一、英美法系國(guó)家的立法發(fā)展

為了減少法官的主觀(guān)因素對(duì)兒童最大利益原則的影響，許多國(guó)家，特別是主要的普通法法系國(guó)家重視通過(guò)立法明確規(guī)定兒童權(quán)利，并力圖把最大利益原則的標(biāo)準(zhǔn)確定下來(lái)。

（一）英國(guó)法

首先看英國(guó)的情形。英國(guó)是世界上最早制定兒童權(quán)利保護(hù)法的國(guó)家，這與長(zhǎng)期以來(lái)英國(guó)法官在涉及兒童利益的判決中積累的大量經(jīng)驗(yàn)直接相關(guān)。如前所述，英國(guó)法院早在19世紀(jì)時(shí)就使用類(lèi)似“兒童最大利益”的措辭審理有關(guān)監(jiān)護(hù)權(quán)的案件。首次將兒童福利寫(xiě)入法律的，是1886年《嬰兒監(jiān)護(hù)法》。該法把兒童福利與父母的行為和預(yù)期一并列為法官裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素。1925年，英國(guó)又頒布《嬰兒監(jiān)護(hù)法》，使兒童福利成為法庭決定一個(gè)相關(guān)事項(xiàng)的主要考慮因素，父母任一方都不享有優(yōu)先于他方的請(qǐng)求權(quán)。[1]20世紀(jì)70年代始，幼年原則的推定受到女權(quán)主義的質(zhì)疑，隨著國(guó)家介入主義、兒童保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起，1971年《未成年人監(jiān)護(hù)法》首次推翻了幼年原則，正式采納兒童最大利益原則。但最終明確以?xún)和畲罄嬖瓌t作為裁判兒童事務(wù)的最高準(zhǔn)則與判斷標(biāo)準(zhǔn)的，還是1989年《兒童法》。

作為英國(guó)（英格蘭及威爾士）最為重要的兒童保護(hù)法，1989年《兒童法》正式確立了兒童福利原則，也就是兒童最大利益原則。解讀這部法律，有以下幾點(diǎn)值得特別注意。第一，該法第1條明確規(guī)定兒童福利（Welfare of the Child）原則。當(dāng)法院決定任何有關(guān)于兒童撫養(yǎng)、有關(guān)管理兒童財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題時(shí)，兒童福利必須是法院裁決主要的考慮因素。第二，該法通過(guò)對(duì)父母責(zé)任的界定來(lái)限制家庭的權(quán)威，以“父母職責(zé)”（parental responsibility）的表述，[2]取代“管教”（control）、“父母權(quán)利”（parental right）、“父母義務(wù)”等概念。父母對(duì)子女不再擁有絕對(duì)的權(quán)利，代之以“對(duì)孩子及其有關(guān)財(cái)產(chǎn)擁有的所有的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責(zé)任和威信”。[3]第三，將私法與公法納入同一文本的框架下，促進(jìn)法庭對(duì)家事訴訟的管理。一方面，鼓勵(lì)父母通過(guò)協(xié)商來(lái)妥善安置子女，另一方面，鼓勵(lì)立法機(jī)構(gòu)與父母之間建立良好的協(xié)作關(guān)系，允許父母在質(zhì)疑國(guó)家的介入與擔(dān)任兒童保護(hù)者的角色之間尋求平衡。[4]為了盡量減少離婚給未成年子女造成的傷害，相關(guān)部門(mén)通常提醒父母對(duì)離婚進(jìn)行再三考慮，并輔以調(diào)解。法律將妥善撫養(yǎng)、教育兒童等事項(xiàng)視為父母的共同責(zé)任，這樣便于法院根據(jù)兒童最大利益原則進(jìn)行監(jiān)督。父母作為兒童的直接監(jiān)護(hù)者，法院往往力求父母就兒童的問(wèn)題達(dá)成一致。只有在父母的意見(jiàn)出現(xiàn)分歧時(shí)，法院才簽發(fā)指令給予幫助。這并不是說(shuō)，父母可以任意決定協(xié)議的內(nèi)容，當(dāng)協(xié)議內(nèi)容不符合兒童的最大利益時(shí)，法院有權(quán)否決父母達(dá)成一致的協(xié)議內(nèi)容，并對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行修改。盡管司法權(quán)在處理離婚糾紛的問(wèn)題上多采以調(diào)解的方式，但即便是調(diào)解也必須在地區(qū)法官或福利官的監(jiān)督下進(jìn)行，以防止父母制訂不符合兒童最大利益的協(xié)定。[5]第四，該法通過(guò)政府當(dāng)局介入的方式為家庭中的兒童提供支持。法院以簽發(fā)指令的方式調(diào)整有關(guān)兒童的監(jiān)護(hù)和交往等事項(xiàng)。法律還規(guī)定了地方當(dāng)局對(duì)于兒童事務(wù)的職權(quán)和職責(zé)，為緊急情況下的兒童，創(chuàng)設(shè)緊急保護(hù)令（Orders for Emergency Protection of Children）[6]和兒童評(píng)估令（Child Assessment Orders）。[7]在離婚訴訟中，設(shè)專(zhuān)職兒童代表參與訴訟，徹底改變了兒童在離婚訴訟中的從屬地位。訴訟監(jiān)護(hù)人作為未成年子女的代表，就監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)等問(wèn)題提出符合兒童最大利益原則的建議。[8]此外，法庭還應(yīng)根據(jù)兒童最大利益原則，對(duì)是否簽發(fā)“照護(hù)令”及其簽發(fā)方式進(jìn)行裁定。兒童有權(quán)與探視令中規(guī)定的人保持聯(lián)系，其監(jiān)護(hù)人無(wú)權(quán)干涉這項(xiàng)權(quán)利。但是在保護(hù)兒童最大利益的必要情況下，法官有權(quán)中止探望。為保障兒童最大利益，政府還設(shè)立了福利報(bào)告制度和兒童福利職業(yè)。[9]法院以?xún)和＠麨榛A(chǔ)，靈活處理兒童案件，通過(guò)加強(qiáng)與其他兒童保護(hù)機(jī)構(gòu)的合作，如社區(qū)之家、[10]志愿組織、[11]已注冊(cè)的兒童之家等，[12]努力實(shí)現(xiàn)更好保護(hù)兒童權(quán)利、維護(hù)兒童最大利益的宗旨。

2004年，英國(guó)再次修訂《兒童法》。[13]新法的特點(diǎn)是，強(qiáng)調(diào)政府的協(xié)調(diào)干預(yù)。如設(shè)立了英國(guó)兒童專(zhuān)員一職（Children’s Commissioner）；為英格蘭、蘇格蘭和威爾士的每一個(gè)兒童創(chuàng)立電子記錄，確保政府可以越過(guò)地方當(dāng)局和政府服務(wù)機(jī)構(gòu)來(lái)追蹤兒童的生存和發(fā)展?fàn)顩r；為所有涉及兒童保護(hù)的服務(wù)，設(shè)立“合作義務(wù)”，意在盡量減少法制漏洞給兒童帶來(lái)危險(xiǎn)的可能性；服務(wù)機(jī)構(gòu)包括地方當(dāng)局、警察、矯正機(jī)構(gòu)、少年犯罪小組、區(qū)域戰(zhàn)略衛(wèi)生局（Strategic Health Authorities，SHA）、初級(jí)衛(wèi)生保健信托機(jī)構(gòu)（Primary Care Trust，PCT）、學(xué)習(xí)與技能委員會(huì)（Learning and Skills Council）等；建立新的法定機(jī)構(gòu)—地方兒童保護(hù)理事會(huì)（Local Safeguarding Children Boards），負(fù)責(zé)兒童保護(hù)的相關(guān)事務(wù)；要求英格蘭地方當(dāng)局任命一名兒童服務(wù)事務(wù)的負(fù)責(zé)人。

經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，英國(guó)關(guān)于兒童最大利益的法律制度日益完善。這里窺舉兩個(gè)方面。

一是兒童撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)制度。兒童最大利益是法院裁決有關(guān)兒童問(wèn)題糾紛的最高準(zhǔn)則，在實(shí)踐中，為了將這一原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)盡可能界定明確，減少法官自由裁量權(quán)的濫用，1989年《兒童法》通過(guò)第1條第3款列明了兒童福利標(biāo)準(zhǔn)清單：“（1）根據(jù)兒童的年齡、成熟度考慮兒童可確定的情感和意愿；（2）兒童的身體、情感和教育等方面的需要；（3）變更環(huán)境對(duì)兒童可能造成的影響；（4）兒童的年齡、性別等以及其任何相關(guān)的其他因素；（5）兒童曾經(jīng)遭受過(guò)的傷害以及可能遭受的傷害；（6）父母以及任何被法院認(rèn)為相關(guān)的人具備滿(mǎn)足兒童合理需要的能力；（7）本案的訴訟程序中，本法授予法官謀求兒童最大利益的職權(quán)范圍?！?a class="footnote_quote" href="../Text/txt003_0003.xhtml#footnote_content_txt003_14" id="footnote_quote_txt003_14">[14]

1996年，英國(guó)還修訂了《家庭法》，該法第11條特別規(guī)定了“子女的利益”。在1989年《兒童法》所賦予的兒童利益的范疇內(nèi)，以及其他因維護(hù)子女利益的理由，法庭有權(quán)下達(dá)命令不予簽發(fā)離婚令或分居令。[15]在離婚案件中，針對(duì)子女的最大利益應(yīng)考慮到以下因素：“（1）子女與其年齡和理解力相適應(yīng)的意愿以及表達(dá)意愿的情形；（2）父母雙方撫養(yǎng)、照顧子女的表現(xiàn)；[16]（3）與子女共同生活的一方現(xiàn)在居住或未來(lái)居住的環(huán)境；（4）與子女共同生活的一方正在或打算與誰(shuí)共同生活。”④此外，一些基本原則無(wú)疑將構(gòu)成子女的最大利益，如：（1）與具備責(zé)任感的父母或家庭成員保持聯(lián)系；（2）與父母保持盡可能良好的、具有持續(xù)性的關(guān)系。[17]

二是兒童收養(yǎng)制度。2002年英國(guó)《兒童與收養(yǎng)法》第1條第2款規(guī)定：“法院、收養(yǎng)機(jī)構(gòu)均應(yīng)以被收養(yǎng)兒童的終身利益為主要考量。”第1條第4.5款還規(guī)定了法院和收養(yǎng)機(jī)構(gòu)在作出決定時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的具體因素，包括：（1）在對(duì)兒童年齡和成熟度的考慮下，被收養(yǎng)兒童的期望和情感；（2）被收養(yǎng)兒童的特殊需要；（3）脫離原生活環(huán)境而被收養(yǎng)這一事實(shí)對(duì)該兒童可能產(chǎn)生的影響；（4）兒童的年齡、性別、經(jīng)歷、性格等相關(guān)情況；（5）根據(jù)1989年《兒童法》的標(biāo)準(zhǔn)，該兒童曾經(jīng)遭受或可能面臨的傷害；（6）兒童與其親屬或與收養(yǎng)相關(guān)的其他人的關(guān)系，考慮上述的任何關(guān)系的延續(xù)或發(fā)展的可能性，以及上述關(guān)系的發(fā)展可能對(duì)該兒童產(chǎn)生的影響；（7）評(píng)估兒童與其親屬或與收養(yǎng)相關(guān)的其他人的能力和意愿，判斷上述相關(guān)者是否有可能滿(mǎn)足該兒童的生活需求，并提供一個(gè)適合兒童健康成長(zhǎng)的環(huán)境；（8）該兒童的親屬或任何相關(guān)人員對(duì)該兒童的感情和期望；（9）試收養(yǎng)以及收養(yǎng)的安排必須要考慮到該兒童的宗教信仰、種族血統(tǒng)以及語(yǔ)言文化因素。此外，2002年英國(guó)《收養(yǎng)與兒童法》規(guī)定，在正式收養(yǎng)以前必須經(jīng)過(guò)試收養(yǎng)，并在第三部分對(duì)試收養(yǎng)制度作了特別規(guī)定。該法規(guī)定的收養(yǎng)的條件非常嚴(yán)苛，申請(qǐng)人與被安排試收養(yǎng)的兒童必須共同生活達(dá)一定期限后，才具備申請(qǐng)收養(yǎng)令申請(qǐng)的資格。收養(yǎng)雖然使父母責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但它不完全割裂兒童與原家庭的聯(lián)系。第47條規(guī)定：法院在簽發(fā)收養(yǎng)令時(shí)，必須在兒童的親生父母或監(jiān)護(hù)人同意或不反對(duì)收養(yǎng)安排的前提下。

自1989年《兒童法》頒布后，英國(guó)的立法者們對(duì)保護(hù)兒童權(quán)利的熱情未減，二十多年來(lái)頒布和修訂的兒童法及兒童權(quán)利文書(shū)層出不窮。如2000年《兒童法》［Children（Leaving Care）Act，2000］、2004年《兒童法》（Children Act，2004）、2006年《兒童與收養(yǎng)法》（Children and Adoption Act,2006）、2008年《兒童與青年人法》（Children and Young Persons Act,2008）、2010年《兒童貧窮法》（Child Poverty Act,2010）、2010年《兒童學(xué)校與家庭法》（Children Schools and Families Act,2010）、2014年《兒童與家庭法》（Children and Families Act,2014）等。這些立法在1989年《兒童法》的基礎(chǔ)上，對(duì)兒童最大利益的保護(hù)有了更為細(xì)致、詳盡的規(guī)定?？偟目?，英國(guó)有關(guān)兒童監(jiān)護(hù)以及收養(yǎng)的法律觀(guān)念已經(jīng)完全擺脫舊的普通法的傳統(tǒng)影響，一改以往因循守舊的風(fēng)格，明確地將兒童的最大利益置于處理親子關(guān)系最高標(biāo)準(zhǔn)的地位。父母的權(quán)利，甚至包括家庭中婚姻關(guān)系的持續(xù)與否都要將兒童的最大利益考慮在內(nèi)，這是一個(gè)煥然一新的大轉(zhuǎn)變。在此基礎(chǔ)上，立法的積極干預(yù)也取得了以往法官裁判所無(wú)法達(dá)到效果，如通過(guò)設(shè)立福利報(bào)告制度、福利職位、兒童事務(wù)專(zhuān)員、訴訟監(jiān)護(hù)人制度、兒童事務(wù)電子記錄制度、司法部門(mén)與社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)的合作機(jī)制等為兒童的最大利益提供全方位的保護(hù)。

（二）美國(guó)法

美國(guó)立法中有關(guān)兒童最大利益標(biāo)準(zhǔn)的主要內(nèi)容與英國(guó)法相似，它們都將子女與父母雙方的意愿、成長(zhǎng)環(huán)境、父母撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)子女的能力作為衡量?jī)和畲罄娴臉?biāo)準(zhǔn)。與英國(guó)不同的，一是立法數(shù)量多。在兒童最大利益標(biāo)準(zhǔn)名義下司法自由裁量權(quán)的濫用，使得美國(guó)一些州積極致力于將其標(biāo)準(zhǔn)成文化、法典化。如今美國(guó)的每個(gè)州都設(shè)有成文法，規(guī)定在任何關(guān)于兒童安置的決定中都應(yīng)考慮到兒童的最大利益。二是具體制度有自己的一些特色。比如，美國(guó)在對(duì)兒童監(jiān)護(hù)人的推斷中，率先將主要照顧者的推論納入了立法標(biāo)準(zhǔn)之中。下面簡(jiǎn)述幾項(xiàng)具體制度。

一是監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)制度。美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》402條規(guī)定，法院設(shè)定在作出與兒童撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)相關(guān)的決定時(shí)，要考慮以下因素：（1）父母任一方或雙方對(duì)監(jiān)護(hù)事項(xiàng)的意愿；（2）子女對(duì)監(jiān)護(hù)人選的意愿；（3）子女與父母、兄弟姐妹或其他可能影響其最大利益的人之間的互動(dòng)與關(guān)系；（4）子女對(duì)家庭、學(xué)校及居住區(qū)的適應(yīng)；（5）所有監(jiān)護(hù)關(guān)系者身心健康狀況，以及其他因素。[18]同時(shí)，第402條第2款規(guī)定，“在足以影響其與子女間關(guān)系的情況下，父母的行為才成為法院的審酌因素”。[19]

一些州在美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第402條的基礎(chǔ)上，還增加了其他考量因素，對(duì)兒童最大利益原則的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)化。明尼蘇達(dá)州的法律除了將《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第402條的內(nèi)容納入法官對(duì)監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)糾紛的審酌考慮因素外，還增加了以下衡量標(biāo)準(zhǔn)：（1）子女的主要照顧者；（2）父/母與子女的親密程度；（3）子女生活在一個(gè)穩(wěn)定、滿(mǎn)意的環(huán)境中的時(shí)間，以及父母對(duì)維護(hù)這一環(huán)境的意愿；（4）作為一個(gè)家庭或監(jiān)護(hù)之家永久性的可能性；（5）當(dāng)事人給予子女愛(ài)護(hù)、影響、指導(dǎo)、繼續(xù)教育以及提高子女的文化修養(yǎng)和宗教信仰的能力；（6）子女的文化背景；（7）發(fā)生在父母間的暴力行為對(duì)子女造成的影響。[20]

二是探望制度。子女有權(quán)與無(wú)監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方保持聯(lián)系并相互探望?！督y(tǒng)一結(jié)婚離婚法》（Uniform Marriage and Divorce Act,1970）第407條專(zhuān)門(mén)就探望權(quán)作出規(guī)定，并強(qiáng)調(diào)探望權(quán)應(yīng)根據(jù)兒童身心、道德、情感健康的需要而行使。父母離婚后，各州的法律對(duì)祖父母、繼父母等相關(guān)的第三人探望權(quán)也給予保護(hù)或進(jìn)行限制，但無(wú)論是進(jìn)行限制還是給予保護(hù)，其出發(fā)點(diǎn)都是基于對(duì)兒童最大利益的考慮，發(fā)生在美國(guó)密歇根州著名的Baby Jessica案就是這一領(lǐng)域的經(jīng)典判例。[21]

三是撫養(yǎng)變更制度。通常孩子生活方式與環(huán)境的持續(xù)性和穩(wěn)定性構(gòu)成兒童最大利益的合理標(biāo)準(zhǔn)，但在一些情況下，變更監(jiān)護(hù)權(quán)更符合最大利益原則的要求。為此，《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》對(duì)撫養(yǎng)方的變更作了限制性的規(guī)定。為防止無(wú)監(jiān)護(hù)權(quán)的一方父/母以纏訟的方式報(bào)復(fù)原配偶，第409條規(guī)定，在前一個(gè)監(jiān)護(hù)判決生效后兩年之內(nèi)，如無(wú)緊急事由，不得訴請(qǐng)撫養(yǎng)變更。除考慮到與兒童最大利益有關(guān)的事由，如維持現(xiàn)行監(jiān)護(hù)方式會(huì)對(duì)孩子身心健康、道德、情感等方面產(chǎn)生消極影響，以及在監(jiān)護(hù)人自愿放棄監(jiān)護(hù)權(quán)的情況下，法庭可以考慮變更監(jiān)護(hù)權(quán)的請(qǐng)求。此外，《統(tǒng)一子女監(jiān)護(hù)權(quán)法》（Uniform Child Custody Jurisdiction Act,1981）還規(guī)定，法庭更改之前的監(jiān)護(hù)判決時(shí)，必須根據(jù)判決后發(fā)生的或判決時(shí)未能預(yù)測(cè)的事實(shí)，確定子女或監(jiān)護(hù)人的情況已發(fā)生變化，并且更改撫養(yǎng)方更符合兒童的最大利益，具體適用于以下三種情況：（1）監(jiān)護(hù)人同意變更；（2）子女經(jīng)法定監(jiān)護(hù)方同意，實(shí)際上已與另一方家庭共同生活；（3）子女目前的生存環(huán)境嚴(yán)重危害其身體、精神、道德和感情的健康，并且變更其目前的生活環(huán)境更易于其健康和成長(zhǎng)。[22]

四是收養(yǎng)制度。美國(guó)1997年《收養(yǎng)和家庭保障條例》（Adoption and Safe Family Act,1997）確立了兒童最大利益原則。[23]立法機(jī)關(guān)沒(méi)有刻意忽略?xún)和c其親生父母之間的聯(lián)系，也不曾對(duì)處于困境、需要將孩子寄養(yǎng)的和睦家庭造成威脅。親權(quán)不能被剝奪，除非有確鑿的證據(jù)，表明將孩子與親生父/母分開(kāi)，能夠?yàn)楹⒆优c預(yù)期的養(yǎng)父母建立更加良好的親密聯(lián)系。

此外，在英美法系國(guó)家中，澳大利亞兒童保護(hù)法的發(fā)展也達(dá)到較高的水平。特別是，2005年以來(lái)，澳大利亞將家庭和諧、人權(quán)保護(hù)的理念與兒童最大利益原則相結(jié)合，對(duì)兒童權(quán)利實(shí)行全方位保護(hù)，此不贅述。[24]