二、憲法秩序論下建設(shè)用地市場制度相關(guān)問題分析

(一)建設(shè)用地市場制度構(gòu)建中的憲法保障

城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場制度入憲如上文所述，并不是一個需要呼吁的問題，但是憲法規(guī)則在構(gòu)建完善的建設(shè)用地市場制度上的缺失值得深思。該問題可以歸結(jié)為一個憲法保障命題。憲法保障概念雖然有很多的學(xué)術(shù)爭議，但是將憲法保障問題歸結(jié)為“立憲制度保障，強調(diào)制度形成于體系的完整性”[21]，對討論建設(shè)用地市場問題的憲法構(gòu)建卻大有裨益。從憲法保障的角度來看，有效的制度構(gòu)建和保障規(guī)范體系的完整性是憲法保障的要求，唯有建設(shè)用地市場的入憲，以憲法秩序維護為目的，才能夠維護政府對市場自由的責任，尊重和保護市場主體的基本權(quán)利，對不同的市場價值進行整合。

從建設(shè)用地市場制度建立的角度來看，該制度入憲的同時要體現(xiàn)出規(guī)范體系的完整性，憲法規(guī)則條款的設(shè)計要體現(xiàn)出一個制度體系的完整，而不僅僅是寫入憲法條款，從主體規(guī)范、權(quán)利保障、違憲責任、程序正當?shù)戎贫日w化角度入憲，既要體現(xiàn)出對相應(yīng)主體利益的保護，也要體現(xiàn)出對政府調(diào)制權(quán)的規(guī)范;既要體現(xiàn)出主體權(quán)利的保障，也要體現(xiàn)出財產(chǎn)權(quán)約束;既要保障微觀利益，也要體現(xiàn)公共利益。

(二)建設(shè)用地市場制度的憲法保護

憲法保護主要指維護憲法價值體系，使憲法確立的政治生活和政治生活的基礎(chǔ)不受外部因素的破壞。[22]從建設(shè)用地市場制度的角度來講，討論憲法保護的問題就是要審視在城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場制度的構(gòu)建過程中，何種制度設(shè)計才能夠維護業(yè)已形成的憲法價值體系和憲法習(xí)慣，如何能夠體現(xiàn)出在建設(shè)用地市場制度入憲后的憲法價值維護的問題。從保障憲法價值體系中確立的憲法主體權(quán)利的保護和實際享有，憲法體系得以有效運行。這就是憲法秩序?qū)嶓w內(nèi)容所要規(guī)范的內(nèi)容，具體來講在建設(shè)用地市場制度中應(yīng)該包括兩個方面：政府在建設(shè)用地市場中的行為規(guī)范和市場主體的權(quán)利享有。

建設(shè)用地市場中的政府行為規(guī)范具有市場制度的一般共性，也具有特殊性。就特殊性來講，政府在該市場制度中扮演兩種角色，既是市場主體的調(diào)制者，同時也是主場主體的參與人，承載了“裁判員”和“運動員”兩種角色，因此對建設(shè)用地市場中政府行為的規(guī)范要在遵循共同規(guī)律的情況下體現(xiàn)出獨特性。從“放任的市場”到“有限的政府”轉(zhuǎn)變過程中，政府對市場的宏觀調(diào)控行為得到法律的認可。但是“管制俘獲”“政府失敗”的問題同樣存在，對政府市場的規(guī)范寫入了法律制度，這種制度要體現(xiàn)出賦權(quán)與限權(quán)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

在建設(shè)用地制度的政府調(diào)控行為的規(guī)范中，賦權(quán)體現(xiàn)出市場法律制度的共性，限權(quán)卻要體現(xiàn)出建設(shè)用地市場制度的特性，重點是基于政府作為調(diào)制主體的同時也是作為國有建設(shè)用地的所有權(quán)人成為了市場的交易主體，從交易主體的角度講，國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地主體在市場中要體現(xiàn)出平等性。如何保障政府在建設(shè)用地市場中不會利用其市場調(diào)制主體的身份濫用“看不見的腳”，借此謀取利益而侵害農(nóng)村建設(shè)用地主體的利益。如何防范政府利用其不對稱的身份而惡意入市、惡意阻市、限制退出、交易歧視等問題都是憲法保護所要關(guān)心的問題，也是憲法秩序所應(yīng)該蘊含的制度要素。

(三)憲法經(jīng)濟秩序的要求

憲法經(jīng)濟秩序根源于法學(xué)對政府角色和職能認識的厘清，從最初嚴格的“國家設(shè)防主義”到“有限政府”，并確認國家在市場中的作用。認可政府在市場中的作用同樣面對政府失敗的風險，憲法經(jīng)濟秩序理論所要面對的恰恰是政府在市場中角色和行為的規(guī)范。曾經(jīng)，規(guī)范市場中政府的行為，被嚴格限定于部門法之經(jīng)濟法的問題。正如有的研究所稱：“政治民主主要是通過憲法和行政法來實現(xiàn)，而經(jīng)濟民主主要由民商法和經(jīng)濟法來落實。”[23]但是，“經(jīng)濟法是國家公權(quán)介入和干預(yù)私人的經(jīng)濟生活領(lǐng)域的法律，公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系問題自然成為經(jīng)濟法的核心問題，因而經(jīng)濟法法權(quán)問題的研究，不應(yīng)該也不可能脫離憲政語境和憲政秩序。”[24]

“在現(xiàn)代社會，憲法經(jīng)濟秩序包含著市場經(jīng)濟的有序運行和公民經(jīng)濟權(quán)利的有效保障兩個維度?！?a class="footnote_quote" href="../Text/txt002_0003.xhtml#footnote_content_txt002_25" id="footnote_quote_txt002_25">[25]建設(shè)用地市場制度的有效運行主要著眼于市場障礙的排除，保障入市的自由和退市的自由，市場要素的自由流通而不受歧視。基于這種秩序，需要構(gòu)建建設(shè)用地市場制度的平等機制，這里的平等既包括機會的平等，也包括實質(zhì)的平等，并必然要賦予有效的程序保障。市場障礙的排除主要體現(xiàn)在不正當競爭和壟斷問題，在構(gòu)建建設(shè)用地市場的有效的運行機制方面，側(cè)重限制國有建設(shè)用地主體借助國家背景的市場稟賦而實施的不正當競爭和限制市場的行為。

構(gòu)建沒有任何特權(quán)的市場主體的平等是憲法經(jīng)濟秩序內(nèi)涵的根本要求，在市場制度的平等觀的構(gòu)建上要體現(xiàn)出二元化的制度設(shè)計，不僅要體現(xiàn)機會的公平，也要體現(xiàn)實質(zhì)的公平，以求實現(xiàn)“同種情況同種對待，不同情況不同對待”的規(guī)制目的?！白鳛橐粋€含有價值判斷色彩的憲法學(xué)范疇，‘平等’具有深厚的思想淵源和文化底蘊。平等權(quán)作為一項基本人權(quán)，獲得了一種普遍的道德正當性。隨著政治實踐的變化，現(xiàn)代憲法理論己超越了對形式平等的關(guān)注而強調(diào)對實質(zhì)平等的追求。”[26]機會公平是建設(shè)用地市場制度構(gòu)建中首要的平等價值體系，強調(diào)的是市場機會的均等，憲法秩序的空間為保障不同類型的市場主體的經(jīng)濟自由。“現(xiàn)代國家的憲法保障限于機會平等?！痹诔青l(xiāng)發(fā)展一體化進程，強調(diào)機會平等、起點平等具有十分重要的現(xiàn)實意義?！皺C會公平、起點公平是最簡單、最樸素的公平。對改變農(nóng)民的身份和命運來說又是最重要、最基礎(chǔ)的公平;如果連這樣一種形式上的平等都無法實現(xiàn)的話，如果連平等的競爭機會都沒有的話，那么結(jié)果平等、實質(zhì)平等便無從談起。”[27]著重強調(diào)“分配正義”，則是憲法秩序更為務(wù)實的要求，相關(guān)的研究和各國市場發(fā)展的實踐就證明，“不同情況不同對待”更有助于有效的解決建設(shè)用地市場制度規(guī)制中的難題。

(四)建設(shè)用地市場制度的構(gòu)建主義

“常態(tài)的憲法秩序是人類共同體正常狀態(tài)下的憲法秩序，非常態(tài)憲法秩序是人類共同體非常時期的憲法秩序。”[28]我國建設(shè)用地制度的非常態(tài)化秩序雖然并不是因為“國家緊急權(quán)”的行使而造成的，但是卻有深厚的政治背景，現(xiàn)行的建設(shè)用地制度是因為國家最初發(fā)展經(jīng)濟的需要，而通過政治措施對土地市場制度進行的扭曲，目的是為了今后國家工業(yè)的發(fā)展?！爱斠还餐w由于內(nèi)在的或者外在的原因存在非常秩序后，其面臨的首要問題就是非常秩序的組織向常態(tài)制度的轉(zhuǎn)換?！?a class="footnote_quote" href="../Text/txt002_0003.xhtml#footnote_content_txt002_29" id="footnote_quote_txt002_29">[29]時至今日，中國的發(fā)展已經(jīng)不需要再以對農(nóng)村土地利益的剝奪來促進經(jīng)濟的發(fā)展，而是需要回歸正常的市場秩序來謀求更進一步的發(fā)展，從非常態(tài)向常態(tài)秩序的轉(zhuǎn)變也成了必然的要求，構(gòu)建符合市場規(guī)律的建設(shè)用地制度成為常態(tài)憲法秩序的必然的要求。

建設(shè)用地市場制度作為市場制度的組成部分，正常的秩序規(guī)則構(gòu)建應(yīng)該是一個自發(fā)的過程，在這個自發(fā)的過程中形成市場自由、有序的競爭機制和有效的市場規(guī)則。介于我國建設(shè)用地市場制度的非常態(tài)化發(fā)展模式，這種建設(shè)用地市場模式已經(jīng)嚴重地扭曲了建設(shè)用地市場的價值分配規(guī)則，阻礙了市場自由，破壞了有效的市場競爭，在城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場制度上構(gòu)建主義成為必要，通過自上而下的建構(gòu)秩序，破除現(xiàn)行制度的法律障礙、道德障礙，形成合乎市場秩序規(guī)則的有效運行的市場制度，這是憲法所面臨的首要任務(wù)。