一、憲法秩序作為建設用地市場制度的概念分析工具

(一)建設用地市場制度的市場制度屬性

1.建設用地市場制度是一種市場制度。城鄉統一的建設用地市場制度從屬性上是我國市場制度的組成部分，雖然城鄉土地市場具有二元制的差異，但是“改革開放之后，我國城鄉關系中開始注入市場因素，一系列調整城鄉關系的政策和措施漸次出臺，農民的正當利益得到一定程度的認可和尊重。尤其是進入21世紀以來一系列強農惠農富農的重大政策和措施密集出臺，由此使失衡的城鄉關系得到了一定程度的矯正。城鄉一元結構開始松動并朝著符合憲法精神的方向改變。”[4]

從憲法學的角度來看，城鄉統一的建設用地市場制度的建立需要對城鄉兩級的建設用地主體的基本權利和法律地位進行重構，保障所有的市場主體具有平等的法律地位和獨立的法律人格，保障市場主體的經濟自由權;并規范政府的市場行為，實現從“無限的授予權力到有限的限制權力”，“從結果到過程的轉變”，將政府的行為以根本法的形式限定在“制定和執行宏觀調控政策，提供良好的經濟和法律環境”[5]。

2.建設用地市場制度的秩序價值需求。在土地市場制度的變遷中，憲法必然承擔制度設計、規劃和組織的重要職能，在構建城鄉統一的建設用地市場制度中，所有制度的設計和運作都是秩序的構建。秩序在文意的環境中表現出的是規則和規律的意思，是“在自然界與社會進程運轉中存在著某種程度的一致性、連續性和確定性”[6]。從城鄉統一的建設用地市場制度構建的層面，所關注的秩序首先應該是一種社會秩序。“法是社會秩序的規則要素，以法為研究對象的法學不可能不涉及社會秩序。”[7]縱然當下的研究“沒有關于社會秩序的法律理論，更沒有針對中國社會轉型時期或轉型社會的社會秩序的法律理論。”[8]在法治氛圍下的社會秩序，特別是作為城鄉統一建設用地市場所追求的社會秩序，當然就應當具化為一種法律的秩序，并以此來形成穩定的市場關系、規范的市場行為、連續的市場機制以及強有力的市場主體的人身和財產的保障機制。這正是法律秩序所應該具有的含義，正如法律秩序之界定的那樣：法律秩序是“通過法律和制度建立起來的社會中人們相互關系的有條理的狀態。即法律所保護的社會秩序”[9]。

慣常的研究習慣性地將市場制度的法律命題歸類于經濟法學科的命題，將市場制度的調控和規制從經濟法學的角度來研究和論析，從放任的市場制度到有限的政府干預的變遷，固然解決了很多的市場問題，但是政府干預說也未免遭遇失敗，政府調控導致政府失敗，法學部門法使命上則為經濟法的失敗。深究其中原因，在市場制度構建層面來講，部門法不能夠有效的對市場秩序做出深層面性的厘清。“當把法律秩序理解為法律或法律制度時，它關注的是整個法律體系的合理性、完備性和科學性;當把法律秩序理解為法或法律的實施狀況時，它關注的是社會整體的法治狀況。然而部門法雖然關涉這種整體性，卻不具備這種整體性。”[10]作為共同體的憲法秩序將是構建城鄉統一建設用地市場制度所必須要關注的最高秩序指引規則。

(二)憲法秩序為建設用地市場制度價值的技術配位規則

1.憲法秩序理論。“憲法秩序是憲法組織的共同體的社會秩序，它是以憲法為基本規則形成的共同體的基本社會生活秩序，既包括政治秩序、經濟秩序和文化秩序;也內含道德秩序、宗教秩序和法(律)秩序;作為法(律)秩序，憲法秩序是一種基本的法秩序。”[11]

關于法律秩序的認知存在著階段性的差異，也即法律秩序是對法律規則實效性結果的承載還是對前瞻性規則的展望問題。有的觀點認為諸如凱爾森、龐德等法學家均從規范意義上闡述法律秩序，認為法律秩序應該是在社會關系中執行和實現了的法，不是法律規范中所規定的應有的或者可能的行為，不是抽象的權利和義務，而是人們對這些應有和可能的具體實現，是權利主體的實際的行為，是對任意社會關系進行的有保障的適應調整。[12]也有觀點認為“法律秩序是特定社會人類的一種追求和向往”。[13]

上述觀點的碰撞同樣引起對憲法秩序的思考，憲法秩序的命題是描述因憲法秩序規則調整而呈現的憲法規則時效性結果的確認，還是用以描述憲法規則在未來憲法規則設計上所體現的追求和價值向往。作為社會秩序的憲法規則，應該是“基于人們對一定社會規律的認識，通過制憲對該社會所需要的一致性、連續性和確定性進行確認，形成一種憲法上的(應然)秩序，再通過憲法的各種調節手段，而將憲法上的(應然)秩序所變成的(實然)社會秩序”[14]。

2.建設用地市場制度的憲法秩序侵害：從建設用地市場發展歷程角度看。從新中國土地所有制變更的歷史來看，中國的建設用地制度主要表現為從私人土地所有制到集體土地變更和國家對集體土地征收侵害兩個方面。從私人的土地所有到集體土地所有的變更，似乎不涉及建設用地市場秩序的論證問題，但是從憲法秩序概念角度分析，卻包含建設用地主體權利的保障和侵害問題。“中國土地在1950年以前是私有制，農村也實行土地私有制。1950年的《土地改革法》并未變更土地私有制，并將改革后的土地私有理解為一項權利。”[15]并以相關的法規、政策予以維護。[16]

從農村土地私有到集體所有制的變更中，政策性文件代替憲法實現了對農村私有制的所有權剝奪，并以《決議》方式將農村私有土地所有權轉化為集體所有。[17]并進一步空殼化了集體所有權，剝奪了農村土地獲得補償的權利。[18]隨后的立憲堅持了這一格局，如七五憲法進一步加強了農村建設用地的集體所有，將農民對土地的權利僅僅限制在了“經營少量的自留地和家庭副業”，并對集體土地的征收和收歸國有做出進一步強化，但是對補償問題卻未提及，七八憲法同樣延續了這一模式。

從八二憲法開始，逐步實現“集體土地所有從國家政策權向基本權利方向的漂移”。“土地集體所有以更快的速度向基本權利方向漂移。這種漂移又倒逼修憲，給漂移預留更寬闊的空間。”[19]國家開始重視農村土地權益的保護，并開始以基本權利的角度給予重視，在八二憲法的修改中體現出了對農村土地權利的憲法關懷。1988年憲法修正案第2條規定了農村土地使用權的轉讓，這當然包含了農村建設用地。在2004年憲法修正案中明確了農村地權的征收問題，區分了征收征用問題，并附加上了征收農村土地的補償條款。并將農村土地征收限定在“公共利益”這一目的范圍內。

從憲法秩序構成角度來講，現行憲法制度對農村土地的財產保護條款并不盡完善，農村土地包括建設用地的實際享有上還有很多困惑，農村土地利益主體包括土地使用者和所有者的集體經濟組織都出現了權利懈怠問題。這種情形倒過來影響了農村土地權利的行使和享有，具體到農村建設用地市場制度的構建命題，憲法在農村建設用地與城市土地的入市平等性、入市自由和退市自由，農村建設用地利益的傾斜性保障機制等方面尚需拓展。雖然基于憲法根本法的性質而不能在所有問題上面面俱到，但如何將上述制度以“法律保留”的模式留給部門法卻是憲法的任務。

(三)建設用地市場制度的憲法救濟：以憲法秩序的構成為角度

憲法救濟并不是一個事后救濟機制的代名詞，用憲法制度的前瞻性規定來規避城鄉建設用地市場制度可能存在的法律風險同樣是憲法救濟的方式之一。憲法秩序是一個對人類整體社會制度進行調整和規范的范疇，從構成上講首先是一個從應然狀態到實然狀態的轉化過程，表現為成文憲法、觀念憲法和現實憲法的耦合，要求憲法體制能夠有效的運行，權利主體在這個體制內能夠有效的享有。在運作上體現出從非常狀態秩序到常態秩序的轉變，在生成動因上表現為自發秩序和構建秩序的互補。[20]

就建設用地市場制度而言，首先是城鄉統一建設用地市場制度的入憲問題。根據中國的憲法慣例制度，在十八屆三中全會《決定》要建立城鄉統一的建設用地市場制度大背景下，建設用地市場制度寫入憲法并不是一個讓人困擾的問題。在立憲的角度講，城鄉統一建設用地市場制度中憲法如何規范政府的宏觀調控行為，如何有效保障市場主體的經濟自由卻更為重要。基于我國建設用地市場制度的非常態發展模式，在日漸回歸常態秩序的過程中，城鄉統一建設用地市場制度的憲法構建將是不二選擇。