一、保證對保證人與債權人之間的效力

保證對保證人與債權人之間的效力指由于保證合同的成立，在保證合同當事人即保證人與債權人之間產生的權利義務關系。保證合同為單務合同，在保證之債中僅債權人一方享有請求對方給付的權利而無須承擔義務，保證人一方承擔給付義務而并不享有對價性的權利，但同時保證人也享有一定的對抗債權人請求權的防御性權利，如先訴抗辯權。下面從債權人的權利與保證人的權利兩個方面展開闡述。

（一）債權人的權利

保證合同為附條件的合同，債權人請求保證人履行保證債務的條件是主債務履行期屆滿主債務人不履行主債務以及保證期間內債權人向保證人主張要求其承擔保證責任。主債務清償期限屆滿前或者屆滿時主債務已履行的，或者債權人在保證期間內未行使權利的，債權人要求保證人承擔保證責任的請求權對保證人不產生效力。

一般保證中，因保證人享有先訴抗辯權，債權人只有在債務人履行不能時，也就是債權人在就主債務人的財產強制執行仍不能完全受償的情況下才得請求保證人履行保證債務，如債權人對保證人負有同種類可抵銷的債務，在保證人享有先訴抗辯權期間也不得主張以自己對保證人的債務與保證人的保證債務相抵銷；在連帶責任保證中或一般保證人喪失先訴抗辯權時，債權人在債務人于履行期限屆滿未履行債務即可請求保證人履行保證責任。

（二）保證人的權利

保證人享有的權利主要是以抗辯權為主的防御性權利，包括以下三個方面：

1.主債務人享有的權利

由于保證債務的從屬性，即以主債務的存在為前提，主債務人享有的對債權人抗辯權、抵銷權以及撤銷權等權利，其效力當然及于保證人。

（1）主債務人的抗辯權

《擔保法》第20條第1款規定：“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯?！边@里的抗辯權指債務人根據法定事由享有的對抗債權人行使債權請求權的權利，如果債務人放棄了抗辯權將難以確保保證人的利益，故而法律規定當債務人放棄抗辯權時保證人也可以以自己的名義獨立行使債務人所有的抗辯權，此乃保證人基于法律規定的地位固有的權利，并非由保證人代債務人主張抗辯。保證人得以主張債務人的抗辯權主要有以下幾種情況：

第一，主張債權未發生。如主合同沒有成立或者因法律規定無效，保證人可以主張主債權債務沒有發生來對抗債權人的請求權，如果保證人明知主合同無效而提供保證擔保的，則應對因主合同無效而使債務人應承擔的后果負保證責任，不能享有抗辯權。[48]

第二，主張債權已消滅。主債務因清償、提存、抵銷等原因消滅的，或者主債務因不可歸責于主債務人的事由而發生給付不能導致主債務消滅的，保證人得以之為主債權已消滅的抗辯[49]。債務人死亡并不導致債務消滅，而應由其繼承人繼承，但由于繼承人繼承遺產時僅對債務負有限責任，對繼承人不負清償責任的債務保證人是否可主張因該部分債務消滅以對抗債權人的請求呢？中國法律對此未作明確規定，《德國民法典》的相關規定可資借鑒，該法第768條規定：“保證人可以主張主債務人享有的抗辯權，在主債務人死亡，繼承人對被繼承人的債務僅負有限責任的情形，保證人不得根據此項事實而主張有限的保證責任?！敝鱾鶆瘴窗l生或者消滅這兩種情況，基于保證債務的從屬性，保證債務因不存在保證對象而當然消滅，與其說保證人在行使債務人的抗辯權，不如說其是在行使自己的抗辯權。[50]

第三，拒絕給付的抗辯。如主合同為雙務合同，債權人負有對待義務，債務人也因此享有的如同時履行抗辯權、先履行抗辯權及不安抗辯權等，基于保證合同的從屬性，當主債務因此無須履行時，保證人亦同時享有上述抗辯權拒絕履行保證債務。

第四，時效抗辯。主債權的訴訟時效屆滿時，債權并未消滅而轉化為不完全債權，債務也成了自然債務，債務人得以債務已過訴訟時效拒絕履行，保證人也可以主債務超過訴訟時效的理由進行抗辯。但如果保證人在保證合同成立時已經知道主債務訴訟時效屆滿而仍提供保證的，不得再以此為理由抗辯，《擔保法司法解釋》第35條規定：“保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持?！蓖瑫r，保證人因此而承擔了保證責任的，也不得向主債務人主張求償權與代位權。

（2）主債務人的抵銷權與撤銷權

如主債務人對債權人享有抵銷權而未主張抵銷時，保證人能否行使主債務人的抵銷權？中國法律對此沒有規定，理論上應予承認，因為如果保證人不享有該抵銷權并因此承擔了保證責任，保證人接下來再向債務人求償，就會出現“訴訟循環”的情況，不僅增加了交易成本，又增加了保證人求償的風險。[51]同時，如果保證人不能以此理由抗辯，則相當于使債權人的債權強度得到了加強，這對保證人是不公平的，也不符合擔保設立的精神，故應允許保證人行使主債務人的抵銷權，這是法律對保證人的特別保護，但絕不意味著主債務人也能就債權人欠保證人的債務主張抵銷，《德國民法典》對此作了明確規定，這對中國未來立法具有借鑒參考的價值。

當主合同存在可撤銷的事由時，主債務人行使了撤銷權而使債權債務關系溯及既往無效，保證人可以債權未發生為由主張抗辯，如主債務人沒有行使撤銷權保證人可以以主債務人享有撤銷權為由主張抗辯，然而當主債務人放棄撤銷權時，保證人則不享有拒絕清償的抗辯權，因為撤銷權為主債務人專有的權利，與主債務人放棄抗辯權有不同的法律效果。再有，如果保證人對于發生撤銷的事由存在過錯或者明知主債務人享有撤銷權而履行保證責任的，保證人也不享有抗辯權；如果保證人不知道主債務人有撤銷權而履行了保證責任，當主債務人行使撤銷權后，其可依不當得利的原則向債權人請求返還其給付。[52]

2.一般債務人應有的權利

保證之債也是一種債的關系，保證人作為債務人當然也享有一般債務人所享有的權利，如保證合同不成立或無效、保證債務消滅、保證合同存在可撤銷事由等情況，保證人得以享有相應的抗辯權。當債權人與保證人之間存在同種類的債權債務時，可以互相主張抵銷，但當在保證人享有先訴抗辯權期間，債權人不得主張抵銷。

3.保證人的專屬抗辯權

保證人的專屬抗辯權從各國立法規定來看主要包括催告抗辯權和先訴抗辯權，由于連帶責任保證人的地位類似于債務人，所以其不享有此兩項權利。

（1）催告抗辯權

催告抗辯權是指在債權人請求債務人履行保證債務時，保證人得要求債權人先向債務人催告履行，如債權人未先向債務人催告履行而直接要求保證人履行的，保證人有權拒絕履行。保證責任的內容根據當事人約定可以代為履行責任或者承擔賠償責任，催告抗辯權主要適用于代為履行責任的情況，《日本民法典》第452條規定：“債權人請求保證人履行債務時，保證人得請求先向主債務人催告。但主債務人破產宣告或者行為不明時，不在此限?！痹摲ㄔ诒ＷC人行使催告抗辯權后產生如下效果：債權人如不催告或者怠于催告債務人履行債務而使其不能從債務人處得以全部清償，保證人在債權人如及時催告即可獲得清償的范圍內免責。[53]《擔保法》沒有明確規定保證人的催告抗辯權，但如果當事人約定保證人的保證債務為代為履行責任的，司法解釋是承認保證人享有這一權利的，《最高人民法院關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第5條規定：“保證合同明確約定保證人承擔代為履行責任的，經債權人請求被保證人履行合同，被保證人拒不履行時，債權人可以請求保證人履行，保證人不能代為履行合同，且強制執行被保證人財產不足以清償其債務的，由保證人承擔賠償責任。”

（2）先訴抗辯權

先訴抗辯權又稱檢索抗辯權或先索抗辯權，是指保證人在債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前，對于債權人要求其承擔保證責任得以拒絕的權利?！稉７ā返?7條第2款規定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任?！毕仍V抗辯權作為保證人的一項基本權利，《日本民法典》與《德國民法典》也都對之做了相同的規定。

根據《擔保法》的規定精神，對先訴抗辯權可作如下理解：

第一，先訴抗辯權是一般保證的保證人享有的對抗債權人請求權的權利。根據擔保的性質，保證責任其實就是一種補充責任，只有在主債務人履行不能的情況下才可以要求保證人承擔保證責任，而連帶責任保證的保證人其地位類似于債務人，對主債務人不履行債務負連帶責任，所以其不享有先訴抗辯權，《擔保法》第18條第2款規定：“連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任?！毕仍V抗辯權是防御性的權利，只有在債權人要求保證人承擔保證責任時保證人才有行使的必要，如雖然在主債務人未履行債務的情況下債權人有權請求保證人承擔保證責任，但如債權人并沒有向保證人請求的話，保證人也沒有行使先訴抗辯權的必要。

第二，先訴抗辯權是保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就主債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債務人拒絕承擔保證責任的權利。保證責任作為一種補充責任，只有在窮盡了對債務人采取的各種措施而仍不能滿足債權人的債權時才能由保證人承擔保證責任，故而必須經過公權力介入對主合同進行審判或者仲裁，并對債務人財產強制執行，在此之前，保證人對債權人請求其履行保證責任是可以拒絕的。先訴抗辯權從性質上講屬于延緩的抗辯權或一時的抗辯權，不屬于滅卻的抗辯權或永久的抗辯權，保證人拒絕清償只是暫時的，只能使債權人的請求權效力延期，不可能使債權永久消滅，一旦債權人就債務人的財產已依法強制執行而仍不能完全受償時，保證人即應承擔保證責任。

第三，先訴抗辯權是一項實體權利。先訴抗辯權作為與債權人請求權對應的權利，請求權屬于實體性權利，先訴抗辯權當然也屬于實體權利，債權人如起訴保證人，保證人以享有先訴抗辯權抗辯的，法院應以實體駁回的形式駁回債權人的訴訟請求，而不是駁回起訴的程序駁回[54]。在債權人同時起訴債務人和保證人時，《擔保法司法解釋》第125條規定：“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任?！庇纱艘幎梢钥闯?，法院并沒有從程序上簡單駁回債權人的起訴，而是在確認保證人先訴抗辯權成立的情況下在判決書中明確保證人承擔債務人履行不能的補充責任，表明了法律規定精神是肯定其對抗債權人請求權的實體效力的。

《擔保法》第17條第3款規定了幾種保證人喪失先訴抗辯權的情形：

第一，主債務人住所變更致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。在保證合同生效后，主債務人住所變更且須導致債權人要求其履行債務發生重大困難，保證人始喪失先訴抗辯權，如：債權人不知道債務人新住所或雖知其新住所但請求其履行債務會增加相當多的費用或難以執行債務人財產的；以及《擔保法司法解釋》第25條規定的債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行的。如雖債務人住所變更但沒導致債權人要求其履行職務發生困難的，保證人仍享有先訴抗辯權，如：債務人新住所與原住所在同一法院管轄內；債務人在原住所留有財產，債權人有條件請求債務人履行債務的。

第二，人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。根據破產法的相關規定，人民法院受理破產案件后，對債務人財產的其他民事執行程序必須中止。債務人喪失了對自己財產的處分權，債權人也無法對債務人的財產依法強制執行，保證人行使先訴抗辯權的前提也不存在了，所以在此情形下保證人不得行使先訴抗辯權?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?4條第1款規定：“保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。”根據該規定，只要法院受理了債務人的破產案件，保證人即不能行使先訴抗辯權，該情況為債務人程序破產，如日后債務人與債權人經破產和解等原因而沒有導致實體破產的，保證人也不能要求債權人返還清償，只能向債務人行使追償權。

第三，保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。先訴抗辯權作為保證人的一項權利，保證人當然可以放棄，為了更好地保護保證人的利益，法律規定了保證人放棄先訴抗辯權必須以書面的形式為之，也即保證人放棄先訴抗辯權的行為是一種要式行為，否則不產生法律效力，但如果保證人在主合同履行期屆滿一經債權人請求，甚至未經債權人請求即履行了保證債務的，應視為保證人以默示的方式拋棄了先訴抗辯權，應為有效行為。保證人應以書面的形式明確表示其放棄先訴抗辯權的真實意思，不得模糊不清，比如保證人雖未明確表示放棄，但在合同中約定“債務人清償期屆滿，保證人即應清償”，根據其約定內容可證明其具有放棄先訴抗辯權的意思，也應推定該放棄行為成立。

二、保證對保證人與債務人之間的效力

保證雖然是保證人與債權人之間的關系，但其畢竟是為債務人履行債務提供擔保的，因此保證的效力也及于保證人與債務人，兩者之間的法律關系可稱為保證原因關系，即保證人基于委托、無因管理等原因為債務人提供擔保，保證人也因此應對債務人享有相應權利以保障自己的利益，這些權利主要有求償權、代位權和免責請求權。

（一）保證人的求償權

保證人的求償權又稱為追償權，是指保證人向債權人履行保證責任后享有的向債務人請求償還的權利。保證人履行保證責任實質上是代替債務人履行了債務，為維護保證人與債務人之間的利益平衡，保證人得享有追償權以期從債務人處獲得補償。《擔保法》第31條規定：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償?！?

1.求償權成立的條件

一般來說，保證人的求償權應當具備以下條件：

（1）保證人已經承擔了保證責任。保證人的求償權只有在其已經承擔保證責任后才會發生。在承擔保證責任前保證人對債務人享有的只是將來的求償權，為期待權而非既得權，法律規定在人民法院受理債務人破產案件后債權人未申報債權的情況下保證人可通過參加破產分配的方式預先行使追償權。由于保證債務的強度弱于主債務，所以《擔保法司法解釋》第43條規定：“保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內對債務人行使追償權。”

（2）因保證人的履行而使債務人免責。債務人免責可以是全部免責也可以是部分免責，因保證人的履行行為而使債務人全部或部分免責的，均可發生保證人的求償權。但必須是因保證人的履行行為免責的，如因債務人自己對債權人進行清償而免責的，即使保證人又履行了保證責任其也沒有求償權，保證人只能以不當得利的法律規定向債權人請求返還。此外，依《合同法》第71條的規定精神，債務人可提前清償債務，因此如果保證人提前清償的也應享有求償權，只是除債務人同意外不得提前行使求償權[55]。

（3）保證人履行保證責任沒有過錯。主要是指保證人在債權人請求其承擔保證責任時，保證人應對債權人積極行使其享有的債務人對債權人所有抗辯權，若其因沒有行使或怠于行使致使其承擔的保證責任范圍大于債務人應承擔責任的范圍的，對擴大部分保證人喪失追償權?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?5條規定：“保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持?！痹儆校ＷC人履行保證責任后應及時通知債務人，以免造成債務人重復履行，如因其怠于通知致使債務人善意再為履行的，喪失追償權，因債權人的第二次受償屬于法律上的無原因受益行為，保證人可以不當得利為由請求債權人返還。

2.求償權的范圍

依保證人與債務人之間的保證原因關系不同，保證人的求償權范圍也有所不同。

（1）保證人因受委托而為保證的求償權范圍。保證人受債務人的委托而為其提供擔保的，雙方成立委托關系，保證人在履行保證責任后，得依委托合同的約定向債務人求償。若雙方對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，則保證人的求償范圍應當包括：保證人所清償的全部債務的本金及利息、自清償后所產生的利息、保證人為承擔保證責任而支付的必要費用及自支出時的利息、保證人在承擔保證責任過程中因不可歸責于自己的事由而遭受的損失。因為委托合同除當事人約定外應為無償合同，所以除當事人在委托合同中特別約定保證報酬外，保證人不得請求債務人支付報酬，同時由于報酬屬于債務人支付給保證人承擔保證責任的對價，不屬于求償權的效力范圍。

（2）保證人未受委托而為保證的求償權范圍。保證人未受債務人委托而為其提供擔保的，保證人履行保證責任的行為是為了使債務人的利益免受損失的“利他”行為，可以構成無因管理，保證人求償權的范圍可以按照無因管理的規則確定，首先，如構成適法的無因管理，則保證人追償權的范圍等同于因受委托進行保證時保證人的求償權范圍；其次，如不構成適法的無因管理，但債務人得享有因保證所得之利益，保證人在債務人享有的所得利益范圍內向債務人求償。[56]

3.求償權的行使

《擔保法司法解釋》第42條規定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規定的權利。判決書中未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算?！币涝摋l的規定精神，首先，在債權人將債務人和保證人作為共同被告一并提起訴訟，法院決定合并審理時，才可對保證責任和追償權一并作出裁判，[57]否則，保證人行使求償權可以直接向債務人請求也可另行訴訟；其次，判決書中明確保證人享有的追償權只是“求償權的期待權”，并非“既得的求償權”，因為保證人已經履行保證債務這一前提條件還未成就；最后，保證人行使追償權的訴訟時效應從保證人承擔保證責任之日計算。

保證人行使求償權的目的是使其在承擔了保證責任后自己的利益能夠不受損失，但求償權實現的條件是債務人擁有一定財產，如債務人在保證人履行保證責任后已無任何財產可言，則保證人求償權就無法實現，故而法律規定了事前行使求償權的制度。求償權的預先行使僅限于保證人受債務人委托而為其保證的情況，未受債務人委托而為其提供保證的，保證人不享有該權利。關于求償權預先行使的法定事由，根據《擔保法》第32條的規定：“人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權?！?

因為在人民法院受理債務人破產案件后，相關執行程序中止，債務人財產即處于凍結狀態，且一般保證人也不得行使先訴抗辯權，也須向債權人承擔第一位次的清償責任，如果債權人在規定的時間內既不申報債權又不放棄債權，保證人承擔保證責任后如果債務人的破產財產已分配完畢，保證人的求償權便無法實現。所以，在人民法院受理債務人破產案件后債權人如沒有申報債權的話，準許保證人以其承擔的保證債務額申報債權，參與破產分配。同時根據破產法的相關規定，保證人應在收到人民法院的申報債權通知后一個月內，未收到通知應在公告之日起三個月內向人民法院申報債權。

《擔保法司法解釋》第44條第1款規定：“保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利?！眰鶛嗳擞羞x擇的自由，但如果債權人明知法院已受理債務人破產案件既不申報債權，又不通知保證人，從而使保證人履行了保證責任后無法求償而遭受損失，債權人屬于違背誠實信用原則，應為此承擔相應的法律后果，《擔保法司法解釋》第45條規定：“債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任?！?

（二）保證人的代位權

保證人的代位權是指保證人履行保證責任后，取代債權人的地位對債務人享有的債權。其實質屬于債權的法定轉移，也即人的代位，不同于債權人的代位權，債權人的代位權屬于債的保全措施的一種，是指債權人取代債務人的地位享有的對次債務人的權利，而保證人的代位權則是指保證人在其清償的限度內，取得原債權人對債務人的權利，包括原債權的附隨瑕疵（如債務人對債權人的抗辯權），以自己的名義而非代理行使原債權人的權利。[58]保證人履行了保證義務并使債務人因此而免責的，保證人即取得代位權，如果保證人部分清償了主債務，除法律另有規定外，保證人即享有對原債權相應部分的代位權。

古羅馬法中保證人享有“代位利益”即代位權，當保證人在履行給付之時，他有權請求債權人將其對主債務人和其他保證人的一切權利轉讓給自己。若債權人拒絕轉讓時，保證人得提起“欺詐抗辯”，拒絕履行保證債務。[59]

近現代許多大陸法系國家的民法繼受羅馬法的規定，承認了保證人的追償權與代位權。但是，在大陸法系國家民法中對于保證人追償權與代位權的規定有所不同。法國、意大利、日本等國的民法典，對于保證人的追償權有明文規定，但是關于保證人的代位權則適用一般的清償人代位的規定，沒有特意作出規定。[60]如《法國民法典》第2028條第1款規定：“已為清償的保證人，不問其提供保證是否為債務人所知悉，得向主債務人請求償還?！蓖瑮l第2款規定：“前項求償權包括原本、利息及費用；但保證人僅限于將自己被訴的事實告知主債務人以后所支出的費用，始有求償權?！钡?款規定：“保證人如受有損害時，對損害賠償亦有求償權?！敝劣诒ＷC人的代位權，則統一適用一般的清償人代位，即《法國民法典》第1252條。依據該條第1句，民法典第1250條至第1251條等條款所確定的對于債務人的代位權，也適用于保證人。再如，《日本民法典》第459條第1款規定：“保證人受主債務人委托實行保證，無過失而受應向債權人進行清償的裁判宣告，或代主債務人進行清償，或以其他形式的個人出捐實施消滅債務的行為后，該保證人對主債務人有求償權?！钡?款規定：“第442條第（2）款（已行清償的連帶債務人求償權的范圍）的規定，準用于前款情形?！钡?62條第1款規定：“未受主債務人委托而實行保證者，進行清償債務，或以其他形式個人出捐使主債務人免其債務后，主債務人應于其當時受益限度內予以賠償?！倍鴮τ诒ＷC人的代位權則出現在《日本民法典》的第501條。依據該條之規定，當清償人得到債權人的承諾而為債務人進行清償時或者清償人就清償具有正當利益時，皆因其清償而當然代位債權，在基于自己權利可以求償的范圍內有權行使債權人所有的、作為債權效力及擔保的一切權利。

在普通法系國家，也承認保證人履行保證債務之后享有的求償權與代位權。例如，在英國法中，成文法與判例法均認為，保證人對于債務人享有兩項獨立的權利：他有權代替債權人，行使債權人的權利，以債權人的名義向債務人追討欠款，該權利人即保證人的代位權（the guarantor's right of subrogation）；他有權向債務人以自己的身份索取補償，即保證人的補償權或追償權（the guarantor's right of indemnity），該權利獨立于保證人的代位權。[61]保證人的代位權通常是以轉讓有關擔保的方式行使的，保證人代位的權利不限于債權人對債務人的權利，還包括債權人對其他人的權利。[62]

保證人的代位權成立后，原債權及其他從權利均應轉移給保證人，同時這些權利上的負擔及瑕疵也一并轉移，如債務人可以時效等抗辯理由對抗保證人，也可以根據法律規定以其對原債權人享有的債權向保證人主張抵銷。如果原債權人與債務人之間存在對待給付的也須同時轉移，因為如果保證人履行保證責任后向債務人行使代位權，債務人可以對保證人主張其對原債權人的同時履行抗辯，保證人會存在不能受償的可能，故需將債權人的對待給付交付于保證人，來削減債務人的同時履行抗辯權，即使債權人已經受領給付也不影響。再有，需轉移的從權利還包括原債權所附的擔保物權，且其權屬變動不需要履行登記等公示要件，擔保物權的順位也不受影響。

關于代位權與求償權的關系，首先，二者的法律基礎不同，代位權是為了避免債權人獲得不當利益而進行的債權法定轉移，求償權則是基于保證原因的關系而使保證人取得向債務人追償的權利；其次，二者相互之間不存在主從關系，更不是擔保關系，而是兩種性質不同的權利，保證人可以要求債務人為代位權提供擔保，也可以在求償權產生之前要求債務人為之提供反擔保；最后，二者存在競合關系，在保證人為債務人提供保證是基于委托關系時，保證人享有對債務人的求償權，也可因此取得代位權，此時保證人可自由選擇行使此二權利，如選擇行使代位權，其優點是可取得原債權的從屬權利，如擔保物權，但也須適用原債權的消滅時效，且代位權的范圍要根據基礎法律關系而定，一般小于求償權的范圍，這是對其不利的方面，同時保證人若選擇行使求償權，其有利之處還包括債務人不得以對債權人的抗辯事由對抗保證人，也不得以對債權人享有的債權向保證人主張抵銷。

保證人代位權的設立就是為了確保保證人的追償權能夠得以實現，而代位權優越于追償權之處就在于：保證人不僅在求償權的范圍內取得債權人的債權，而且取得該債權的擔保權，無論是人的擔保還是物的擔保均一并移轉給保證人，因此如果債權人可以任意拋棄此種擔保權，必將對保證人造成極大的損害。筆者認為，從《擔保法》及相關司法解釋的規定來看，中國現行法既承認了保證人的追償權，又承認了保證人的代位權。但是，由于中國目前尚無系統的債法規范，加之《合同法》對于第三人代為清償欠缺系統的規范，因此理論界并不重視區分保證人的代位權與追償權。事實上，從理論與實踐的需要來看，區分這兩者并明確其意義，無論對于正確的處理案件，還是對于維護保證人、債權人的合法權益都是極為重要的。然而，令人感到遺憾的是，《物權法》仍未區分擔保人追償權與代位權。筆者建議在制定民法典時予以完善。

（三）保證人的免責請求權

保證人的免責請求權又稱保證人的保證責任除去請求權，是指保證人在有法定事由時得請求債務人免去其保證責任的權利。因其相對人為債務人，故其與保證人請求債權人解除保證合同的制度截然不同。保證人的免責請求權與保證人的求償權的事前行使都是保障保證人利益的事前救濟措施，《擔保法》并未規定該權利，應在未來立法中予以考慮。

關于保證人免責請求權的成立要件，首先要求保證原因關系須為委托關系，因在委托關系中，委托人對受托人負有不使其受損害之責任，而在無因管理等保證原因關系中，債務人并不負有相應責任，故基于該保證原因關系而提供保證的保證人不享有責任除去請求權，同時，在委托關系中，保證人為債務人提供保證主要基于對債務人具備履行能力的考慮，如債務人履行能力明顯降低，則等于委托合同訂立時的環境發生了重大變化，合同訂立的基礎已喪失，因此賦予保證人免責請求權即將不確定的風險在債務人與保證人之間的再分配；其次須存在一定的法定事由，包括當債務人因可歸責于自己的原因遲延履行債務，導致主債務因利息及其他負擔的增加而日益擴張，對保證人甚為不利，保證人可以享受免責請求權，債務人財產明顯減少時，保證人代為清償債務后即使獲得求償權與代位權也可能因此而難以達到受償的目的，還有，債務人住所變更致使保證人向其求償發生困難，因在此情況下一般保證人喪失先訴抗辯權，為保障其利益，可以請求除去保證責任。

關于保證人免責請求權的效力僅及于保證人與債務人之間，保證人對債權人的代償責任原則上不受影響。債務人可通過向債權人清償債務或者向債權人提供相當擔保兩種方式使保證人的保證責任免除，如選擇提供相當擔保的方式，須經債權人同意以新的擔保取代舊的擔保，否則不能產生除去保證人責任的效果。