二、制度路徑的開(kāi)啟

17世紀(jì)到19世紀(jì)，與西方社會(huì)變革相伴隨，法學(xué)家們?cè)陉P(guān)注兒童、愛(ài)護(hù)兒童思想風(fēng)潮的影響下，開(kāi)始積極探索、大膽開(kāi)拓保護(hù)兒童利益的制度化路徑。先是英國(guó)和美國(guó)的法官們向根深蒂固的父權(quán)制原則發(fā)起一次又一次挑戰(zhàn)，到19世紀(jì)中期，經(jīng)過(guò)邊沁的功利主義法理學(xué)的浸濡洗禮，英國(guó)兒童法的基礎(chǔ)得到更新，它與美國(guó)法律文化中對(duì)兒童最大利益的強(qiáng)調(diào)相結(jié)合，促成了一種新的、有關(guān)兒童發(fā)展的法學(xué)理論的誕生。其中，國(guó)家監(jiān)護(hù)原則[39]為兒童最大利益原則的產(chǎn)生提供了最初的理論基礎(chǔ)，幼年原則作為對(duì)抗絕對(duì)父權(quán)的主要方式，開(kāi)啟了兒童最大利益原則標(biāo)準(zhǔn)形成的路徑。

（一）國(guó)家監(jiān)護(hù)原則

在17世紀(jì)，監(jiān)護(hù)權(quán)的法理基礎(chǔ)仍然建立在家長(zhǎng)權(quán)的自然法傳統(tǒng)之上，即相信父親對(duì)孩子具有絕對(duì)的權(quán)力，孩子既是父親財(cái)產(chǎn)的一部分，也受到父親的保護(hù)。[40]英格蘭普通法賦予父親近乎于絕對(duì)的權(quán)利，相應(yīng)地，父親在道德和法律上也有責(zé)任保護(hù)并教育子女，特別是對(duì)子女的信仰、道德上的教育，訓(xùn)練他們掌握技能以及滿足他們的基本需要等方面負(fù)有主要責(zé)任。[41]美國(guó)初期的家庭法深受英國(guó)普通法中父權(quán)法律原則的影響，[42]17世紀(jì)美國(guó)新英格蘭地區(qū)的家庭法仍是以父權(quán)等級(jí)制度為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)家庭是社會(huì)組成的基石，以及家族隱私不可侵犯。在殖民主義時(shí)期，法庭很少介入家庭糾紛，除非父親失職于維持家庭應(yīng)有的井然秩序，社會(huì)公眾為了保證社會(huì)安定才會(huì)介入私人家庭領(lǐng)域。[43]

到了17世紀(jì)晚期，英國(guó)高等法院（King’s Bench）開(kāi)始介入家庭事務(wù)，標(biāo)志著國(guó)家監(jiān)護(hù)主義興起。[44]在立法上，受啟蒙運(yùn)動(dòng)和浪漫主義的影響，英格蘭開(kāi)始從保護(hù)兒童利益的角度，在法律上將作用于監(jiān)護(hù)權(quán)的父權(quán)優(yōu)先原則與國(guó)家監(jiān)護(hù)原則置于同等有效的地位。1753年英國(guó)《婚姻法案》（Lord Hardwicke’s Marriage Act of 1753）將婚姻明確界定為一種財(cái)產(chǎn)利益，事關(guān)家庭財(cái)產(chǎn)繼承人的合法性。[45]考慮到家族財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)，父權(quán)優(yōu)先原則建立在一種假設(shè)之上，即孩子由父親撫養(yǎng)不會(huì)因離婚而影響子女對(duì)家族財(cái)產(chǎn)的繼承，也不會(huì)因離婚而失去接受家父教導(dǎo)、培養(yǎng)、滿足其基本需要的機(jī)會(huì)，因而子女由家父撫養(yǎng)才符合其最大利益。由于家父優(yōu)先原則建立在滿足兒童最大利益的假設(shè)之上，這樣一來(lái)，兒童便在法理邏輯上跳出了父權(quán)的絕對(duì)統(tǒng)治。[46]

根據(jù)密爾（John Stuart Mill，1806-1873）的古典自由主義理論，親權(quán)只有在不對(duì)他人造成侵害時(shí)，才能被認(rèn)為是正當(dāng)運(yùn)用。英格蘭法院內(nèi)為數(shù)不多的幾起判例記錄中有關(guān)兒童的法律規(guī)則，標(biāo)志著西方兒童法理學(xué)的誕生。[47]曼斯菲爾德勛爵（Lord Mansfield）在英國(guó)高等法院（King’s Bench）為開(kāi)辟這一新路徑做出了重要貢獻(xiàn)。1763年，在Rex v.Devall案中，曼斯菲爾德勛爵裁定，法庭無(wú)須下達(dá)命令將受人身保護(hù)令保護(hù)的兒童送回父親的身邊，同時(shí)，法官對(duì)任何有關(guān)監(jiān)護(hù)權(quán)的案件都有自由裁量權(quán)，有權(quán)根據(jù)具體情況進(jìn)行裁決。[48]1774年，有關(guān)爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)的Blisset案件（Blisset’s Case）中，考慮到公眾對(duì)兒童教育的關(guān)切，曼斯菲爾德勛爵裁定由母親監(jiān)護(hù)孩子，認(rèn)為這是保護(hù)孩子最大利益的安排。[49]

15年之后，英國(guó)高等法院另一起關(guān)于兒童利益的案件，對(duì)于推翻父權(quán)的絕對(duì)權(quán)威也具有重要的歷史意義。1789年P(guān)owel v.Cleaver案中，[50]Roberts先生允許Powel先生在其有生之年照管并撫養(yǎng)自己的子女，相關(guān)費(fèi)用均由Powel先生承擔(dān)。Powel先生照顧Roberts先生的子女多年后逝世，Roberts先生這時(shí)再次出現(xiàn)，主張獲得對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)以及Powel先生遺贈(zèng)給孩子的財(cái)產(chǎn)。[51]盡管Powel先生在遺囑中表示，在其逝世后，將委托Roberts先生代其行使監(jiān)護(hù)權(quán)，但是這樣一來(lái)，父親對(duì)孩子們監(jiān)護(hù)權(quán)的行使，將會(huì)剝奪孩子們獲得遺產(chǎn)的權(quán)利。法庭認(rèn)為Roberts先生在過(guò)去的多年中不曾承擔(dān)任何撫養(yǎng)孩子的義務(wù)，并且不曾顧及孩子們的利益，因而法庭也不必把Roberts先生作為父親的感受考慮在內(nèi)，將孩子們的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)置于父親的監(jiān)護(hù)權(quán)之下。在以往有關(guān)監(jiān)管兒童財(cái)產(chǎn)的案件中，當(dāng)父母的利益與兒童的利益產(chǎn)生沖突時(shí)，法庭往往首先考慮親權(quán)。[52]但在此案中，法庭考慮到監(jiān)護(hù)人可能給孩子們帶來(lái)的不良后果，綜合考察主張監(jiān)護(hù)權(quán)一方的具體情況。法官認(rèn)為Powel先生作為主張監(jiān)護(hù)權(quán)的一方是一個(gè)墮落的人，因而孩子們應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離他的不良影響。[53]Powel v.Cleaver案為兒童的最大利益原則成為一項(xiàng)法定標(biāo)準(zhǔn)提供了可能性。同時(shí)，這個(gè)案件也表明，曾經(jīng)毫無(wú)限制的親權(quán)已經(jīng)被國(guó)家監(jiān)護(hù)削弱，父權(quán)絕對(duì)優(yōu)先的意識(shí)已開(kāi)始淡化。

遺憾的是，在那個(gè)時(shí)候，兒童利益最大原則的星星之火在英國(guó)未曾燎原，父權(quán)權(quán)威依然占據(jù)主導(dǎo)地位，1804年的De Manneville v.De Manneville案即為明證。[54]按照常理來(lái)講，一個(gè)剛剛出生7個(gè)月的嬰孩由母親哺育較為恰當(dāng)，但由于法律明確規(guī)定，無(wú)論子女年齡，只要父親選擇接受，其監(jiān)護(hù)權(quán)便屬于父親，法庭最終還是將監(jiān)護(hù)權(quán)判給了父親。[55]可見(jiàn)，總體上英國(guó)法院依然秉持不干預(yù)父權(quán)的傳統(tǒng)，法庭在Powel v.Cleaver案所確立的原則，實(shí)際上未能在英國(guó)有關(guān)兒童監(jiān)護(hù)權(quán)的糾紛中產(chǎn)生廣泛影響。

在大洋的另一端，歐洲的殖民者們將普通法的傳統(tǒng)帶到美洲大陸，形成了美國(guó)法的基礎(chǔ)。父權(quán)的倡導(dǎo)者們來(lái)到美洲的初期，傾向于保護(hù)父親的權(quán)威，他們認(rèn)為人類的生物和物理特征、存在于親生父母及子女之間的依賴關(guān)系以及與之相關(guān)的親權(quán)，皆為上帝賜予，是自然法的體現(xiàn)。[56]但問(wèn)題在于，美國(guó)的社會(huì)實(shí)際上還是與英國(guó)有所不同。在美國(guó)建立之初，兒童的社會(huì)地位和法律地位十分特殊。兒童是家庭經(jīng)濟(jì)的一部分，是勞動(dòng)力稀缺經(jīng)濟(jì)時(shí)期的補(bǔ)給，對(duì)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)或衰退不無(wú)影響。父母把兒童視為財(cái)富的來(lái)源，在孩子7至14歲之間就要給他們分派工務(wù)，此后再送出去做學(xué)徒，多數(shù)孩子在16歲時(shí)就已經(jīng)是一個(gè)全勞力了。當(dāng)時(shí)美國(guó)的兒童被當(dāng)作成人來(lái)看待，在法律上他們不再處于父親或主人的絕對(duì)控制下，而是被視為雇工，擁有自己的利益。因此，在后革命時(shí)期（1779-1840），兒童的監(jiān)護(hù)問(wèn)題往往被看作涉及占有兒童勞動(dòng)所得的利益之爭(zhēng)。[57]

在這樣的社會(huì)背景下，美國(guó)的法官與英國(guó)法官相比，更加勇于直面?zhèn)鹘y(tǒng)的自然權(quán)威，徹底挑戰(zhàn)父權(quán)至上的原則。1809年，發(fā)生在美國(guó)北卡羅來(lái)納州的Prather v.Prather案中，Prather先生作為一個(gè)5歲孩子的父親，將妻子逐出家門，在其婚姻居所中與情人公開(kāi)私通長(zhǎng)達(dá)10年之久。法庭難以適用父權(quán)優(yōu)先原則，于是將此案移交到衡平法院。衡平法院認(rèn)為父親的行為無(wú)法使得法庭就其撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)其子女的事項(xiàng)產(chǎn)生信任，據(jù)此裁判剝奪父親的監(jiān)護(hù)權(quán)。[58]在1824年羅德島州發(fā)生的United States v.Green案中，父權(quán)原則受到更強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，并引發(fā)了一系列有關(guān)兒童利益的爭(zhēng)議。此案中，父親根據(jù)父權(quán)主張取得嬰孩的撫養(yǎng)權(quán)，但法庭認(rèn)為，盡管父母監(jiān)護(hù)孩子的權(quán)利不可被隨意剝奪，但當(dāng)情況危及孩子的利益時(shí)，父母的權(quán)利也不是絕對(duì)的。法庭明確宣告，父母的權(quán)利因兒童的利益而存在，當(dāng)兒童的利益受到威脅時(shí)，父母的權(quán)利將服從于兒童利益。[59]在此案中，法庭的自由裁量權(quán)被認(rèn)為是對(duì)普通法原則的合理應(yīng)用，法院對(duì)該案的判決與兒童最大利益的標(biāo)準(zhǔn)相一致。[60]

此時(shí)，在英國(guó)，功利主義思想在家庭法領(lǐng)域發(fā)生了重要影響。邊沁（Jeremy Bentham，1748-1832）主張建立一種萬(wàn)全法，查明社會(huì)的每個(gè)角落，糾正英國(guó)法中普遍存在的不準(zhǔn)確與混亂現(xiàn)象，要求法律將共同利益置于個(gè)人利益之上，強(qiáng)調(diào)通過(guò)法律改革促進(jìn)公共的善（common good）。從社會(huì)功利的角度看，兒童處于社會(huì)的邊緣地位，他們天真無(wú)邪且需要保護(hù)，國(guó)家為了培養(yǎng)出品行優(yōu)良的國(guó)家公民，就必須采取行動(dòng)，來(lái)規(guī)范兒童成長(zhǎng)與發(fā)展的環(huán)境，確保兒童在國(guó)家規(guī)劃、治理的環(huán)境下發(fā)展成為成熟且具有能力的人。[61]這樣的思想對(duì)有關(guān)兒童的法律產(chǎn)生了重大影響。

到了19世紀(jì)中期，為了保護(hù)國(guó)家未來(lái)公民的健康成長(zhǎng)，英國(guó)社會(huì)出現(xiàn)了日漸增長(zhǎng)的國(guó)家干涉主義與不干涉自由主義（laissezfaire）在私人家庭生活中二元并存的現(xiàn)象。[62]國(guó)家監(jiān)護(hù)已經(jīng)打破私人家庭拒絕干預(yù)的絕對(duì)界限，開(kāi)始代替家父，以最高監(jiān)護(hù)者的身份監(jiān)督并保護(hù)兒童在家庭中的基本利益。其中幼年原則，就是國(guó)家干預(yù)主義發(fā)展的一項(xiàng)重要成果。

（二）幼年原則

盡管國(guó)家干預(yù)主義動(dòng)搖了堅(jiān)固的父權(quán)法律傳統(tǒng)，但兒童最大利益原則路徑的開(kāi)啟還是更多地通過(guò)建立在“兒童權(quán)利依附（婦女權(quán)利）理論”（attachment theory）基礎(chǔ)上的幼年原則。

與歐洲大陸法系國(guó)家相比，英美法律制度受羅馬法的影響相對(duì)少些。盡管早期英國(guó)普通法忠實(shí)地奉行父權(quán)優(yōu)先原則，但父權(quán)的絕對(duì)性在英美法中比在羅馬法中還是要緩和許多。在封建制和基督教家長(zhǎng)制的影響下，法律上父親對(duì)未成年子女的人身和財(cái)產(chǎn)擁有絕對(duì)權(quán)利，相比之下，母親不具有任何法律上實(shí)質(zhì)性的權(quán)利，因而，經(jīng)常會(huì)發(fā)生由于父親過(guò)世，母親與第三人爭(zhēng)奪子女監(jiān)護(hù)權(quán)的糾紛。同時(shí)，由于當(dāng)時(shí)婦女在法律上通常沒(méi)有經(jīng)濟(jì)能力獨(dú)立撫養(yǎng)子女，而法官又習(xí)慣于重點(diǎn)參照經(jīng)濟(jì)方面的因素來(lái)裁決監(jiān)護(hù)案件，母親獲得子女監(jiān)護(hù)權(quán)的幾率微乎其微。[63]

隨著人口的增長(zhǎng)以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家長(zhǎng)式統(tǒng)治的社會(huì)控制逐漸削弱，社會(huì)開(kāi)始強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人的尊重。工業(yè)革命的到來(lái)推動(dòng)了醫(yī)療健康服務(wù)、個(gè)人發(fā)展和教育等新的社會(huì)制度的發(fā)展，為婦女權(quán)利以及兒童勞工權(quán)利的確立注入了動(dòng)力。同時(shí)，家庭法也推行新的理念，開(kāi)始從浪漫主義的角度強(qiáng)調(diào)婦女貞潔、善良、主內(nèi)的角色，而賦予兒童天真、脆弱的概念特征。[64]

兒童最大利益的概念在19世紀(jì)英美法離婚監(jiān)護(hù)案件中已然出現(xiàn)，但其前提是假設(shè)由父親行使監(jiān)護(hù)權(quán)符合兒童的最大利益。這一假設(shè)不曾質(zhì)疑父權(quán)的絕對(duì)優(yōu)越性，比如父親是否適合監(jiān)護(hù)子女。“子女生而服從于父親，為了家庭及子女的整體利益——尤其是為了子女的利益著想，若無(wú)特殊情形，法院不應(yīng)介入父親對(duì)子女的權(quán)力。”[65]可見(jiàn)，在19世紀(jì)的英國(guó)法庭，兒童最大利益還不能算作是監(jiān)護(hù)案件中法官應(yīng)當(dāng)參照的重要因素，父權(quán)以及家族利益依然是法律的主要考量因素。直到19世紀(jì)末期，監(jiān)護(hù)法才初露承認(rèn)婦女權(quán)利或者兒童利益的端倪。法庭表面上扮演國(guó)家監(jiān)護(hù)者的角色，實(shí)際上只是口頭上承認(rèn)兒童的最大利益，而沒(méi)有任何真正干預(yù)父權(quán)的行動(dòng)。為了抵制兒童最大利益標(biāo)準(zhǔn)的形成，許多19世紀(jì)的婚姻法依然主張保持父權(quán)等級(jí)制度。[66]

也是在這個(gè)時(shí)候，女權(quán)主義者對(duì)離婚婦女權(quán)利的爭(zhēng)取，以及對(duì)親子關(guān)系男女平等的訴求，使父權(quán)受到空前挑戰(zhàn)，父權(quán)觀念開(kāi)始動(dòng)搖。法庭在堅(jiān)持父權(quán)至上原則的普通法傳統(tǒng)與按照公理常識(shí)進(jìn)行法制改革之間陷入兩難境地。[67]英國(guó)的法官們忠誠(chéng)于以往判例定下的規(guī)則，不愿推翻父權(quán)。1839年，在Rex v.Greenhill案中，[68]父親將情人帶回家，母親不得不帶著孩子搬離其婚姻住宅（marital home），父親以人身保護(hù)為由向法庭主張孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，但又不愿放棄婚外私通。法庭盡管沒(méi)有將孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)判給父親，[69]但卻在判決中援用了父權(quán)原則。[70]這一判例令英國(guó)上議院大法官塔爾福得先生（Chancellor Lord，Sir Thomas Talfourd）驚愕不已，此后他花了三年時(shí)間游說(shuō)英國(guó)議會(huì)改革立法，希望通過(guò)推行幼年原則來(lái)改變父權(quán)優(yōu)先原則的地位。[71]按照幼年原則，一方面，母親在生理和天性上適合承擔(dān)撫育年幼子女之責(zé)，“母親的愛(ài)，即使最軟弱的母愛(ài)也具有不可代替的特性”。另一方面，年幼兒童最需要母親的陪伴照顧，“孩子需要母親的關(guān)懷勝過(guò)對(duì)父親的需要”，[72]因而離婚后，由母親監(jiān)護(hù)年幼子女最符合兒童的最大利益。在此原則之下，1839年《兒童撫養(yǎng)法》（Custody of Infants Act of 1839）應(yīng)運(yùn)而生，該法也被稱作塔爾福得爵士法案（Lord Talfourd’s Act）。[73]《兒童撫養(yǎng)法》規(guī)定，法官有權(quán)裁斷將7歲以下兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)裁判歸母親所有，后來(lái)1873年《嬰兒撫養(yǎng)法（修正案）》又將7歲的年齡限制提高到16歲。

通過(guò)1839年《兒童撫養(yǎng)法》，英國(guó)法將幼年原則納入普通法傳統(tǒng)，兒童利益開(kāi)始成為離婚案件中法官考慮的重點(diǎn)，婦女地位也相應(yīng)得到提高。在幼年原則的指導(dǎo)下，英國(guó)法院開(kāi)始認(rèn)真思考如何將法定規(guī)則適用于兒童保護(hù)，母親的監(jiān)護(hù)權(quán)開(kāi)始與父權(quán)抗衡。1851年，在英國(guó)發(fā)生了一起匿名者案，法庭一改以往堅(jiān)持父權(quán)的態(tài)度，從兒童的最大利益出發(fā)，否定了父親的監(jiān)護(hù)權(quán)。[74]該案中，6歲孩子的父親是位牧師，他離開(kāi)家，因違背自然罪（unnatural crime）被指控并被逮捕，由于沒(méi)有目擊證人，后來(lái)又被宣告無(wú)罪釋放。當(dāng)父親向法庭請(qǐng)求獲得孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，法庭考慮到父親曾因?yàn)樯鐣?huì)所不容的罪名被起訴，在名譽(yù)上受到嚴(yán)重的負(fù)面影響，如若人們得知孩子與父親的關(guān)系，孩子也必然會(huì)被受人尊敬和有地位的社會(huì)階層所排斥。[75]法庭認(rèn)為保護(hù)孩子是法庭的職責(zé)，考慮到母親具備照管子女的優(yōu)良資質(zhì)，為了保護(hù)兒童的最大利益，法庭最終宣告由母親行使監(jiān)護(hù)權(quán)。[76]

此后，通過(guò)1873年《嬰兒撫養(yǎng)法（修正案）》（Custody of Infants Act of 1873）、1886年《嬰兒監(jiān)護(hù)法》（The Guardianship of Infants Act of 1886）以及1857年《離婚與婚姻訴訟法》（Divorce and Matrimonial Causes Act,1857），父親的優(yōu)先權(quán)進(jìn)一步被削弱。法律不僅開(kāi)始允許母親在分居、離婚的情形下享有監(jiān)護(hù)權(quán)，還允許母親享有探望子女的權(quán)利。[77]

總體來(lái)講，直到19世紀(jì)末，幼年原則才在法理學(xué)中興起。[78]英國(guó)法并沒(méi)有試圖創(chuàng)設(shè)一個(gè)兒童最大利益的概念，而是通過(guò)強(qiáng)調(diào)父母權(quán)利的平等以及性別平等，通過(guò)將母親的權(quán)利作為維護(hù)兒童利益的載體，來(lái)對(duì)兒童的最大利益進(jìn)行保護(hù)。

美國(guó)也是首先通過(guò)判例法適用幼年原則。人們通常認(rèn)為只要無(wú)法證明母親對(duì)孩子的最大利益造成危害，監(jiān)護(hù)權(quán)就應(yīng)當(dāng)由母親來(lái)行使。這一原則逐漸為美國(guó)各州采用。如果父親向法庭請(qǐng)求行使監(jiān)護(hù)權(quán)，就首先要提供證據(jù)推翻母親照顧子女符合兒童最大利益的這一假設(shè)。監(jiān)護(hù)人的道德行為構(gòu)成監(jiān)護(hù)人資格的重要條件，如能夠證明母親有道德不當(dāng)?shù)男袨椋O(jiān)護(hù)權(quán)也可以由父親行使。[79]幼年原則下父權(quán)與母權(quán)的博弈使得兒童最大利益原則在法律中的確立延遲多年，直至1925年，兒童最大利益原則才開(kāi)始作為一項(xiàng)原則性裁判標(biāo)準(zhǔn)被納入立法中。[80]