二、大陸法系國家的立法發展

（一）親權概念的變化

大陸法系主要淵源于羅馬法，父權制傳統根深蒂固。1804年拿破侖法典專章規定了親權，德國、瑞士、日本等受羅馬法傳統影響的國家和地區的法律也都設有親權的內容，但是，隨著時代的變化，傳統的親權概念發生了很大變化。親權被更多地賦予了義務的內涵，有的國家還干脆將親權直接改寫為“父母照顧權”。與普通法系國家相比，大陸法系國家對親權與監護的理解有所不同。在普通法系國家，如英國、美國、澳大利亞、加拿大等國家，法律上不區分親權與監護，保護、照管未成年人與保護、照管無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人一樣，都屬于監護。兒童首選由父母監護，無父母或父母不勝任、不適任時，再另設監護人。而在大陸法系國家，監護與親權有所分別，監護主要針對無父母、處于父母照顧之外的未成年人、無民事行為能力人或限制民事行為能力人的人身和財產的保護和管理，所以大陸法國家的親權主要指家庭中的父母照顧。[25]

（二）德國法的幾個特色

德國作為大陸法系國家中貫徹兒童最大利益原則最為徹底的國家，將兒童最大利益原則寫入了民法典。《德國民法典》在1997年12月16日進行修改時新增加的第1697a條規定，法官在決定父母照顧、看護以及探望子女的事務方面，應當依據具體的實際情況，并評估可預見的可能性，作出最益于兒童利益的判決。

德國家庭法賦予父母照顧權以廣泛的內容，包括對子女的法定代理，決定子女姓名、身份、社會交往、教育（包括宗教信仰教育）、居所、職業培訓等方面的權利。同時，父母的照顧權也包含著一些對子女的義務，如要促進子女的健康、精神、心理、社會交往、教育方面的發展，還包括監督子女，子女不法施加于第三人的損害賠償責任由父母來承擔。德國家庭法下父母照顧權的法律性質在于子女的最大利益，在父母行使照顧權時不能首先考慮父母的自身利益，而應最大限度追求子女的道德完整和身心發展。這并不是說一旦父母在客觀上沒有能夠最大限度地達到子女的最大利益，國家就要實施干預。在德國《基本法》第6條第2款下，父母有權利根據自己的判斷，運用自己認為恰當的方式來實現子女的最大利益。只有在父母的目的和方式脫離社會的基本共識，嚴重損害子女的最大利益時，國家才能根據《基本法》第6條第2款，依法行使監督職責。[26]

1.在父母的教育原則上，盡管德國法賦予父母照顧權以廣泛的決定權，但父母的任何決定都須考慮到子女不斷增長的能力和子女對獨立的、有責任感的行為實施的渴望，需要父母在有關子女的照管和教育事項上，同子女討論父母的權利問題并力求取得一致。[27]這表明子女的獨立性和責任感是父母教育的目的，這一獨立性和責任感并不是一蹴而就的，這需要父母循序漸進的引導，通過與子女共同商討來培養子女的獨立性和責任感。第1631條a規定的在有關教育與職業的選擇問題上，父母尤其要考慮子女的才能和愛好，存在疑問時，要聽取教師或有關人士的建議。[28]

2.在父母的教育方式上，法律禁止父母對子女施加任何形式的暴力，包括體罰或心靈上的傷害、侮辱性的教育措施。[29]

3.在子女的交往問題上，一般認為子女與雙親同時保持良好、穩定的關系最為符合兒童的最大利益。[30]1998年德國子女法改革后，1684條新增了：子女與其他人的聯系若利于子女發展，那么子女與其他人的交往也符合兒童的最大利益。

4.在父母離婚的情形下，“父母以自己的責任和相互之間的協商一致為子女的幸福而行使父母照顧權，在發生意見分歧時他們應先嘗試求得一致”。[31]如果父母雙方不能就照顧子女的重要事項安排取得一致，經父母任一方申請，家庭法院有權決定委托父母的一方。[32]離婚后，子女擁有與父母保持聯系，探望彼此的權利。只要與兒童的最大利益不相抵觸，監護方無權干涉子女與祖父母、外祖父母和兄弟姐妹交往的權利。[33]

此外，對于如何斷定兒童最大利益，《德國民法典》并沒有像英美法系國家的立法以詳盡的列舉式條款進行規定，但在理論和實踐上已經形成了一些規則。這些規則多與英美法國家的立法規定相近，比如，要求法庭裁定離婚父母某一方的監護權時，主要考察父母的道德品行、能力、職業狀況及其與子女間的親密程度，是否具備親自照顧子女的能力和意愿，以及是否能夠在主觀和客觀方面給予子女穩定、健康、持續的生存與發展環境。同時，法院也應依據孩子的成熟度和理解力考慮孩子對監護安排的意愿。如果依據上述因素仍無法做出符合兒童最大利益的決定，法院還可以考慮導致婚姻破裂的原因，比如父母任意一方在婚姻存續期間有無過錯以及離婚過程中父母的狀態，如在離婚程序進行過程中，還要對是否有家庭暴力傾向等作出評估。不過，此項主張與德國民法所確立的離婚破裂主義原則存在沖突，難以為多數學者接受。