一、研究背景及意義

兒童代表未來和希望，但他們又是現(xiàn)實(shí)中的弱者，需要得到特別的關(guān)愛和保護(hù)。關(guān)愛兒童一直是人類道德文明中最自然、最溫馨的部分，但是，在人欲橫流、利益沖突的成人世界，一旦遭遇弱肉強(qiáng)食的“叢林法則”，這個最自然、最溫馨的部分往往又是最虛弱、最無力的。善待兒童總是言之善美、行之艱難，有時候甚至適得其反。世界各個民族自古流傳的形形色色的悲慘故事，多數(shù)與兒童的不幸遭遇有關(guān)。在人類歷史上相當(dāng)長的時期，乃至當(dāng)今許多地區(qū)、許多場合，兒童并沒有被看作是與成人一樣的平等主體，他們往往被當(dāng)作家族的財產(chǎn)和成人的附屬品，或成為成人爭斗的犧牲品，或淪為成人攫取財富和利益的工具。

為改變這個狀況，既要仰賴成人世界的道德自覺，更要依靠人類法律文明的制度化力量，這需要我們深入研究兒童保護(hù)制度原理，以形成更多更廣泛的制度共識，凝聚更大更雄渾的制度偉力?；仡櫄v史，可以看到，隨著人類文明的進(jìn)步，愛護(hù)兒童的道德風(fēng)尚和法律制度在不斷抗?fàn)幹衅D難而頑強(qiáng)地生長。特別是隨著近代啟蒙運(yùn)動的興起，自然法和自然權(quán)利學(xué)說的提出，兒童的利益被作為一項(xiàng)權(quán)利來看待，兒童開始被看作獨(dú)立的權(quán)利主體，保護(hù)兒童權(quán)利成為近代歐美國家政治法律改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容，并逐漸進(jìn)入到國際人權(quán)法領(lǐng)域，成為當(dāng)今人類的一個制度共識。在兒童保護(hù)制度所取得的若干成就和進(jìn)展中，兒童最大利益原則[1]的提出具有劃時代的重要意義，成為兒童的福音。簡單說來，這個原則要求，凡涉兒童之事，皆主要考慮兒童，對兒童給予特別照顧。可以說，兒童最大利益原則是現(xiàn)代政治法律制度中關(guān)于兒童保護(hù)的最重要、最核心、也是聚訟爭議最為紛繁的制度原則。

鑒于此，本書擬聚焦兒童最大利益原則，力圖通過闡述該原則的歷史文化基礎(chǔ)、制度設(shè)計機(jī)理、困境中的求索與發(fā)展，并具體分析其在教育、家庭、刑事等制度中的運(yùn)用，探幽究微，詮釋兒童制度的若干基本原理問題，以期對中國兒童保護(hù)的理論和實(shí)踐有所貢獻(xiàn)。

（一）人類法律史上的偉大成就

作為兒童保護(hù)制度的一項(xiàng)核心原則，兒童最大利益的理念起源于英美法國家的家庭法傳統(tǒng)。在這個過程中，19世紀(jì)中期邊沁的功利主義法理學(xué)和美國法律文化中對兒童利益的強(qiáng)調(diào)，起到了重要作用。19世紀(jì)至20世紀(jì)初，美國的改革者們、博愛主義者們確信，人的童年應(yīng)當(dāng)充滿快樂，要重視兒童有別于成人的特征和需要，那些處于社會邊緣以及需要幫助的孩子都應(yīng)該被納入福利的考慮中。于是，“兒童最大利益”的理念逐漸生成，成為美國聯(lián)邦法律制度的一個要素。英國、美國的法官們認(rèn)真探索有關(guān)兒童最大利益原則的含義以及審判標(biāo)準(zhǔn)，特別是在有關(guān)兒童撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)問題較多的親子法領(lǐng)域，形成了一系列重要的理論學(xué)說與司法推斷標(biāo)準(zhǔn)，比如“幼年原則”“主要照顧者的預(yù)設(shè)”“心理上父母的推論”等。為了最大限度地減少離婚給兒童帶來的傷害，人們開始嘗試采納一種新的監(jiān)護(hù)方式，即共同監(jiān)護(hù)。在立法方面，20世紀(jì)70年代至20世紀(jì)90年代，各國紛紛開始通過兒童法、撫養(yǎng)法、收養(yǎng)法、離婚法等對兒童在撫養(yǎng)方面的最大利益要素作出規(guī)定。英國有1989年《兒童法案》，澳大利亞有1975年《家庭法》，美國有1973年《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》并輔以各州立法的補(bǔ)充規(guī)定。

與英美法系國家相比，大陸法系國家和地區(qū)貫徹實(shí)施兒童最大利益原則有自己的特點(diǎn)。對于如何斷定兒童最大利益，多數(shù)大陸法系的國家和地區(qū)并沒有像英美法系國家那樣，以詳盡的列舉式條款進(jìn)行規(guī)定，但還是有些國家和地區(qū)，如德國、法國、俄羅斯、日本及我國臺灣地區(qū)等，在立法中明確肯定了兒童最大利益原則。其中，德國還將兒童最大利益原則寫入了民法典，誠可謂大陸法系國家中貫徹兒童最大利益原則之最為徹底者。

作為一項(xiàng)世界性的法律成就，兒童最大利益原則的重要價值，不僅僅在于宣示理想目標(biāo)，還在于發(fā)展出一套關(guān)于如何關(guān)愛兒童、善待兒童的具體制度標(biāo)準(zhǔn)和機(jī)制。比如，強(qiáng)調(diào)尊重兒童作為權(quán)利主體的自治權(quán)，要求任何有關(guān)兒童的決定都要為兒童提供充分的表達(dá)意見的機(jī)會，裁決者或戰(zhàn)略制定者應(yīng)根據(jù)兒童的年齡和成熟度，對其意見進(jìn)行合理采納。各發(fā)達(dá)國家的立法與司法制度在不同程度上體現(xiàn)了這一主旨，這是兒童最大利益原則在20世紀(jì)發(fā)展進(jìn)程中的一大特色。又比如，建立一套切實(shí)可行的兒童權(quán)利保護(hù)的監(jiān)督機(jī)制。英國有關(guān)部門在離婚糾紛中行使司法權(quán)，多采取調(diào)解的方式，但即便是調(diào)解，也必須在地區(qū)法官或福利官的監(jiān)督下進(jìn)行，以防止父母制定不符合兒童最大利益的協(xié)定。[2]若涉及訴訟，法庭必須為兒童指定訴訟監(jiān)護(hù)人，代表兒童參與離婚訴訟，就監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)等問題提出符合兒童最大利益原則的建議。2004年，英國再次修訂《兒童法》（2004 Children’s Act）設(shè)立了政府的協(xié)調(diào)干預(yù)制度，以確保兒童權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和兒童利益的最大化。在澳大利亞，法院也為維護(hù)兒童的最大利益設(shè)立了家庭顧問制度以及律師獨(dú)立代表制度。以上這些成就，都是寶貴的歷史文化財富，值得我們認(rèn)真研究，并加以吸收。

（二）當(dāng)代國際人權(quán)法的一座豐碑

自20世紀(jì)初期，兒童最大利益原則逐步進(jìn)入國際人權(quán)領(lǐng)域，不僅為兒童權(quán)利在世界范圍的發(fā)展推波助瀾，而且為國際人權(quán)法的發(fā)展注入強(qiáng)勁動力。這生動體現(xiàn)在一系列人權(quán)文書里，如1924年《兒童權(quán)利宣言》（《日內(nèi)瓦宣言》）、1948年《世界人權(quán)宣言》、1950年《歐洲保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》、1959年《兒童權(quán)利宣言》、1966年《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》、1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、1980年《海牙國際性非法誘拐兒童民事事項(xiàng)公約》[3]、1980年《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行關(guān)于兒童監(jiān)護(hù)和恢復(fù)兒童監(jiān)護(hù)權(quán)決定的歐洲公約》[4]、1987年《非洲兒童福利和權(quán)利憲章》、1993年《海牙跨國收養(yǎng)公約》、1996年《歐洲行使兒童權(quán)利公約》[5]以及1996年《海牙保護(hù)兒童公約》等。[6]其中，將兒童權(quán)利保護(hù)和最大利益原則推向新階段的，是1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》?！秲和瘷?quán)利公約》第3條第1款被認(rèn)為是“兒童最大利益”作為一項(xiàng)國際普遍承認(rèn)的原則得以確立的里程碑。[7]迄今為止，已有196個國家加入了《兒童權(quán)利公約》。這意味著，兒童最大利益原則已經(jīng)成為世界上多數(shù)國家和地區(qū)保護(hù)兒童權(quán)利的一般準(zhǔn)則，各國的立法、司法和行政機(jī)關(guān)都要將兒童的最大利益納入其規(guī)劃、行動以及評估的標(biāo)準(zhǔn)。

最近幾十年來，圍繞最大利益原則提出的理論主張、進(jìn)行的制度變革，一直走在當(dāng)代人權(quán)事業(yè)發(fā)展的前沿，對兒童權(quán)利公約的實(shí)施起到重要推動作用。但同時，我們也要看到，在這個過程中，這個原則仍然遭遇著種種困境，其自身存在的一些問題也逐漸暴露出來，對學(xué)術(shù)理論的深化創(chuàng)新和制度實(shí)踐的改革發(fā)展不斷提出新的呼喚。

（三）中國兒童保護(hù)的必由之路

深入研究、正確運(yùn)用兒童最大利益原則，是我國履行《兒童權(quán)利公約》義務(wù)的客觀需要，也是改善我國兒童保護(hù)制度、推進(jìn)人權(quán)法治事業(yè)的重要途徑。

從國際法的角度看，我國作為提出通過1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》決議草案的共同提案國之一，自始便積極參與該公約的起草和制定。1990年8月29日，我國簽署了該公約；1991 年12月29日，第七屆全國人大常委會第二十三次會議審議批準(zhǔn)了該公約。我國在批準(zhǔn)《兒童權(quán)利公約》時，沒有對該公約第3條關(guān)于兒童最大利益原則的規(guī)定提出保留，這意味著，我國對兒童最大利益原則在國內(nèi)的實(shí)施負(fù)有國際法律義務(wù)，國內(nèi)立法、司法、行政措施等一切有關(guān)兒童事務(wù)的行為，都應(yīng)當(dāng)符合這一原則。如何做到這一點(diǎn)，需要深層次的理論探討和制度改革。特別要看到，兒童權(quán)利委員會作為《兒童權(quán)利公約》實(shí)施的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，一方面為了使締約國正確理解公約的含義和實(shí)施步驟，通過一般性意見對公約進(jìn)行解釋；另一方面，通過締約國報告機(jī)制，對締約國保障公約下權(quán)利的進(jìn)展情況進(jìn)行監(jiān)督，通過定期評議締約國報告，發(fā)現(xiàn)公約執(zhí)行過程中存在的問題、取得的進(jìn)步，并提出改進(jìn)的建議。2011年12月19日，聯(lián)合國大會還通過了《兒童權(quán)利公約關(guān)于設(shè)定來文程序的任擇議定書》（以下簡稱《公約第三項(xiàng)任擇議定書》），為兒童設(shè)立了個人申訴機(jī)制。這意味著，隨著《兒童權(quán)利公約》實(shí)施和監(jiān)督機(jī)制的逐步加強(qiáng)，作為締約國必須承擔(dān)更強(qiáng)的法律義務(wù)，我國將面臨更大的國際壓力。

從國家現(xiàn)代化建設(shè)和人權(quán)發(fā)展的角度看，兒童最大利益原則應(yīng)當(dāng)成為切實(shí)改進(jìn)兒童權(quán)利保護(hù)、培養(yǎng)現(xiàn)代合格國民的重要依循。歷史上，我國雖然有悠久的重視兒童的優(yōu)良文化傳統(tǒng)，但是，兒童權(quán)利保護(hù)，正如整個公民權(quán)利保護(hù)那樣，并不是中華法律文化的特色?，F(xiàn)實(shí)中，隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會流動加快、貧富分化加劇、離婚率上升、教育應(yīng)試化以及道德誠信動搖，對兒童的保護(hù)面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，令人擔(dān)憂。對兒童負(fù)責(zé)就是對整個社會乃至整個國家的未來負(fù)責(zé)。為了我國未來的發(fā)展，提高國民素質(zhì)，培養(yǎng)出品行優(yōu)良的公民，國家應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步從實(shí)處將兒童的生存、發(fā)展和教育重視起來，著力規(guī)范和保護(hù)兒童的生存環(huán)境，并實(shí)施必要的干預(yù)。在這一過程中，兒童最大利益原則是離不開、繞不過的一條重要原則。這一原則歷經(jīng)二百年的發(fā)展，其中包含豐富的內(nèi)涵以及經(jīng)過反復(fù)論證和實(shí)踐的標(biāo)準(zhǔn)，值得我們認(rèn)真研究和運(yùn)用。