三、憲法秩序下建設用地市場制度構建

(一)建設用地市場制度如何入憲

城鄉統一的建設用地市場制度的存在，恰恰是為了打破城鄉二元化的建設用地市場制度，從這個意義上講，構建建設用地制度就不需要“城鄉統一”這些描述。如果建設用地市場制度是自發形成的一種市場，憲法的構建，甚至本文所討論的很多問題都將沒有意義，因為這些價值體系都是一個常態的市場制度所應該包含的。因為我國現有的建設用地市場制度的特殊背景因素，我們所要面對的是一個從非常態向常態轉變的市場制度，一些市場制度的核心要素需要現有的法律制度甚至是憲法制度加以確認和強調。因此在城鄉統一的建設用地市場制度構建中，要重視城鄉有別、市場主體城鄉有別、市場自由城鄉有別、補償標準城鄉有別，從而不同情況不同對待，并依據這種思維來構建真正的“城鄉統一”的建設用地制度，實現建設用地市場制度的有序化運行。

建設用地市場制度入憲需要一個完整的憲法規范體系，基于基本法地位的憲法雖然不能在所有問題上面面俱到，但是建設用地市場制度的核心要素的體系化構建當然是立憲的任務。城鄉統一建設用地市場制度的核心要素主要包括：類化的市場主體、實質的市場公平和自由、完善的財產保障規范、正當的程序保障。在市場主體角度來說，應該區分為三類主體：作為宏觀調控的政府、作為市場主體的政府、農村建設用地主體。正確地規范作為調控的政府和作為市場主體的政府的關系是最重要的問題，規范目的的實現首先是要明確政府在兩種主體角色中的地位和權力、權利的界限及其協調，再者對農村建設用地市場主體的傾斜性保護制度也是有效的避免政府在兩種市場角色的轉換中權力濫用的有效制度保障，通過兩類利益沖突的農村建設用地主體權利優先的秩序構建，也能實現對政府行為的有效約束。

構建實質意義的市場公平，特別是實現對農村建設用地主體的傾斜性保護，應該以憲法財產保障規范來保障農村建設用地不被侵害。雖然我國現行的憲法制度有私有財產保障的規范，但基于現實中的諸多問題來看，需要切實將農村建設用地提升到和城市建設用地相同的保障層面，并且當兩者出現沖突時以保障農村建設用地優先為宜。兩者在入市機會上能夠有效平等，同等條件下農村建設用地優先，保障國有建設用地和農村建設用地能夠獲得相同的市場價值，在補償上能夠得到等價的補償，并需要以程序制度作為保障。

(二)憲法秩序下建設用地宏觀調控

“從世界各國特別是發達國家的經驗來看，也是從中國社會主義市場經濟發展的需要來看，一個健全而完備的社會主義市場經濟制度，應該包括和涉及五個法律部門的法律：民法和商法、經濟法、社會法、行政法、刑法?！?a class="footnote_quote" href="#footnote_content_txt002_30" id="footnote_quote_txt002_30">[30]1993年的憲法修正案增加“國家加強經濟立法，完善宏觀調控?！薄瓣P于宏觀調控則主要指經濟法”。[31]宏觀調控的法律制度體系需要涵蓋如下幾個方面：調控主體的規范、調控權的控制、調控客體的預設、宏觀調控手段等基本要素。憲法在宏觀調控立法上的規范體系還要進一步完善，核心要素要體現在憲法規范中，以便“法律保留”的立法中不會出現偏離。從憲法角度研究和看待宏觀調控，是由其本身性質決定的。就建設用地市場制度而言，憲法要通過其他法律來行使市場的宏觀調控權，但是要對部門法規范上的體系做出框架性的設計，規定國家宏觀調控權的行使主體、權力內容、實現方式、目標等等。[32]

由于政府失敗和管制俘獲等情形的存在，職權法定的規范要求能有效地對調制權主體權力進行約束和監督，避免權力尋租，糾正不恰當的調控行為。基于法律的滯后性和市場的前瞻性要求，可能在建設用地市場制度的協調上會表現出政策先行的情形，但是政策先行不能違背憲法秩序的要求。從完善憲法宏觀調控規范的角度來講，憲法在規范上要有政策先行的許可，但是這種許可必須要有范疇和界限，以不得侵犯憲法所規定的權利保有為前提。從憲法秩序的要求來看，調控過程的運行不得超越憲法所規范的框架，不得超越憲法所保護的價值和制度體系。

(三)市場主體的權利和財產限制理論

“公共利益”或“私人利益”以及二者不同程度的混合，都是得到內在地理解的，因此對于實踐它們的個人而言都是主觀的。比如，一個人的行為嚴格遵從理想主義者的時候;他也許會盡力考慮社會上所有其他人的利益。[33]根據公共政策理論，立憲要關注的視角應該避免兩個極端，在私人利益和共用利益的協調上，不能過于地關注建設市場制度中農村建設用地主體的利益保護，不論這種保護是基于財產權還是人格權的角度。貢斯當對“現代人的自由”[34]的論述給了我們很大的啟發，在過于關注私人利益的今天，憲法在構建私人利益和公共利益的協調中和價值排序中發揮重要作用。

非契約主義者假定，政治中的個體參與者尋求“公共利益”，但這一目標被他們認為是外部的客觀存在，是存在于這些參與者的價值和評價活動之外的，這些參與者通過自己的選擇行為來表達自己的觀點。羅爾斯指出：“社會正義原則的主要問題是社會的基本結構，是一種合作體系中的主要的社會制度安排?！?a class="footnote_quote" href="#footnote_content_txt002_35" id="footnote_quote_txt002_35">[35]布坎南將人們的行為嚴格區分為兩個層次：第一階段是人們關于政治秩序和政治決策基本規則的選樣，即憲制選擇階段;第二個階段則涉及具體行動策略的選擇。這兩個層次或階段布坎南還用過別的詞語來區分，如“立憲選擇與后立憲時期中的選擇”“對約束的選擇和約束內的選擇”“博弈的規則與規則內的博弈”。布坎南更注重和強調憲制階段我們所使用的關于人們在選擇制度時的行為的模式。[36]

立憲利益選擇必然要在私人利益和共用利益中做出協調，失衡的利益分配機制必然會對建設用地市場制度構建造成障礙。去除了近代財產權的神圣性、絕對性，確認了財產權的內在界限以及公共福利與社會政策對財產權的制約作用，從而實現了對近代產權憲法保障制度的超越。建設用地入市與國家征用制度不存在價值沖突，國家征用優先是財產權約束理論的體現。

在建設用地入市和國家征收上，要限制和控制國家征收行為，農村集體經營性建設用地可以入市還意味著，公共利益解釋泛化的現狀有可能改觀。如前文所述，按照現行《土地管理法》，既然農村集體經濟組織的土地只有通過征收后才能入市，憲法又規定征收必須是為了公共利益目的，公共利益就成了“任人打扮的婢女”，“建設”就是最大的公共利益。農村集體經濟組織經營性建設用地入市后，并非為了公共利益的建設用地就可能通過購買獲得，政府就無須“指鹿為馬”，為了給招商引資征收土地，將公共利益解釋得毫無邊界。[37]但是國家征收制度還有存在的空間和必要，在“公共利益”非泛化的解釋下，建設用地入市同樣要讓位于國家征收，兩制度利益的平衡在于“公共利益”的準確界定。

(四)建設用地市場制度的程序正當觀

宏觀調控法更應該注重宏觀調控程序法定，一旦政府可以隨意超越法律進行無法監督、管理的宏觀調控，法律規范就毫無意義。程序正當原則來源于英國的普通法，在1215年的《自由大憲章》中作出確認，并在1354年的《自由令》中得到發展，演變成“法律程序”。后被美國法律所接受并被充分的發展。從正當法律程序產生到發展壯大，整個歷史過程都包含了財產保護的意蘊，并被作為一項公法的原則確認下來，借以作為公民權利保障的一道屏障。[38]從建設用地市場制度構建的角度來看，正當法律程序應著重強調主體的平等性、程序的公開性、主體的參與性幾個方面。

在主體平等性問題上，建設用地市場制度的主體平等性表現出主體類別的特殊性。在傳統的市場制度法律體系設計中，理想的模式是如何有效地限制政府和有效地保障市場主體的經濟自由，并以“國家設防主義”角度傾斜強調市場主體權利的保護。就城鄉統一的建設用地市場制度而言，基于城鄉二元化的建設用地所有權模式，需要將市場主體的設計類化為三個主體：作為調控的國家、農村建設用地市場主體和作為城市建設用地市場主體的國家。在這種模式下，作為市場主體的國家需要被類分成兩類主體，作為國家宏觀調控的主體和作為城市建設用地所有權人主體。在建設用地市場制度中，如何避免國家這個“當事人”同時成為“法官”從而損害主體的平等性是構建城鄉統一建設用地市場制度所不能回避的問題，構建有實效的平等機制需要發揮程序的公開性和主體的參與性的作用。

正當法律程序要求程序公開，從憲法學的視角來說也可以被稱作憲法上的知情權，在理論上也有相關研究呼吁在憲法權利體系構建中寫進憲法知情權。[39]就建設用地市場制度而言，需要重點論證的是建設用地市場入市和建設用地被征用的問題。國家對集體土地的征用制度勢必還會存在下去。就程序公開而言，需要就農村建設用地是入市還是由國家征收的決定程序公開、決定主體公開，在國家決定征收集體土地的情形下，該決定是否遵循了“比例原則”，或者是否遵循了“利益均衡”，并在此基礎上對征收補償的標準作出了有效的安排，以及標準是否科學，并需要對該征收行為沒有侵犯建設用地市場的市場主體經濟自由作出說明和保障，如違背了上述原則應該如何進行權利救濟等，這也是憲法秩序對市場主體切實享有權利的要求。

正當法律程序要求主體的參與性，就城鄉統一建設用地市場制度而言，應該將市場主體的參與改為市場主體的決定權，如上述的建設用地市場制度主體的特殊性，在建設用地是入市還是國家征收的時候，需要構建一個農村建設用地主體的決定權機制，這也有利于規范國家征收權的正確行使，并以傾斜規定方式保障。在可以征收也可以入市的情況下，應該入市優先，而這個決定權應該是屬于建設用地市場主體各方，以憲法規范的方式明確這個原則，實現市場主體權利的切實保護。

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[1]作者簡介：羅亞海(1976—)，男，山東臨沂人，山東農業大學文法學院講師。

[2]劉茂林：《中國轉型時期的憲法秩序研究》，武漢大學2010年博士論文，第20頁。

[3]苗連營：《城鄉一體化的憲法學思考》，《法商研究》2014年第3期。

[4]苗連營：《城鄉一體化的憲法學思考》，《法商研究》2014年第3期。

[5]程信和：《中日經濟比較論綱》，載程信和、周林彬、穆亞平主編《當代經濟法研究》，人民法院出版社2003年版，第94頁。

[6]［美］博登海默著，鄧正來譯：《法理學——法哲學及其方法》，華夏出版社1987年版，第207頁。

[7]劉茂林：《中國轉型時期的憲法秩序研究》，武漢大學2010年博士論文，第18頁。

[8]同②，第18頁。

[9]喬偉：《新編法學詞典》，山東人民出版社1985年版，第641頁。

[10]同②，第19頁。

[11]劉茂林：《中國轉型時期的憲法秩序研究》，武漢大學2010年博士論文，第39頁。

[12]謝暉：《法學范疇的矛盾辯思》，山東人民出版社1999年版，第358頁以下。

[13]王人博、程燎原：《法治論》，山東人民出版社1998年版，第224頁。

[14]劉茂林：《中國轉型時期的憲法秩序研究》，武漢大學2010年博士論文，第39頁。

[15]劉連泰：《集體土地征收變革的憲法空間》，載《法商研究》2014年第3期。

[16]如1950年《城市郊區土地改革條例》第14條規定：在使用私有土地時給予適當代價或者進行置換，地上投資給予合理補償。1950年的《鐵路留用土地辦法》第5條規定：由鐵路局通過地方政府收買或征購，體現出對價交換的特點。1953年《國家建設征用土地辦法》第5條規定了征收土地的補償。

[17]1961年《中共中央關于在農村建立人民公社問題的決議》以決議的形式實現農村土地由私權所有到集體所有的國度，財產所有權被以《決議》的方式剝奪。

[18]1958年，《國家建設征用土地辦法》第9條規定剝奪了使用農地補償的權利，但是賦予了社員大會或者社員代表大會的決定權，后者是有積極意義的。

[19]劉連泰：《集體土地征收變革的憲法空間》，載《法商研究》2014年第3期。

[20]參見劉茂林：《中國轉型時期的憲法秩序研究》，武漢大學2010年博士論文，第40－47頁。

[21]韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2001年版，第229頁。

[22]韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2001年版，第229頁。

[23]王全興：《經濟法基礎理論專題》，中國監察出版社2002年版，第238頁。

[24]馮國：《憲法秩序下經濟法權結構研究》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 43084，2014年7月20日訪問。

[25]劉茂林：《中國轉型時期的憲法秩序研究》，武漢大學2010年博士論文，第43頁。

[26]苗連營：《城鄉一體化的憲法學思考》，載《法商研究》2014年第3期。

[27]同①。

[28]劉茂林：《中國轉型時期的憲法秩序研究》，武漢大學2010年博士論文，第44頁。

[29]同③。第45頁。

[30]王家福：《社會主義市場經濟建設問題》，載《中共中央法制講座匯編》，法律出版社1998年版，第74頁。

[31]參見誠信和：《經濟法新論》，中山大學出版社1993年版，第8頁。

[32]參見李玉虎：《宏觀調控的憲法依據和中國實現》，載張守文主編：《經濟法研究(第12卷)》，北京大學出版社2013年版，第28頁。

[33]杰弗瑞·布倫南、詹姆斯·M.布坎南：《憲政經濟學》，馮克利、秋風等譯，中國社會科學出版社2004年版，第43頁。

[34]貢斯當在《古代人的自由和現代人的自由》中論證：現代人自身的權力不足以保障他們的權利，只有一種力量，即國家專門準備接受和監督自由的讓渡，必須只有國家出面，運用國家的整體權力，通過制定實在法的規則才有可能保障個人的自由。參見李龍：《西方憲法思想史》，高等教育出版社2004年7月第1版，第218頁。

[35]轉引自李龍：《西方憲法思想史》，高等教育出版社2004版，第343頁。

[36]參見杰弗瑞·布倫南、詹姆斯·M.布坎南：《憲政經濟學》，馮克利、秋風等譯，中國社會科學出版社2004年版，第43－45頁。

[37]劉連泰：《集體土地征收變革的憲法空間》，載《法商研究》2014年第3期。

[38]參見石佑啟：《私有財產權公法保護研究：憲法與行政法的視角》，中國人民大學出版社2005年版，第140－142頁。

[39]韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2001年版，第375頁。