兒童福利論》（2014），[49]對東西方兒童福利理論、體系、制度進行了比較研究，考察了兒童福利制度的演進歷史，探究了不同國家兒童福利制度發展特點、模式及其變革，我國兒童福利制度狀況以及變革的必要性。王雪梅認為，中國兒童福利制度體系應滿足兒童在物質、心理、精神和社會發展的實際需要，采用政府為主導、家庭承擔首要責任、專業化社會化的運行模式，盡快從福利服務模式轉向普惠制兒童福利模式。