二、公司章程與公司法之間的四種關系模型[11]

公司章程是公司作為社團法人的最高組織規則，體現著國家強制與股東意思自治之間的平衡。在國家強制與股東自治之間應當劃定怎樣的法律界限，是一項重大公司法課題，只有把握好這一界限，才能做好公司章程的擬定工作以及正確地進行相關司法審查與判斷。公司章程與公司法之間的基本關系主要有以下四種：

（一）不得排除之關系

所謂不得排除之關系，是指任何公司章程條款的擬定均不得隨意加以排除的公司法內容，否則，將被依法宣告無效。不得排除之關系原本應當以公司法之成文規定為前提，且該類規定必須屬于明文強制性規定，只有這樣人們才能在擬定有關公司章程時加以比對把握。但是，公司法對于哪些屬于公司章程不得排除的內容缺乏明文規定，由此在司法實踐中引發不少爭議，甚至導致司法權的濫用。筆者認為，以下幾種應為公司章程不得排除之規定：不合理的限制和排除股東知情權；撤銷管理層忠誠義務；不合理地降低注意義務；變更開除股東資格的法定情形；變更公司強制清算的相關規定。這些事項多為公司股東及高管最為基本的權利或義務，公司法應當設定基本底線，代表國家實施干預，在擬定公司章程時不應對不得排除的內容隨意變更或刪除，當公司章程的任何條款與不得排除之規定存在矛盾或沖突時，司法可宣告該類公司章程條款無效。

（二）選擇設定之關系

所謂選擇設定之關系，是指公司法已經給了投資者擬定公司章程所可選擇的法律空間，允許投資者可以這樣做也可以那樣做，但是不能超越這個選擇幅度，凡在可選擇幅度范圍內擬定的公司章程條款均受法律保護。如依照《公司法》第16條規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會決議。這里“依照公司章程的規定”，代表著《公司法》給投資者所預留的法律空間。公司章程可就是否允許對外投資或擔保，或者哪些由股東同意才可進行對外投資或擔保，哪些由董事會批準即可進行對外投資或擔保，或者更具體地規定本公司對外投資多少數額以下的決定權在董事會，而多少數額以上對外投資的決定權在股東會等，類似之規定均可由股東們在公司設立之初擬定公司章程時予以明確，皆為《公司法》所許可。此即為典型意義的選擇設定之關系。

（三）優先適用之關系

所謂優先適用之關系，是指盡管公司法對相關問題已有規定，但公司章程的條款對此可予以排除，即公司章程可以不按公司法的既定模式辦，股東們可以充分按照一致意愿下所形成的章程條款處理公司經營過程中遇到的具體問題，股東們一致意愿所代表的公司意思自治為公司法所尊重。如依照《公司法》第75條的規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。該條涉及的是自然人股權是否可以繼承的問題。以前曾有過類似案件：有三個同學在北京共同開辦了一家高科技軟件開發公司，其中占了70％股份的那個同學是該軟件公司的董事長，后因交通事故意外死亡，其繼承人要求繼承他的股份。另外兩名股東不同意其繼承人繼承股份的要求，而是主張將70％的股份折價給各繼承人，但這些繼承人不僅要求繼承股份，還一致要求解散公司，將公司資產利益予以分配、繼承，并訴請法院予以處理，這讓法院很難下判。因為公司一經解散，對公司、對社會均為不利。但股權是財產的一種方式，作為財產顯然是可以繼承的，《公司法》第75條的規定允許在公司章程中明文規定股東資格可不準繼承，且該類規定優先為法律所尊重。顯然，這意味著《公司法》賦予了公司意思自治更加優先的權利和優先的空間。

（四）任意設定之關系

所謂任意設定之關系，是指在法律未作禁止的任何范圍內，投資者可自由擬定有關公司章程的條款，即股東們想怎么組織公司、治理公司和解散公司，多在其意思自治權限范圍內。這一點，看似股東們權限很大，但實際又難以把握。比如公司章程設定管理層更大或者更小的權利，設定不同的會議規則等。再如公司章程設定各種反并購條款問題，這在國外公司并購浪潮中十分常見。假設甲公司要合并乙公司，而乙公司章程寫得很清楚，乙公司被合并后如果合并者把乙公司管理層的人員辭退或者解職，則要給予高昂的補償金，這意味著甲公司若要合并乙公司的話，將會增加額外的并購成本。顯然，要收購一家公司，或是防止他人收購本公司，可在公司章程里加以防范，或通過談判修改公司章程而降低收購成本，這并不為法律所禁止，司法對此亦予以尊重?？傊痉袅俗銐虻姆煽臻g給投資者在很多方面去自由地設定公司章程條款的內容，投資者、股東們可以如己所愿地擬定公司章程，充分地獲得自由經營公司的法律權利和實現自由經營公司的法律愿望。