一、與公司法規定不一致的章程條款效力

公司章程具有法定性，公司法規定了章程絕對必要記載事項，制定、修改公司章程有著嚴格的法定程序并經登記取得公示的效力；公司章程具有自治性，它賦予制定者以一定的意志自由，不僅規范公司的內部事務，還關系到整個公司的治理結構以及外部利益相關者。公司章程是國家公權和市民私權的交接地帶，公司章程的法定性與自治性，取決于公司法的強行性與任意性，并決定著違反公司章程的行為效力問題和公司章程與公司法條款規定不一致時的法律適用。

關于公司法的性質屬于強制性還是任意性一直是有爭論的。首先，公司法的性質是什么？公司法主要調整平等主體之間的法律關系，盡管公司法中有很多公法性質的規范，但公司法在整體上還是私法性質的，起著調和經濟自由與社會安全的作用，是私法和公法融合的結果，公司法中的各項制度都體現了股東、公司、社會三者的利益平衡。在現實生活中，由于完全的私法自治可能導致極不公平的后果，尤其是股份有限公司涉及眾多人的利益，為了確保資本流通和交易安全，保護各種利益，國家對經濟生活的介入和干預的力度不斷加大，所以說公司法已不是純粹意義上的私法。那么公司法的性質屬于強制性還是任意性的呢？

強制法說考察公司形成初期的特許制以及后期仍然存在的嚴格準則主義，認為公司法是強行法。它的著眼點在于強調市場機制是有缺陷的，因此，為了維護公共利益，政府必須要進行一定的干預，確保公司制度的良性運行，公司法中大量存在的罰則正好說明了這一點。

任意法說認為，公司就是一套合同規則，基于理性人的假設，必須保障當事人的締約自由，所以公司法應是合同性的任意法，是自治法。同時，公司規則是公共物品，具有非競爭性和非排他性，由市場提供示范合同規則是沒有效率的，只能由國家提供。所以，公司法存在的價值在于提供示范合同規則和行動指南，從而有利于節約談判成本。

綜合說認為公司法中既有強制性規則也有任意性規則，是二者的綜合。贊成此種學說的學者占大多數。

學界引用較多的是美國學者M.V.愛森伯格的理論，他將公司法的規則分為結構性規則、分配性規則和信義性規則。結構性規則是指有關決策權在公司機關的配置、行使決策權的條件以及對機關控制權配置的規則；分配性規則是關于對股東資產進行分配的規則；信義性規則是指調整經理和控制股東義務的規則。在此基礎上，愛森伯格將上述規則與公司類型結合起來，對于公司法的性質作進一步的探討。他認為，在閉鎖公司（即通常所說的有限責任公司）中，股東人數較少，應允許股東自己決定其自治規則，所以，除了信義性規則為強制性規則外，公司法的其他規則多為任意性規則。而在股份有限公司中，股東人數過多，無法在制定公司章程時討價還價，此時應由法律對其內部事務進行較詳細的安排，所以，此時信義性規則和結構性規則都應屬于強制性規則。

我國也有學者對公司法的性質進行探討時，將公司法的規則分為普通規則和基本規則兩大類。普通規則為調整公司組織、權利分配和運作、公司資產和利潤分配的規則；基本規則是指有關公司內部關系（如大股東與小股東之間的關系、管理層與股東之間的關系）的規則，同時在不同公司類型的前提下研究公司法的性質，在有限責任公司中，應更強調自治性，所以，只把那些亟須保護的公司內部關系的規則（基本規則）視為強制性規則，而將普通規則視為任意性規則，當然也不排除個別情形的例外。股份有限公司的情況則有所不同，由于股東和經理人員之間必然的利益沖突，所以除了普通規則中有關利潤分配的規則為任意性規則外，普通規則中的權利分配規則和基本規則都應該是強制性的。還有學者認為，私法領域中的強制性必須區分不同的法域，并強調自治與強制始終是互相結合的。但是，要在理論上對于公司法的強制性和任意性作類型化劃分還存在一定的難度，應該在具體的情況下判斷。

在肯定公司法為強行性規則和任意性規則有機結合的基礎上，除了上述學者進行的類型化嘗試以外，我們主張還應區分公司法所規范的公司行為是否具有涉他性而加以分析。由于公司法本質上是團體法，因此其規范的行為如果涉及他人利益，則有必要權衡各種利益，此時公司法相關條文的性質應為強制性規范。

因此，當公司章程規定不同于公司法規定時，其法律效力要具體問題具體分析，不能一概而論。如我國《公司法》第41條、第42條、第43條、第44條、第46條、第48條、第49條、第50條、第53條、第71條、第75條等都規定了“章程另有規定的除外”或者“由公司章程規定”。可見，就以上條款提到的股東會會議召開通知、股東會會議表決權的行使、股東會的議事方式和表決程序、有限公司董事長的產生辦法、董事會的議事方式與表決程序、經理與執行董事的職權、監事會的職權及議事方式與表決程序、有限責任公司股權轉讓、股東資格的繼承等都可以由章程做出不同于公司法的特別規定。[9]

此外，我國《公司法》第44條第1款規定，有限責任公司董事會成員為3至13人。如果公司的股東人數很多，公司章程規定組成一個15人的董事會，能否因為其不符合上述法律規定而認定公司章程的這一內容無效？再比如，第48條第3款規定，董事會決議的表決，實行一人一票。如果因為股東人數和出資比例及其他因素的考量，公司章程規定董事會組成人員為雙數，董事長的投票權為一人兩票，其效力如何？這類法條可以解釋為任意性法條，不損害公眾利益，亦不違背區分強制性規范與任意性規范之立法宗旨，這與公司法強調意思自治原則、堅持尊重當事人自己的安排設計的理念相契合。因此，公司章程根據公司的特殊情況作出的規定雖與上述法條不符，亦應認定有效。[10]

但是，這一問題僅限于在有限責任公司的范圍內，如果是在股份公司，由于公司法對股份有限公司的規定多數為強行性規定，因此，就股份有限公司而言，應當根據具體的問題進行具體地分析，并以傾向于強行性規定為主。